臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴更字第一號
原 告 乙○○即前原
被 告 丁○○
右當事人間請求損害賠償事件，經本院八十七年度重訴字第一四五三號判決後，嗣經
台灣高等法院以九十年度重上字第一一號判決發回更審，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告及祭祀公業高同記全體派下員新台幣（下同）一億七千一百 六十八萬六千三百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告為祭祀公業高同記（下稱祭祀公業）之管理人，假借轉投資名義，利用 派下員高春定年邁，高全啟、高銘都不熟悉購屋事務，佯裝好意代為尋覓房 地，並意圖損害全體派下員之利益，明知訴外人黃鸞鳳所有坐落台北南港區 ○○段貳小段三一六號、面積三千四百平方公尺、應有部分一萬分之四百六 十一之土地及其上建物即門牌號碼台北市○○○路○段四六五號十樓、地下 四樓（應有部分百分之十一）、共同使用部分（應有部分一萬分之四百三十 七）時價為新台幣（下同）九千五百萬元，卻未得全體派下員之同意，即與 黃鸞鳳先行議定房地總價為一億七千一百六十八萬元購買上開房地，使不知 情之高春定、高全啟、高銘都於民國八十年五月二十日與黃鸞鳳簽訂買賣契 約，以一億七千一百六十八萬高價買受上開房地，並登記在高全啟、高銘都 名下，致生一億七千一百六十八萬元之損害於全體派下員，經派下員高文標 發現提起告訴，被台灣高等法院以八十七年度上易字第六七四四號判決處被 告有期徒刑一年緩刑四年確定。又上開房地依內政部七十三年十月十八日台 內地字第二六二八七一號函意旨，應以全體派下員名義登記為公同共有，然 卻登記在高銘都及高全啟名下，自屬侵害全體派下員權益。又依祭祀公業管 理及組織規約書第七條之規定，被告為無給職，詎被告竟自八十一年一月起 至八十三年十二月止，私自領取每月五萬元之管理費、八萬元之特支費，及 每年春節、端午節、中秋節各十萬元之財產處理小組成員慰問金及各二十萬 元之管理人慰問金七百三十八萬元，並均將之侵吞入己，被告自應賠償全體 派下員。爰依民法第一百八十四條第一項前段並準用民法第八百二十一條之 法理，請求被告給付原告及祭祀公業高同記全體派下員一億七千一百六十八 萬六千三百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。
二、對被告抗辯所為陳述：
㈠本件訴訟標的並非共有物之處分、變更及設定負擔，應無民法第八百十九條 第二項之適用。且依祭祀公業八十六年十月五日造報之派下員名冊，共有派下 員三十五人，其中高坤石、高錦隆、高春定、高蒼樹、高墀田、高佛給、高 壬桂、高池瀹、高宏濤、高墀賢、高六龍及原告之被繼承人高文標均已死亡 ，原告甲○○於九十年三月一日向全體派下員發函徵詢是否同意向被告提起 本件訴訟，其中派下員高坤燦、高添寶、高文漢、高水塗、高文福、高銘泉 、高曙詳八人已無法送達被退回，是三十五名派下員中，已有十九人無法聯 繫行使派下權，事實上已無法經全體派下員同意而起訴，依最高法院八十五 年台上字第一０五九號判例要旨，本件起訴並無當事人不適格之問題。 ㈡高文標死亡後，繼承人乙○○、丙○○、甲○○已於八十九年十一月九日推 舉甲○○繼承派下權，並以存證信函檢附相關文件催請被告辦理派下員登記 ，原告並於八十九年十一月十五日具狀陳報鈞院。被告迄未辦理派下權變動 登記，係以不正當行為阻礙條件之成就，使原告無法進行訴訟，依民法第一 百零一條第一項規定，視為原告已取得派下權。又在被告未為變更派下員名 義前，基於派下員應由派下男子繼承之原因，由原告三人承受訴訟。 叁、證據：提出祭祀公業高同記組織章程、存證信函及附件、交寄大宗掛號函件執 據、經退回之掛號信封、內政部七十四年台內地字第三三八六三二號函釋、高 泰雄同意書、高鐵城同意書、高騰豐同意書為證。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、如主文第一項所示。
二、如受不利判決並願供擔保免假執行。
貳、陳述：
一、本件訴訟標的既屬祭祀公業之財產，應屬全體派下員所公同共有，依民法第 八百二十八條第二項及最高法院三十一年上字第一四九號判例意旨，即應得 被告以外全體派下員之同意始得提起，若原告無法得全體派下員之同意，其 訴即不合法。原告謂事實上無法得其他派下員同意，卻未向戶政機關查明派 下員目前戶籍地址，逕稱不能向派下員高坤燦等八人送達，違反舉證法則。 且原告所陳，自應以十六位派下員及其他應可送達但原告怠未送達之派下員 為共同原告，方有當事人適格。
二、依祭祀公業管理及組織規約書第四條規定：「派下員死亡，如同時有數個直系 血親卑親屬之繼承人時，以推舉一人繼承為限。未完成派下員登記前，不得 享有派下員權益。」，高文標生前為祭祀公業派下員，死亡後所遺留之派下員 資格，應由數繼承人自行推舉一人繼承，並由其承受訴訟，始為適法。本件 由原告三人承受訴訟，已有不合。又如原告自承關於派下員高文標之派下權 ，已約定由原告甲○○一人繼承，本件自應以高天主一人為原告，原告乙○ ○及丙○○部分，應逕予駁回。
三、原告原起訴請求被告給付一億七千一百六十八萬六千三百元，經前審判決駁 回其訴後，原告僅就其中二百六十六萬六千元部分提起上訴，則其餘部分應 已判決確定。原告仍謂訴訟標的金額為一億七千一百六十八萬六千三百元，
顯然違法。
叁、證據：提出祭祀公業高同記組織規約書為證。丙、本院依職權調閱八十七年度易字第一五０一號刑事卷宗。 理 由
一、本件前原告高文標於訴訟程序進行中之八十八年十月十二日死亡，經本院前審於 八十九年十月十九日裁定命其繼承人乙○○、甲○○、丙○○續行訴訟，合先敘 明。
二、按公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項 之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共 有人全體之同意。民法第八百二十八條定有明文。又該條規定，依同法第八百三 十一條規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。是債權 之準共同共有，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有約定外，應共同行使 之。經查：本件原告主張被告未得全體派下員之同意，以祭祀公業資金一億七千 一百六十八萬元向黃鷥鳳購買時價為九千五百萬元之上開房地，並將上開房地登 記在高全啟、高銘都名下，致生損害於全體派下員；又祭祀公業管理及組織規約 書規定，被告為無給職，被告竟自八十一年一月起至八十三年十二月止，私自領 取管理費、特支費、每年春節、端午節、中秋節之財產處理小組成員慰問金及管 理人慰問金總計七百三十八萬元，並將之侵吞入己，被告自應賠償全體派下員。 惟祭祀公業之資金，既係祭公業房產所孳生而來，就祭祀公業所有之資金而言， 即應屬祭祀公業全體派下員所公同共有而為祭祀公業全體派下員之公同共有物， 原告主張被告背信以祭祀公業所有之資金高價購買上開房地致生損害於祭祀公業 ，而依侵權行為之法律關係請求被告給付損害賠償，依前揭說明，因公同共有財 產取得之債權，應為準公同共有，原告提起本件訴訟應由被告以外之全體共有人 同意始得為之，否則原告之訴顯有當事人不適格之情。再依最高法院三十一年上 字第一四九號判例之旨：「族人公同共有之嘗產被管理人侵占時，除定其公同關 係之契約訂明得由族人一人或數人起訴追還，或該地有得由族中一人或數人起訴 追還之習慣，可認族人有作為契約內容之意思者外，依民法第八百二十八條第二 項之規定，非得管理人以外之族人全體同意，不得對之起訴追還。」，本件原告 另主張被告私自領取管理費、特支費、每年春節、端午節、中秋節之財產處理小 組成員慰問金及管理人慰問金，將之侵吞入己，查祭祀公業之資金屬祭祀公業全 體派下員之公同共有物，亦應由原告取得被告以外其餘公同共有人全體之同意， 始得對被告起訴並得認其訴具有當事人適格之要件。三、第按公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上有無法得 全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之 利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共 同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺。本件原告雖陳稱：依祭祀公業八十六 年十月五日造報之派下員名冊，共有派下員三十五人，其中高坤石、高錦隆、高 春定、高蒼樹、高墀田、高佛給、高壬桂、高池瀹、高宏濤、高墀賢、高六龍及 原告之被繼承人高文標均已死亡，原告甲○○於九十年三月一日向全體派下員發 函徵詢是否同意向被告提起本件訴訟，其中派下員高坤燦、高添寶、高文漢、高
水塗、高文福、高銘泉、高曙詳八人已無法送達被退回，是三十五名派下員中， 已有十九人無法聯繫行使派下權，事實上已無法經全體派下員同意而起訴。惟查 ，依原告所陳祭祀公業有三十五名派下員，扣除已死亡之前原告高文標及其他派 下員共十二名，縱再扣除依名冊地址送達被退回之八名派下員及被告，尚有十四 名派下員事實上並無不能得其同意之情形，揆諸上開說明，原告起訴自應得渠等 之同意，否則其當事人適格即有欠缺。
四、綜上所述，本件訴訟原告並不具備當事人適格之要件，應予駁回；原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日 民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日 法院書記官 黃瓊滿