臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度訴字第87號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 謝為翔
選任辯護人 王士銘律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第6639號、99年度偵緝字第255 號），本院判決如下：
主 文
謝為翔犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑（包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴如附表二所示之罪，均無罪。
事 實
一、謝為翔明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項之第一、二級毒品，不得非法持有、意 圖營利而販賣，其亦明知甲基安非他命為主管機關行政院衛 生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得 擅自轉讓，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及販賣 第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意， 分別於如附表一所示之時間、地點，各為如附表一所示之各 項犯行（詳如附表一所載）；嗣張啟邦涉嫌施用毒品為警查 獲，供稱其施用之毒品係向謝為翔購買及謝為翔係以0000-0 00000 號行動電話為聯絡毒品買賣交易事宜，再經警以謝為 翔持用之上開門號通聯紀錄而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文；另按被告以外之人 於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳 喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之3 亦有明文。證人張啟邦、 邱煥正、溫宜樺、邱順祺之警詢供述業經被告之選任辯護人
就此部分對證人之警詢供述之證據能力提出異議，主張不具 證據能力等語（見本院卷第28頁）；檢察官復未舉證證明有 何特別可信之情況，故證人張啟邦、邱煥正、溫宜樺、邱順 祺之警詢證詞，並不具證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人張啟邦 、邱煥正、溫宜樺、邱順祺、莊順安於偵查中在檢察官前所 為陳述，已經依法具結，另被告及選任辯護人復未曾提及檢 察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是 其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部份：
一、訊據被告謝為翔固不否認有於如附表一編號1 、2 、4 所示 時間、地點，分別交付如附表編號1 、2 、4 所示之毒品（ 種類、數量如附表所載）予邱煥正、溫宜樺、邱順祺，但矢 口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命犯行，並辯稱：「99年4 月18日晚上8 、9 時，我先在圓 寶遊藝場，之後張啟邦在圓寶遊藝場遇到我，我跟張啟邦是 普通朋友，我有先打電話給陳文龍問他哪裡，張啟邦拜託我 ，我就開車載張啟邦從頭份去到竹南樂神遊藝場，有碰到藥 頭陳文龍，張啟邦本來先給我新臺幣（下同）2 千元，我身 上的錢就被張啟邦拿回去，因為他說這個藥頭他認識，他就 直接跟陳文龍拿」、「我跟邱煥正是普通朋友，都是邱煥正 打電話給我。我在圓寶遊藝場看朋友玩電動，邱煥正用公用 電話打給我問我在哪裡，我說我在圓寶遊藝場，他就過來找 我，問我有沒有認識的藥頭，他找我要的原因是因為我認識 藥頭，我就打電話給陳文龍，之後我就載邱煥正去地政事務 所附近，邱煥正在車上等，我有先跟陳文龍聯絡問他在哪裡 ，他說在地政事務所附近，我說我過去找你，我把車停在地
政事務所停車場，他叫我往前走，他會在那邊等我，我走到 地政事務所前面約70公尺左右的雜貨店，等了1 、2 分鐘之 後陳文龍的車子才出現，陳文龍的車子開過來，他沒有下車 ，我給他2,500 元，其中500 元是我的，其餘2,000 元是邱 煥正的，是我拿錢去跟陳文龍交易，拿到1 包之後我們就回 到邱煥正的家兩人一起施用，不是我賣給他」、「編號4 部 分，東西是莊順安給我，大約1 公克，他出事之後溫宜樺打 電話給我問說莊順安的東西是否放在我這邊，我說是，溫宜 樺要我把莊順安的東西拿給他，我就拿給他了，我就把莊順 安的安非他命拿給溫宜樺」、「編號2 部分，27日這次是邱 順祺拿錢給我，我跟莊順安拿的，因為別人都不要賣給邱順 祺，邱順祺、我跟莊順安都有認識，邱順祺自己買不到毒品 ，他認為我跟莊順安可以拿到，這1 次是在下午3 、4 點的 時候，在圓寶遊藝場，當時莊順安也在圓寶遊藝場內，拿5 百元給我要我幫他買，我就直接拿500 元跟在圓寶遊藝場的 莊順安拿500 元的海洛因，拿到之後我就到地下室拿給邱順 祺，是在圓寶遊藝場當面講」等語（見本院卷第7 至9 頁、 第23至24頁背面）。
二、按「修正刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主義之規定， 乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟 法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢 察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明 被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之 證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原 則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理 甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之 指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真 實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來 源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮， 是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強 。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要 件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯 性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得 為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」此經最高 法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院 90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺
上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第22 81號判決意旨亦同）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性 有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真 實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前， 自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在 排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應 為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實 應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推 定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行 為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證 困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明 之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行 使之限制。
三、經查：
㈠附表一編號1部份：
⑴證人邱煥正於偵查中到庭具結證稱：「我後來打給他時，謝 為翔問我人在何處，我說我在我家附近，之後謝為翔開吉普 車來載我到頭份地政事務所，我上車就拿2,000 元給謝為翔 說這是要買毒品之用，謝為翔就打電話給他朋友，他朋友說 要2,500 元，因為錢不夠，謝為翔就從身上掏出500 元來湊 齊2,500 元，到頭份地政事務所，謝為翔的朋友開黑色轎車 過來，由謝為翔下車跟對方交易，拿到毒品後謝為翔就直接 上車，謝為翔自己拿一些毒品回去，剩下的大部分給我，主 要理由是謝為翔也有墊500 元」等語（見99年度偵緝字第25 5 號偵查卷宗第78頁）；復於本院審理時到庭具結證稱：其 於領錢隔二天後，打電話給被告，問被告有沒有東西，被告 就說好，但他身上沒有，他也是去跟別人調。然後他就開車 到苗栗縣頭份鎮○○路附近7-11載其開往苗栗縣頭份地政事 務所，一上車其就拿2,000 元給被告，被告自己從口袋掏出 500 元，然後下車坐上開到被告所駕駛車輛旁邊的黑色車子 ，相隔約3 分鐘後，那台黑色車子又開到被告所駕駛車子後 面，被告就下車，接著坐上被告所駕駛車輛的駕駛座，然後 被告就將買來的毒品倒一些毒品在另一個袋子後，那是被告 自己出資500 元的份量，接著被告將其所出資購買的毒品交 給其，被告又駕車將其載回苗栗縣頭份鎮○○路附近7-11， 其就自己回家了；那1 包毒品的重量約0.5 至0. 6公克，約 可以施用二次的份量，份量有點少，有問被告說為何那麼少 ，被告回答說人家給他就這樣，而且他有出資500 元要拿起 來等語（見本院卷第70至80頁）。
⑵證人邱煥正與被告為朋友關係，亦無任何怨隙，衡情證人邱
煥正應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭 具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人邱 煥正前開證述內容，經核尚無不可採信之處；且被告於本院 審理時亦自承確有於99年1 月7 日駕車與證人邱煥正共同前 往苗栗縣頭份地政事務所，共同出資向陳文龍購買第二級毒 品甲基安非他命2,500 元，其中證人邱煥正出資2,000 元， 其出資500 元，後來交付了2,000 元的第二級毒品甲基安非 他命毒品1 包給證人邱煥正等語（見本院卷第8 頁、第24頁 ）。故被告上開轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之自白 ，核與證人邱煥正前開所證相符，自堪信實。是被告辯稱其 並非販賣毒品予證人邱煥正，而係與證人邱煥正一起前往苗 栗縣頭份地政事務所，共同向第三人（即藥頭）共同購買毒 品，其買得毒品後，再將證人邱煥正所出資購買毒品份量， 另交付（無償轉讓）予證人邱煥正之事實，自屬可信。 ⑶綜上，被告確實有於99年1 月7 日下午6 時許，基於轉讓第 二級毒品甲基安非他命1 包之犯意，在苗栗縣頭份地政事務 所附近，其所駕駛自用小客車上，無償轉讓第二級毒品甲基 安非他命1 包（約0. 5至0.6 公克）予證人邱煥正之事實， 應堪認定。
⑷至公訴意旨雖認被告係販賣第二級毒品甲基他命予證人邱煥 正等語；按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實；查本案證人邱煥正於偵查、審理中均證稱其係與被告 共同出資向他人購買，並就相關細節均證稱如前。是被告辯 稱其並非意圖營利而販賣第二級毒品予證人邱煥正等語，自 屬可採。而公訴意旨雖認被告自白犯罪等語（見起訴書）， 惟本案被告於警詢、偵查及本院99年12月16日因臺灣苗栗地 方法院檢察署檢察官向本院聲請羈押接受訊問時，即否認有 何販賣第二級毒品予證人邱煥正之犯行（見警詢筆錄、99年 度偵緝字第255 號偵查卷宗第95至98頁）；另被告雖於100 年1 月25日接受臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官訊問時，先 係否認有販賣毒品，但於最後陳述時卻又就陳稱對於警方移 送之事實都承認等語，此有訊問筆錄1 份在卷可稽（見99年 度偵字第6639號偵查卷宗第57至58頁）；惟檢察官當時並未 就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱煥正之具體犯 罪時間、地點等販賣毒品事實加以訊問，且被告於本院送審 時即辯稱其偵查中並未承認販賣毒品，其僅係坦承轉讓毒品 等語（見本院卷第7 頁背面）；從而，本案尚難遽認被告有 何自白販賣第二級毒品予證人邱煥正之情事；此外，公訴人 亦未舉證證明被告上開交付第二級毒品甲基安非他命予證人 邱煥正之犯行，係基於意圖營利之有償販賣毒品犯行，而本
院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明 確之證據，足以認定被告確有營利而販賣第二級毒品予證人 邱煥正之犯行，故自無僅憑被告於臺灣苗栗地方法院檢察署 檢察官訊問時供稱：其對於警方移送之事實均承認等語，遽 認被告有意圖營利而販賣第二級毒品犯行，附此敘明。 ㈡附表一編號2、3部份：
⑴證人邱順祺於偵查中到庭具結證稱：「我有施用海洛因，經 由朋友介紹認識謝為翔，我都以我的電話0000000000撥打謝 為翔所使用0000000000聯絡，分別於3 月27日中午、29日、 4 月3 日在圓寶遊藝場跟謝為翔買過3 次海洛因，4 月10幾 日到4 月27日跟謝為翔是有聯絡但沒拿到海洛因，跟謝為翔 買的海洛因都不夠純，後來才沒再跟謝為翔拿」等語（見99 年度偵緝字第255 號偵查卷宗第28頁）；於本院審理時到庭 具結證稱：其有向被告購買二次第一級毒品海洛因，時間已 經不記得，每次都會先以其所使用之門號為0000000000號行 動電話與被告聯繫，確定被告位置後，再前往被告所在位置 ，然後到達現場後，就問被告是否方便，其中於99年3 月27 日中午，確有以其所使用之門號為0000000000號行動電話與 被告所使用之門號為0000000000號行動電話聯繫，然後就到 苗栗縣頭份鎮圓寶遊藝場當面問被告是否方便，被告說方便 ，然後就要其去車上，其就與被告下去車上，其將現金500 元交給被告，被告就當場將第一級毒品海洛因1 包交給其， 其在圓寶遊藝場車上買得那次是購買500 元等語（見本院卷 第102 至109 頁）。
⑵證人邱順祺與被告為朋友關係，亦無任何怨隙，衡情證人邱 順祺應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭 具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性；且有證人 邱順祺所使用之門號為0000000000號行動電話，與被告所使 用之門號為0000000000號行動電話，於3 月27日中午12時8 分許之通聯記錄1 份在卷可稽（通話時間有27秒，見本院卷 第131 頁），故證人邱順祺前開證述內容，與上開證據相符 ，經核尚無不可採信之處；且被告於本院審理時自承：其確 有在圓寶遊藝場拿過第一級毒品海洛因1 包（500 元）交付 給邱順祺，但是是因為莊順安不要賣給邱順祺，所以邱順祺 拿錢給其，其在上開遊藝場內向藥頭莊順安購買，再將毒品 拿給證人邱順祺；係在99年3 月27日中午12時8 分聯繫後， 半個小時之後買得，在圓寶遊藝場地下室拿給邱順祺，只幫 邱順祺買過一次等語（見本院卷第8 頁至8 頁背面）；是被 告坦承確有在圓寶遊藝場地下室交付第一級毒品海洛因1 包 （500 元）予證人邱順祺無誤；至被告雖辯稱係其代替證人
邱順祺向莊順安購買云云，惟此部份與證人邱順祺上開證述 不符；再者，倘如藥頭莊順安在場，被告又何須多此一舉幫 證人邱順祺購買，再冒著風險另交付毒品予證人邱順祺？是 被告辯稱其僅係代證人邱順祺向他人購買第一級毒品海洛因 云云，並無可採。
⑶證人張啟邦於偵查中到庭具結證稱：「我從去年7 月開始施 用毒品就是跟謝為翔買，以前他沒有留電話號碼給我我去遊 藝場如果有碰到阿祥就跟他購買，如果沒碰到，我就沒有毒 品可以施用，在今年農曆過年才將他的電話號碼留給我，我 是腳痛才會想要買毒品施用，所以都會直接到圓寶遊藝場找 他，幾乎很少打電話給他，印象中可能是先打電話跟謝為翔 聯絡好才約見面買毒，如果打電話約見面也是約在圓寶遊藝 場，我以0000000000號行動電話打給謝為翔，我打給他的目 的都是為了買毒品，不會因為其他事情打給他，之前有毒品 案件為警查獲扣得1 包安非他命，毒品來源是99年4 月18日 晚上8 、9 時許，在圓寶遊藝場我以2,000 元跟綽號阿祥的 男子購買2 包，有施用1 包的一部分，剩餘的我倒入另外一 包，後來4 月21日為警查獲，當時綽號阿祥跟我說他叫謝為 翔，他也有給我他的電話號碼0000000000。4 月18日當天我 不知道謝為翔是否發簡訊給我，我使用電話的習慣是不會看 別人傳給我的簡訊內容，且該電話我後來交給我兒子使用」 等語（見99年度偵字第4476號偵查卷宗第8 至10頁）；於本 院審理時到庭具結證稱：其於99年4 月18日晚上8 時許，有 在苗栗縣頭份鎮圓寶遊藝場向被告購買2,000 元的第二級毒 品甲基安非他命，數量是2 包，重量不確定，每次跟被告買 都有給錢，也有分給他吃，是直接到圓寶遊藝場去跟被告買 ，並沒有事先電話聯繫；後來在99年4 月21日被警方查獲施 用毒品犯行，且在家扣押到1 包第二級毒品甲基安非他命， 就是跟被告購買的，當時購買二包，但是施用掉一包等語（ 見本院卷第148 至152 頁）。
⑷證人張啟邦與被告為朋友關係，亦無任何怨隙，衡情證人張 啟邦應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭 具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性；且證人張 啟邦確有於99年4 月21日上午9 時許，在苗栗縣三灣鄉三灣 村三灣10號其住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻 璃球內加熱而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1 次，並為警方扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋 重0.4 公克），該毒品經苗栗縣警察局頭份分局警員依毒品 檢驗試劑初步鑑驗結果，呈甲基安非他命反應，並經本院以 99年度聲字第815 號裁定沒收；而證人張啟邦因上開案件，
並經本院以99年度毒聲字第111 號裁定送臺灣苗栗看守所附 設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業於 99年8 月13日釋放，嗣由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於 99年8 月13日不起訴處分確定在案，此有臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官99年度毒偵字第563 號不起訴處分書、本院99 年度聲字第815 號刑事裁定各1 份在卷可稽（見本院卷第29 至30頁）；且證人張啟邦施用毒品部份，亦無因供出毒品來 源而可獲得減刑之情事，故證人張啟邦前開證述內容，均與 上開事證相符，經核尚無不可採信之處。是被告空言辯稱其 並無販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張啟邦，係證人張 啟邦在竹南樂神遊藝場自己向藥頭陳文龍購買第二級毒品甲 基安非他命云云，並無可採。
⑸又我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度 刑責；且一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每 次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情 ，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得 不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理，是被告如附表 一編號2 、3 所示之販入毒品之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。綜上 所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。 ㈢附表一編號4部份：
⑴證人溫宜樺於偵查中到庭具結證稱：「99年10月8 日下午， 在他家樓下跟他買1,000 元的安非他命，我記得那是『長腳 』莊順安他被抓去交保那天，我有先以別人的電話跟謝為翔 聯絡，我就說你在哪裡，他說在家裡，我就說我要過去找他 ，交易時沒有其他人在場。我自己的行動電話是0000000000 」等語（見99年度偵緝字第55號偵查卷宗第55至56頁）；於 本院審理時到庭證稱：其於99年10月8 日有先以電話與被告 聯繫，當時係撥打莊順安的電話，電話號碼已經忘記，是用 公共電話還是自己手機撥打已經忘記，然後撥通後由被告接 聽，其就要被告到樓下，要過去找他，然後大約30分鐘後（ 約下午3 、4 時許）到達被告位於苗栗縣頭份鎮○○路292 號住處樓下，然後看到被告就直接問被告「莊順安東西是不 是放你這？然後說要1,000 元」，被告就將身上的第二級毒
品甲基安非他命交付給其，並收取1,000 元，毒品重量約0. 2 公克等語（見本院卷第94至101 頁）。
⑵證人溫宜樺與被告為朋友關係，亦無任何怨隙，衡情證人溫 宜樺應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭 具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人溫 宜樺前開證述內容，經核尚無不可採信之處；且被告於本院 審理時自承其確有於上開時間、地點，交付第二級毒品甲基 安非他命1 包予證人溫宜樺等語（見本院卷第24頁背面）； 是證人溫宜樺證述被告確有交付第二級毒品甲基安非他命1 包予其之事實，自堪信實。
⑶綜上，被告確實有於99年10月8 日下午3 、4 時許，基於轉 讓第二級毒品甲基安非他命1 包之犯意，轉讓第二級毒品甲 基安非他命1 包（約0. 5至0.6 公克）予證人溫宜樺之事實 ，應堪認定。
⑷至被告辯稱其並非販賣第二級毒品給證人溫宜樺，而係代為 交付第二級毒品與證人溫宜樺乙節；查，證人溫宜樺於偵查 中係證稱有以電話與被告聯繫，但於本院審理時卻又改證稱 其係撥打莊順安的電話而由被告代為接聽等語；是證人溫宜 樺究竟是向被告購買第二級毒品，還是要向莊順安購買第二 級毒品，其證述先後不一，尚有可疑；且依案內證據觀之， 僅有證人溫宜樺之上開單一陳述，且均未扣得其他有積極事 證可證明有相關關連性之物證，也無其他證人具結後之證言 ，可為必要之補強證據。檢察官亦未提出其他證據供本院調 查以證明證人溫宜樺之上開單一陳述與事實相符，是其此部 分證言真實性之合理懷疑未獲澄清，依上開最高法院判決意 旨，此為法院有關證明力自由判斷之限制，故證人溫宜樺有 關此部分之證述，尚無從為被告不利之證明，進而推論被告 涉有此部分之販賣第二級毒品之犯行，附此敘明。四、論罪科刑部份：
㈠轉讓禁藥部份：
⑴查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，（93年4 月21日修正公布，同年月23日 施行）藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕
法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判 決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條 第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條 第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重 法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第 7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判 決）。
⑵是核被告如附表一編號1 及編號4 所示之犯行，係犯藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖以被告上開犯行係 涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪， 尚有未洽，惟因起訴的基本事實相同，本院爰於起訴基本事 實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。至被告於 轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命犯行，為其轉讓 禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。另依上開說明，被告就 附表一編號2 至3 所示各次販賣亦屬禁藥之第一級毒品海洛 因、販賣亦屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖亦 同時有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 、販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而 販賣罪之2 種法律可資處罰之法條競合情形，惟依重法優於 輕法之法理，自均應從重而論以毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪論處 ，合先敘明（詳後述）。
⑶又按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依 其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性 質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免 ，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果； 其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變 更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條 、刑事訴訟法第376 條第1 款等法律之適用，自應加以辨明 。刑法第172 條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確 定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編 ，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規 定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現 真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規 定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑 規定，其原有法定刑並不因此而受影響（臺灣高等法院暨所 屬法院96年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果、最高 法院70年度臺上字第7260號判決可資參照）。查毒品危害防
制條例第17條第2 項「於偵查及審判中均自白之減輕其刑」 之規定，雖列於特別法即毒品危害防制條例內，惟其立法目 的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人供出毒品來 源，或及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審 判權遭受不當之侵害，此一規定，僅為處斷刑上之減免或減 輕，並未變更其犯罪類型，應屬刑法總則之減輕。從而，於 法規競合之比較法律法定本刑之輕重時，因毒品危害防制條 例第17條第2 項屬刑法總則之減輕，並未影響法定刑之範圍 ，自不在考量範圍之內，併此敘明。故本案被告雖於偵查及 審理中對如附表一編號1 及編號4 所示之轉讓禁藥即第二級 毒品事實之犯行，均坦承不諱，但因藥事法第83條第1 項規 定之法定本刑較重，且為後法，已應優先適用藥事法處斷， 而既然已經適用藥事法之規定論斷，則自無再割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，併此敘明。 ㈡販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部份：
⑴按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有、販賣。故核被告如附表一編號2 及編號3 所示之犯行 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 、同法第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至被告於販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、 甲基安非他命犯行，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
⑵又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理
之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨 參照）。
⑶本件被告所為如附表一所示之轉讓禁藥犯行（2 次）、販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係 在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近 之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯 之概念不合，參酌上開所述，即應予以分論併罰。 ⑷另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案 被告雖犯如附表一編號2 所示之販賣第一級毒品罪，被告於 100 年1 月25日接受臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官訊問時 ，先係否認有販賣毒品，但於最後陳述時卻又就陳稱對於警 方移送之事實都承認等語，此有訊問筆錄1 份在卷可稽（見 99年度偵字第6639號偵查卷宗第57至58頁）；及其雖於本院 審理時辯稱並非販賣毒品，而係轉讓毒品（代為購買毒品） 等語，然所謂「自白」，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述， 不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之 認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人若可認為已對自己被疑 為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張 ，仍無礙已為自白而得減輕其刑（最高法院98年度臺上字第 44 8號判決意旨參照）。準此，本院認被告就附表一編號2 所示犯行，尚符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 應依法減輕其刑。至附表一編號3 所示犯行，被告於本院審 理時一再辯稱並未販賣毒品，亦未轉讓毒品云云（見本院卷 第7 頁背面、第23至24頁、第27頁），故此部份自不符合毒 品危害防制條例第17條第2 項之於偵查及審判中自白之規定 ，故此部份爰不予以減輕其刑，併此敘明。
⑸刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」；販賣第二級毒品罪之法
定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」刑度甚重。然同為販賣第一級毒品、販賣第 二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能 斟酌至當，符合比例原則。本案被告如附表一所示編號２販 賣第一級毒品海洛因及附表一編號3 所示販賣第二級毒品之 犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不 當，應予非難，然考量被告該次販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之數量僅為1 包、2 包，及販賣所得 非多，僅為500 元、2,000 元，足見其非販賣毒品之大、中 盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、 大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之 危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑無 期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區