臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度簡上字第31號
上 訴 人
即 被 告 徐炳亮
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院苗栗簡易庭中華民國10
0 年1 月11日99年度苗簡字第1229第一審號刑事簡易判決（聲請
簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第2254
號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於徐炳亮部分撤銷。
徐炳亮犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之原子筆壹支沒收。 犯罪事實
一、古蘭美於民國99年4 月18日凌晨3 時許，行經苗栗縣苗栗市 ○○路582 號渣打國際商業銀行苗栗分行前時，見徐炳亮睡 臥於該銀行大門前，乃趨前查看，並向徐炳亮作鬼臉，雙方 因此發生爭執。經警獲報到場調處，並勸諭雙方各自離開後 ，古蘭美心有未甘，竟於員警離開後，又前往前揭徐炳亮睡 臥處挑釁徐炳亮，並將徐炳亮身旁之推車拉倒後持續挑釁徐 炳亮，進而將停放於徐炳亮附近之機車拉倒後始離開現場， 徐炳亮旋亦離開現場欲找公共電話報案，惟又與古蘭美發生 爭執，雙方即互相基於傷害犯意，彼此扭打，恰古蘭美之男 友李元春到場見狀後，竟與古蘭美基於共同傷害之犯意聯絡 ，亦動手毆打徐炳亮，徐炳亮乃又承上開同一犯意，持手中 之原子筆（已扣案）猛力劃向李元春臉部，經此雙方行為， 導致徐炳亮受有左眉處撕裂傷、左大姆指擦傷、右下眼瞼擦 傷之傷害，古蘭美受有右手腕扭傷併瘀傷之傷害，李元春則 受有左臉頰撕裂傷併有異物之傷害（古蘭美、李元春傷害部 分，均經原審判決後未上訴而確定）。嗣經警獲報前往現場 處理，始結束雙方之紛爭，並扣得徐炳亮持以攻擊李元春之 原子筆一支。
二、案經徐炳亮、古蘭美、李元春訴由苗栗縣警察局苗栗分局報 告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、證據能力之認定
一、被告對於告訴人古蘭美、李元春先前於偵查中之供述，有真 實性之爭執，因古蘭美、李元春已於審判中到庭作證，給予 被告對質、詰問之機會，且其作證內容大致與其先前供述相 同，已無再將列為證據之必要，故本件僅以告訴人古蘭美、 李元春於本院之作證內容，作為本件判決之基礎。二、除前所述外，兩造並未提出其他證據能力之爭執，應認為以
下本判決所引述之證據，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所根據之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱：被告）雖坦承有於上揭時、地因 告訴人古蘭美之挑釁而與告訴人古蘭美、李元春3 人發生爭 執之情事，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：（1 ）被告未 與告訴人古蘭美單獨發生肢體衝突，而古蘭美亦未受傷；（ 2 ）告訴人李元春臉上之傷，係被告在抵抗古蘭美、李元春 兩人攻擊時，李元春誤觸所傷，並非被告所傷害；（3 ）如 李元春所受傷害，為被告所為，其亦屬被告抵擋李元春不法 侵害之正當防衛，依法不能論罪等語。惟查：
（一）被告於上揭時、地與古蘭美發生衝突、彼此扭打，因而造 成古蘭美右手腕扭傷併淤傷，業據證人古蘭美於本院審理 中當庭結證明確屬實（本院卷第34及其背面），並有告訴 人古蘭美取具之大千綜合醫院乙種診斷證明書在卷可證（ 偵卷第37頁），被告空言否認，自難採信。
（二）又關於告訴人李元春所受傷害，係案發當時，由被告手持 口袋中之原子筆，朝李元春左臉猛力劃去成傷，亦經證人 李元春於當庭具結指證歷歷（本院卷第35頁），並有告訴 人李元春取具大千綜合醫院乙種診斷證明書附卷及該原子 筆扣案可證。根據李元春本院所證，及上開診斷證明書所 載：李元春當時遭原子筆刺傷，原子筆芯之筆頭還殘留在 傷口中，經就醫取出後，並加以清創縫合。由此可見，當 時李元春所受傷勢非輕，當非被告所辯「誤觸」所能造成 ，其「誤觸」之說，亦不能採信。
（三）根據古蘭美、李元春於本院審理中之證詞，且經本院依法 給予被告本人親自反詰問之機會，均未能證實被告所辯其 當時是「正當防衛」之說法。如此自難僅憑被告之說詞， 即認定是對方先行侵害，而被告當時係正當防衛。最高法 院曾著有17年上字第686 號判例謂：「查正當防衛係對於 現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴 人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自 不得主張正當防衛。」亦採相同見解，可供參考。更何況 ，本案發生地點是在公眾往來之路上，對此雙方均無意見 ，倘任何一方無意製造事端，大可逕行離開或迴避，殊無 必要與對方相互攻擊，終至演變為雙方均受有傷害，是雙 方彼此均有傷害故意，且無正當防衛情事，應可認定。二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，可以認定，應依法論 科。另被告主張李元春當時其實是要插被告眼睛之重傷害行 為，古蘭美則是誣告以及本件應適用通常訴訟程序之上訴程 序等情，因李元春及古蘭美之犯行，並未經檢察官上訴，故
非本院審理範圍，依法本院並無權加以處理，又本案依法應 適用簡易程序之上訴程序，刑事訴訟法第455 條之1 第1 項 、第3 項均定有明文，均併此敘明。
參、撤銷改判之理由
一、撤銷原判決之理由：
原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所為本件 犯行係以一行為同時傷害告訴人古蘭美、李元春2 人而觸犯 2 次傷害罪，為想像競合犯，應從一重處斷，惟2 罪均為普 通傷害罪，故仍論以普通傷害罪。原審判決雖為簡易判決， 而未就論罪理由詳細記載，但其既在「適用之法條」欄部分 未引用刑法第55條之規定，顯見適用法條有違誤，被告上訴 請求改判無罪，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自 應由本院撤銷自為判決。
二、自為判決之論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第277 第1 項之傷害罪。其傷害古 蘭美、李元春之行為，均先後有別，惟時、地上均十分密 接，在法律評價上應認為僅成立一行為。其一行為同時傷 害古蘭美、李元春2 人，為想像競合犯，應從一重處斷， 惟2 罪均為普通傷害罪，故仍論以普通傷害罪。（二）爰審酌被告本件犯行之犯罪動機，係起因於告訴人即同案 被告古蘭美無故挑釁而起，且告訴人古蘭美復夥同告訴人 即李元春對被告有傷害行為，終至雙方相互扭打傷害，被 告之可責程度較輕，兼衡其犯罪手段、目的、生活狀況、 智識程度及告訴人等所受傷害程度等一切情狀，量處如主 文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
（三）又本件既係因告訴人古蘭美之挑釁而起，被告之可責程度 較輕，經由偵、審程序及罪刑宣告，應足以彰顯是非，給 予被告適當警惕，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依 法併諭知緩刑2 年，以啟自新。
（四）沒收：扣案之原子筆1 支，為被告所有、供犯罪所用之物 ，為被告於警詢時供述在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項 前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
二、刑法第277 條第1 項、第38條第1 項第2 款、第41條第1 項 前段、第55條、第74條第1 項第2 款。
三、刑法施行法第1 條之1 第1 、2 項。
本案經檢察官張文傑到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊 清 益
法 官 林 靜 雯
法 官 蔡 志 宏
本件正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 仲 一
中 華 民 國 100 年 6 月 27 日
附錄本件論罪科刑之法條
刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。