臺灣臺東地方法院刑事判決 100年度訴緝字第4號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 范晏維
指定辯護人 陳信伍律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（97年度偵字第 373號），本院判決如下：
主 文
范晏維未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）沒收。 犯 罪 事 實
一、范晏維前因毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高等法院花 蓮分院及本院判處有期徒刑6月及7月確定，經定執行刑有期 徒刑 1年，而於民國90年11月29日執行完畢，猶不知悔改， 明知非經主管機關許可，不得持有、寄藏可發射子彈具有殺 傷力之槍枝，竟於94年8月初某日晚上9時許，在臺東縣臺東 市○○街朋友住處，受住花蓮縣玉里鎮綽號「阿宏」之姓名 年籍均不詳成年男子之委託，收受可發射子彈、具殺傷力之 仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍1支後，並將之保管 、藏放在車牌號碼 8W-6263號自小客車內後座左方腳踏板處 ，而無故持有之。嗣於94年 9月19日上午，為警於追查黃太 文是否持有槍枝時，查悉范晏維可能持有槍枝，前往查訪， 范晏維為掩飾犯行，表示係蔡博全所有，經警查訪蔡博全， 蔡博全亦為使范晏維得以隱蔽，乃基於頂替之犯意，稱知悉 槍枝在何處，復經范晏維提示可能置於前日其向黃太文前妻 錢麗珠借用之車上等語，其等遂帶警前往，經范晏維同意後 進行搜索，果於同日晚上 7時10分許，在停放在臺東縣臺東 市○○路2號地下停車場之車號8W-6263號自小客車上查獲， 並扣得上開具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：00000 00000號，含彈匣2個）、不具殺傷力之由土造金屬彈殼加裝 直徑 8.6mm金屬彈頭而成之土造子彈2顆及包裝袋1個。蔡博 全後因非法寄藏改造手槍罪嫌，由臺灣臺東地方法院檢察署 檢察官提起公訴，經本院以94年度訴字第 246號判處有期徒 刑3年2月，蔡博全提起上訴，迨於臺灣高等法院花蓮分院95 年上訴字第 134號案件審理時，始據實以告，而查悉上情（ 蔡博全涉犯頂替罪嫌部分，業經本院以97年度訴字第 147號 刑事判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定）。三、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告范晏維所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違 反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為， 依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證 據能力。
二、證人蔡博全、錢麗珠及黃太文等人於警詢及偵查中證詞之證 據能力:
（一）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂 傳聞證據，因傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精 神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除 法律有規定者外，原則上不具證據能力。刑事訴訟法第15 9條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官 ）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證 據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真 實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則 例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判 中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證 據排除例外規定之餘地（最高法院97年度臺上字第4821號 、98年度臺上字第1982、4384號判決可資參照）。（二）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法得訊問 被告、證人及鑑定人，且對被告有利、不利之情形均須注 意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪 遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高， 是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力，方符上揭法條之立法意旨。
（三）再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條 之1至第 159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。
（四）經查：證人蔡博全、錢麗珠及黃太文等人於警詢中之證詞 ，被告及辯護人於審理時均表示同意其證據能力，本院審 酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上 開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力 。又證人許燈和於檢察官偵查中具結所為證述，查無在客 觀上具「顯有不可信」之情況，自均具有證據能力。三、復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第 159條之1第1項定有明文。查證人蔡博全、錢 麗珠、黃太文、韋忠貞、蘇進清及曾憲台於臺灣高等法院花 蓮分院95年度上訴字第 134號蔡博全違反槍砲彈藥刀械管制 條例乙案審理時所為之供述或證詞，係本件審判外向法官所 為之陳述，依上開刑事訴訟法第 159條之1第1項之規定，應 有證據能力，得為證據。
四、卷附內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）94年 9月29日刑鑑字第0940144971號槍彈鑑定書1份，係該局依臺 灣臺東地方法院檢察署檢察官概括授權囑託執行鑑定職務所 出具之機關鑑定書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同 法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例 外，且上開證據係用以證明被告上揭所寄藏之改造手槍具殺 傷力之證據，自具有關連性，而得作為證據。
五、警卷所附之查獲現場照片，乃以機械之方式所留存之現場影 像，並非供述證據，亦無傳聞法則之適用，且與本案具有關 聯性，而上開照片係經偵辦員警合法取得，自應認為有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認（參見本院 卷第 88、114頁之審判筆錄），核與證人蔡博全、錢麗珠、 黃太文、韋忠貞、蘇進清及曾憲台於警詢、偵查及臺灣高等 法院花蓮分院95年度上訴字第 134號蔡博全違反槍砲彈藥刀 械管制條例乙案審理時所供述或證稱之情節相符，並有搜索 扣押筆錄1份、臺東縣警察局臺東分局扣押物品目錄表1紙及 照片8張（參見警卷第8至10、12、17至20頁）在卷可稽，復 有改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個 ）扣案足憑。而扣案之手槍經送刑事警察局鑑定結果，認係
由仿 BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金 屬槍機、槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用 子彈，認具殺傷力之情，有該局94年9月29日刑鑑字第09401 44971號槍彈鑑定書1份（參見臺灣臺東地方法院檢察署94年 偵字第2069號偵查卷宗第5至8頁）在卷可參。綜上足認被告 之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。二、新舊法比較之說明
（一）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經立法院三讀通過 修正部分條文，並於 100年1月5日經總統以華總一義字第 09900358611 號令公布施行。其中該條例第8條增訂第6項 規定「犯第 1項、第2項或第4項『有關空氣槍』之罪，其 情節輕微者，得減輕其刑」，然因修正前、後之槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之構成要件及法定刑均未變更， 且本案被告所持有係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍， 即無上開增修條文之適用，是本件適用槍砲彈藥刀械管制 條例部分，即無新舊法比較之問題，合先敘明。（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正 後刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法部 分條文修正施行，而修正施行後刑法第2條第1項亦修正規 定，然此乃為與刑法第 1條罪刑法定主義相互契合，以貫 徹法律禁止溯及既往原則，其乃規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，故應一律適用修正施行後刑法第 2條之規定以決定適用 之刑罰法律，先予辨明。又參以本次刑法總則編修正之比 較新舊法，應就罪刑有關之之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年 5月23日刑 事庭第 8次會議決議可資參照），首先敘明。
（三）查被告行為後累犯之規定業已修正，而修正施行後刑法第 47條第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至二分之一。」，與修正施行前累犯之要件相 較之下，排除犯罪行為人出於過失再犯，僅限定於「故意 再犯」始構成之者，故顯以修正後之規定對被告較為有利 。
（四）又被告行為後，修正施行後刑法第38條第1項第1款並無修 正，第 2項則將「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅屬文 字之調整，並未涉及實質刑罰內容之變更，故適用結果並
無有利或不利被告之情形，然按沒收為從刑之一種，且與 主刑有從屬關係，應依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊 法予以割裂適用（最高法院90年度臺上字第1731號判決要 旨參照）。
（五）揆諸上揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑 法第2條第1項前段之規定，應整體適用刑法修正施行後之 規定。
（六）至於易服勞役之易刑處分，並不在上開比較適用之列，應 另予補述，查被告行為時之刑法第42條第 2項前段規定： 「易服勞役以1元以上3元以下折算 1日」，該易服勞役折 算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條（於95 年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為 100倍折 算 1日，本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以 銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1 日修正公布施行之刑法第42條第 3項前段規定：「易服勞 役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，比較修正前 後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告 ，是罰金部分依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後 刑法第42條第 3項之規定，定其易服勞役之折算標準，併 此敘明。
三、論罪及量刑
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未 經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按槍 砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處 罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄 藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」 ，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行 為為包括之評價（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨 參照），是以，被告未經許可而持有前開可發射子彈具有 殺傷力改造手槍之行為，為未經許可而寄藏前開可發射子 彈具有殺傷力改造手槍行為之當然結果，不另論罪。（二）被告有犯罪事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表 1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢 ，於 5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，因本 件被告係故意犯罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正 後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，對被告而言 並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕 依修正後刑法第47條第 1項之規定，論以累犯，並加重其 刑。
（三）爰審酌被告值此槍彈嚴格管制之際，非法寄藏改造手槍，
所為對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，惟考量被告坦 承犯行，且寄藏之改造手槍尚未造成實害，其惡性尚屬非 鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，依 修正後刑法第42條第 3項之規定（詳如上述），諭知易服 勞役之折算標準。
（四）扣案之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2 個）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒 收。至於扣案之包裝袋 1個，為包裝上開槍枝所用，業據 被告坦承無誤，但被告否認為其所有，故不予宣告沒收； 另扣案之子彈 2顆，經刑事警察局鑑定結果，認係由土造 金屬彈殼加裝直徑 8.6mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取 樣壹顆試射結果，無法擊發，認不具殺傷力，有上揭該局 槍彈鑑定書1份存卷足參，該扣案子彈2顆既均不具殺傷力 ，非屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制彈藥，自不屬違禁物 ，亦均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第2項、第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官胡晟榮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 彭凱璐
法 官 簡大倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」
書記官 蘇美琴
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
附記本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰
金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。