臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第975號
原 告
即反訴被告 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 何冠慧律師
複代理人 魏琳珊律師
複代理人 王盛鐸律師
參 加 人 財政部國有財產局
法定代理人 張佩智
訴訟代理人 林秀娟
複代理人 李政學
複代理人 洪明斌
被 告
即反訴原告 吳陳棍
被 告 蔡登進
前列二人共同
兼訴訟代理 謝國榮
人
被 告 吳輝宗
前列四人共同
訴訟代理人 熊家興律師
蔡麗珠律師
江信賢律師
曾靖雯律師
前列四人共同
複代理人 謝凱傑律師
上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國 100年6月7日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳陳棍應將如臺南縣永康地政事務所複丈日期為民國98年8月28日所示座落於臺南市○○區○○段336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺地上物拆除，並將該部份土地交還原告。被告吳陳棍應給付原告新台幣81,755元及自民國98年8月18日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告吳陳棍應自民國98年8月18日起至交還上開房地之日止，按月以新台幣1,369元計算之損害金給付原告。被告吳輝宗應將座落臺南市○○區○○段327地號土地A部分面積為30.68平方公尺之地上物拆除，並將該地上物占用之土地交還原告。
被告吳輝宗應給付原告新台幣46,569元，及自民國98年10月24日
起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告吳輝宗應自民國98年8月18日起至交還上開房地之日止，按月以新台幣601元計算之損害金給付原告。
原告其餘之訴及假執行均駁回。
訴訟費用新台幣15,256元由被告吳陳棍負擔新台幣5,180元，由被告吳輝宗負擔新台幣2,540元，餘由原告負擔。本判決主文第一、二、三、四、五、六項原告勝訴部分得假執行。但就主文第一、二、三項部份，被告吳陳棍如於假執行實施前以新台幣472,478元為原告預供擔保得免為假執行。主文第四、五、六項部份，被告吳輝宗如於假執行實施前以新臺幣233,327元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
確認反訴原告就坐落台南市○○區○○段329地號土地上如附圖所示C部分，面積82.55平方公尺有地上權登記請求權存在。反訴被告應容忍反訴原告為前項之地上權登記。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用新台幣26,443元由反訴被告負擔新台幣14,316元，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按法人在因合併或其他原因消滅者，應由存續或合併後存續 之法人承受其訴訟以前，當然停止，承受訴訟人，於得為承 受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分 別定有明文。本件原告原為台南縣永康市公所、法定代理人 原為李坤煌，嗣於本件訴訟進行中因縣市合併為院轄市而變 更為台南市永康區公所，市長則變更為區長王峻明，區公所 為直轄市之行政單位，並非公法人，業據原告陳報在案，堪 認屬實，原告依法聲明由台南直轄市法定代理人賴清德承受 訴訟，揆諸前開規定，應予准許，先予敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不 得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之 。民事訴訟法第259條、第260條分別有所明文。復按確認法 律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。經查，本 件反訴原告吳陳棍於99年1月6日對原告提起反訴，請求「確 認反訴原告就坐落臺南市○○區○○段329地號、同段336之 3 地號等土地（下稱系爭土地）地上權登記請求權存在」、
「反訴被告容忍反訴原告為前項之地上權登記」（見本院卷 一第119頁 ），主張其就上開系爭土地自已因時效而取得地 上權，且反訴原告即被告業已於98年12月25日向台南縣永康 地政事務所聲請地上權登記，惟經反訴被告主張反訴原告係 無權占有上開系爭土地，從而，反訴原告基於其為系爭土地 占有人之地位，自有確認反訴原告對反訴被告管理之系爭土 地有地上權存在之確認利益，兼以反訴原告符合提起反訴之 要件，又無上述不得提起反訴之情況，則依上開法律規定， 應予准許，合先敘明。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項但書第 3款定有明文。本件原告原起訴請求：㈠被 告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應將座落於臺南市○○區○○段 327、329、332之2、333、334及336之3地號土地上如附圖所 示紅色部分面積（詳細位置及面積待測量後更正）拆除，並 將該部份土地交還原告。㈡被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應 給付原告新台幣（下同）30萬及自起訴狀繕本送達之翌日起 至交還上開土地之日止，按週年利率百分之 5計算之利息。 ㈢被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應自起訴狀繕本送達之翌日 起至交還上開房地之日止，按月以 5仟元計算之損害金給付 原告。嗣於98年10月20日具狀追加被告吳輝宗，並於98年12 月 8日具狀將聲明更正為：㈠被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮 應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為98年 8月28日所 示座落於臺南市○○區○○段 327地號土地Bl及B2部分面積 各為3.32平方公尺：329地號土地 C部分面積為82.55平方公 尺；336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺拆除，並將 該部份土地交還原告。㈡被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應給 付原告 376,500元及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開 土地之日止，按週年利率百分之 5計算之利息。㈢被告蔡登 進、吳陳棍及謝國榮應自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上 開房地之日止，按月以 6,311元計算之損害金給付原告。㈣ 被告吳輝宗應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為98年 8月28日所示座落於臺南縣永康市○○段327地號土地 A部分 面積為 30.68平方公尺拆除，並將該部份土地交還原告。㈤ 被告吳輝宗應給付原告93,506元及自本書狀膳本送達之翌日 起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之 5計算之利息 。㈥被告吳輝宗應自本書狀繕本送達之翌日起至交還上開房 地之日止，按月以 1,566元計算之損害金給付原告；嗣又於 99年 8月31日具狀將聲明更正為：㈠被告蔡登進、吳陳棍及 謝國榮應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為98年8月2
8日所示座落於臺南市○○區○○段327地號土地Bl及B2部分 面積各為3.32平方公尺：329地號土地 C部分面積為82.55平 方公尺；336之3地號土地D部分面積為69.93平方公尺拆除， 並將該部份土地交還原告。㈡被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮 應給付原告 378,665元及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還 上開土地之日止，按週年利率百分之 5計算之利息。㈢被告 蔡登進、吳陳棍及謝國榮應自起訴狀繕本送達之翌日起至交 還上開房地之日止，按月以 6,311元計算之損害金給付原告 。㈣被告吳輝宗應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為 98年 8月28日所示座落於臺南市○○區○○段327地號土地A 部分面積為 30.68平方公尺拆除，並將該部份土地交還原告 。㈤被告吳輝宗應給付原告94,000元及自本書狀膳本送達之 翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之 5計算之 利息，嗣又於100年6月 7日辯論期日將聲明更正為：㈠被告 蔡登進、吳陳棍及謝國榮應將如臺南市永康區地政事務所複 丈日期為98年8月28日所示座落於臺南市○○區○○段329地 號土地C部分面積為82.55平方公尺；336之 3地號土地D部分 面積為69.93平方公尺拆除，並將該部份土地交還原告。 ㈡ 被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應給付原告 378,665元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率 百分之 5計算之利息。㈢被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應自 起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開房地之日止，按月以6, 311 元計算之損害金給付原告。㈣被告吳輝宗應將如臺南市 永康區地政事務所複丈日期為98年 8月28日所示座落於臺南 市○○區○○段 327地號土地A部分面積為30.68平方公尺拆 除，並將該部份土地交還原告。㈤被告吳輝宗應給付原告94 ,000元及自本書狀膳本送達之翌日起至交還上開土地之日止 ，按週年利率百分之 5計算之利息，核屬追加、縮減或擴張 應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。四、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第 1 項定有明文，而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本 訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當 事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖 不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴 ，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不 利益者而言，最高法院51年臺上字第3038號判例可資參照。 又按受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已 參加於訴訟，又參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本 訴訟之裁判不當，同法第67條、第63條分別定有明文。查本
件被告吳輝宗、蔡登進、吳陳棍及謝國榮占用原告管理之系 爭座落於臺南市○○區○○段327、329、336之3地號土地（ 下稱系爭土地），因原告認被告等係無權占用系爭土地而提 起本訴訟，訴外人財政部國有財產局原係系爭土地之管理人 ，則本件訴訟之勝敗與否，與訴外人財政部國有財產局有法 律上之利害關係，其私法上之地位將因原告敗訴而受不利益 ，為此本院依職權通知財政部國有財產局；財政部國有財產 局於99年 7月13日本院言詞辯論時陳明參加本件訴訟，自無 不合。
乙、實體部分
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之 。」民法第 767條前段及中段定有明文。本件被告等未經原 告之同意文亦無其他法律權源，卻佔用如附圖所示紅色部份 面積，顯屬無權占有，從而，原告自得依前揭民法規定，請 求被告將地上物拆除，並將占用部份土地返還原告。又「無 法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」， 民法第 179條訂有明文。本件被告未經原告之同意，亦無其 他法律權源，卻擅自占用系爭土地建蓋地上物等，顯屬無法 律上之原因而受利益，顯無法律上原因而受利益，並因而致 原告受有相當於租金之損害，從而，原告自得依前揭民法規 定，請求被告將其所受之利益返還予原告。再按「城市地方 房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息百分之10 為限」、「第97條、第99條及第 101條之規定，於租用基地 建築房屋準用之」，土地法第97條第1項、第105條分別定有 明文。然被告謝國榮等人並未經原告同意，亦無合法之權源 ，顯屬無權占有。原告曾於98年 4月17日發函通知被告蔡登 進、吳陳棍及謝國榮等三人等人自行拆除，惟被告等均拒不 置理。經查：
㈠查坐落臺南市○○區○○段327、329、及336之3地號土地， 其中329地號及336之 3地號土地為中華民國所有，原告為該 筆土地之管理機關，系爭 327地號土地為永康區所有之土地 ，有土地登記謄本可稽；系爭329地號及336之 3地號土地雖 為中華民國所有，然行政院已准予原告撥用前開系爭二筆土 地，有行政院民國（下同）98年3月20日院受財產接字第098 0006875號函可稽，被告等則無任何權源占有系爭土地。 ㈡有關各被告占有部分之說明如下：
⒈被告吳輝宗於臺南市永康區地政事務所複丈日期98年 8月28 日所示臺南市○○區○○段327地號土地A部分，以搭蓋檳榔
攤方式占有，此有鈞院向中華電信股份有限公司調取之98年 9 月17日函復檳榔攤招牌所示之電話號碼裝機人即為被告自 明。
⒉另被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮等三人占有系爭土地329地 號土地C部分面積為82.55平方公尺；336之3地號土地D部分 面積為69.93平方公尺。理由如下：
⑴從證四之蔡登進與吳陳棍切結書中提及「願於97年10月31 日前自行搬遷位於永康市○○段327、332、333及334號等 四筆市有地部分土地占建物…」、「願賠償貴所拆除之費 用及補繳五年之補償金」，可知被告蔡登進、吳陳棍確已 占有系爭土地327地號5年。
⑵系爭土地中 329地號土地C部分面積為82.55平方公尺部分 為房屋，依證四切結書提及願於97年10月31日前自行搬遷 位於永康區○○段327、332、333及334號等四筆市有地部 分土地占建築物，從329地號土地 C部分面積82.55平方公 尺現場照片可知原來被告等同意拆除之不動產係一整體， 且被告等又主張時效取得地上權（原告否認），均可證明 被告等占有。
⑶有關被告謝國榮部分，其於鈞院98年8月28日勘測時自承 「房屋是我搭建的，貨櫃也是我的」，足證系爭土地均遭 謝國榮以房屋及貨櫃占有中，且從證五之房屋稅籍證明書 ，可知房屋稅起課年為94年7月，謝國榮又為納稅義務人 且稱係其搭建，自可證明係其占有中且已占有超過5年。 ⒊依臺南市永康區地政事務所複丈得知被告蔡登進、吳陳棍及 謝國榮等占有329地號土地C部分面積為82.55平方公尺；336 之 3地號土地D部分面積為69.93平方公尺，共計152.48平方 公尺；申報地價為每平方公尺4700元，則年租金為71,665元 〈計算式：（82.55＋69.93）4700＝71665〉，5年之租金 為358,325元；故系爭 3筆土地5年相當於不當得利租金共計 為378,665元，此為訴之聲明第二項所請求之計算方式。 ⒋被告吳輝宗占有系爭327地號土地部分面積為30.68平方公尺 ，申報地價為每平方公尺6128元，則年租金為18,800元（計 算式：30.686128/10＝18800）；5年之租金為94,000元， 此為訴之聲明第五項所請求之計算方式。
⒌至訴之聲明第三項及第六項則為月租金，原告亦因渠等持續 占有而無法使用系爭土地，而繼續受有相當於租金之損害， 是原告自得民法第 179條之規定請求被告，按月以月租金分 別為6311元〈計算式：（4068＋71665)/12＝6311〉，及156 6元（計算式：18800/12＝1566）之損害金，以維權益。 ㈢不當得利之計算說明如下：
⒈依臺南市永康區地政事務所複丈得知被告蔡登進、吳陳棍及 謝國榮等占有329地號土地C部分面積為82.55平方公尺；336 之3地號土地 D部分面積為69.93平方公尺，共計152.48平方 公尺；93年申報地價為每平方公尺46 41元，前開系爭2筆土 地96年申報地價為每平方公尺4700元，則93年 1月至98年12 月共5年之租金為356,529元（計算式：152.48464110/1 002＋152.48470010/1003＝356529）。 2.故系爭3筆土地5年相當於不當得利租金共計為376,500元，此 為訴之聲明第二項所請求之計算方式。
3.被告吳輝宗占有系爭 327地號土地部分面積為30.68平方公尺 ，93年申報地價為每平方公尺6047元，96年為每平方公尺 61 28元，則93年1月至98年12月共 5年之租金為93,506元（計算 式：30.68604710/1002＋30.48612810/1003＝ 93506），此為訴之聲明第五項所請求之計算方式。 ㈣有關被告時效取得地上權部分：
⒈按主張因時效取得地上權者，如主觀上有以行使地上權之意 思，並以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為的而 使用他人土地之客觀事實，並經過民法第769條及第770條所 定之一定期間，即得請求登記為地上權人。按以行使地上權 之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人之不動產者，得 請求登記為所有人；以行使地上權之意思，10年間公然、繼 續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失 者，得請求登記為地上權人，民法第772條、第769條、第77 0 條定有明文，因此，主張依時效取得地上權者，須其主觀 上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人土地上 有建築物或其他工作物或竹木而使用其土地10年或20年以上 之事實，始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使 地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情 事，其取得時效不能開始進行（最高法院64年台上字第2552 號判例意旨參照），又因行使地上權之意思，依民法第 944 條第 1項之規定，不在推定之列，則主張依時效取得地上權 之占有人自須負證明之責，而占有人在他人土地上有建築物 或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思，或係 基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致 誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有 使用，或出於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權 之意思而占有，以故，尚不能僅以占有人在他人土地上有建 築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係 基於行使地上權之意思而占有（最高法院90年度台上字第14 34號、91年度台上字第 949號、91年度台上字第2225號判決
意旨參照）。故被告吳陳棍縱提出戶籍設籍資料證明繼續占 有系爭土地，原告否認。
⒉吳陳棍97年11月21日函原告表示「希貴所寄繳款通知書，並 准本人續承租永康市○○段327、332、333、324地號土地」 （證八）可知被告明知系爭土地係他人所有，則其占有系爭 土地，姑不論是否已繼續和平占有達20年，最重要是，必須 主觀上有以行使地上權之意思，並以在他人土地上有建築物 或其他工作物或竹木為目的而使用他人土地之客觀事實，否 則無法主張時效取得地上權，此為時效取得地上權之要件。 從而，占有使用他人之土地，其原因不一，故主張因時效取 得地上權者，須就其占有係基於行使地上權之意思，負舉證 責任。被告迄今並未證明以行使地上權之意思，並以在他人 土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用他人土地 ，其反訴無理由。
⒊且再對照被告謝國榮於98年 4月27日函原告表示係謝國榮占 有系爭2筆土地，並主張已取得地上權，並稱該系爭2筆土地 未在吳陳棍97年 3月18日切結範圍，相互對照可證吳陳棍並 未繼續亦未占有系爭土地，自無從取得地上權。 ⒋有關時效取得地上權，其舉證責任在主張該權利者，須就其 主觀上有行使地上權之意思負舉證責任，且不能僅因占有在 他人土地上有合法建築物或其他工作物或竹林之客觀事實， 經過一定之時間而認為因時效取得地上權，故被告就其主觀 上有行使地上權之意思迄未負舉證責任，何況： ⑴檢呈證十一為97年門牌號碼為台南市永康區○○○路33巷 1號照片7張，照片編號1為99年3月12日履勘現場所照，與 編號2照片對照可知是同一房屋，從編號 2至編號7照片顯 示房屋外觀及房屋內，均破舊不堪，且屋內堆置雜物及廢 棄物，並無人居住使用，則何來時效取得地上權。 ⑵檢呈證十二為門牌號碼為台南市永康區○○○路33巷 1號 照片 4張，從照片顯示房屋外觀及房屋內部，均破舊不堪 ，且屋內堆置雜物及廢棄物，並無人居住使用，則何來時 效取得地上權。
㈤並聲明：
⒈被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應將如臺南縣永康市地政事 務所複丈日期為98年 8月28日所示座落於臺南市○○區○ ○段329地號土地C部分面積為82.55平方公尺；336之 3地 號土地D部分面積為69.93平方公尺拆除，並將該部份土地 交還原告。
⒉被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應給付原告 378,665元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年
利率百分之5計算之利息。
⒊被告蔡登進、吳陳棍及謝國榮應自起訴狀繕本送達之翌日 起至交還上開房地之日止，按月以 6,311元計算之損害金 給付原告。
⒋被告吳輝宗應將如臺南市永康區地政事務所複丈日期為98 年 8月28日所示座落於臺南市○○區○○段327地號土地A 部分面積為 30.68平方公尺拆除，並將該部份土地交還原 告。
⒌被告吳輝宗應給付原告94,000元及自本書狀膳本送達之翌 日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之 5計算之 利息，
⒍訴訟費用由被告負擔。
⒎准供擔保宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
㈠查被告等並未使用台南市○○區○○段 327地號土地，且同 段333、334地號土地上之建築物早在97年11月12日由原告拆 除，是原告起訴狀訴之聲明第一大項所載訴請拆除之標的物 即有錯誤。
㈡原告起訴狀訴之聲明第二大項載：「被告蔡登進、吳陳棍、 謝國榮應連帶給付原告新台幣30萬元，及每月 5千元之租金 」，惟查原告並未舉證該30萬元及每月 5千元如何計算？且 被告並未使用台南市○○區○○段327地號土地，而同段333 、334 地號土地上之建築物早在97年11月12日由原告拆除已 如前述，從而，原告豈可請求該土地視同租金之損害賠償？ ㈢另依原告於97年 3月20日所財政字第0970010526號函：「原 告准被告蔡登進、吳陳棍同意暫住至97年10月31日」，且依 該函第三大項載：「另追繳之五年補償金部份，本所同意暫 緩繳納，俟本所將台端占用土地上之建築物確實全部拆除完 畢後，再另行辦理撤銷」，因該函主旨所稱地號之建築物已 拆除，基於人民對政府之信賴原則，原告自不得提出本件之 訴。退步言，至少被原告即不得向被告蔡登進、吳陳棍二人 請求自該函發文（即97年 3月20日）起至97年10月31日止視 同租金之損害賠金額。
㈣卷內98年8月5日臺南市永康區地政事務所土地複丈成果圖以 Bl、B2代號標示現場鐵櫃坐落在 327地號，此實為錯誤。按 現場鐵櫃係坐落在328地號並非327地號（按 327地號為現永 康市公所之木球場），從而，前開土地複丈成果圖實有指鹿 為馬之謬誤。
㈤本件原告起訴狀暨98年10月20日所呈追加及準備書狀對本件 被告4人均請求5年視同租金之損害賠償；惟查，原告並舉出
每位被告都有占用 5年土地之證據，是原告對被告一律均請 求5年租金即有違誤，另原告對每位被告均以申報地價10%作 為請求租金之計算，但並未舉證為何以地價 10%作為請求依 據以及 5年來申報地價是否都相同？如有不同，亦應依各該 年度之申報地價為依據才是。本件原告對被告占用土地之範 圍已有減縮，但訴之金額並未依比例減縮，此亦有不當之處 。
㈥臺南市永康地政事務所於98年 8月28日複丈制作之成果圖（ 下簡稱附圖）所示編號 C房屋（坐落在台南市○○區○○段 329地號土地）及編號 D瓜棚（坐落在同段336之3地號土地） 均為被告吳陳棍起造並搭置，被告吳陳棍對於被告所管理為 中華民國所有坐落台南市○○區○○段329地號、同段336之 3地號等2筆土地業因時效取得地上權，對於該二筆土地應屬 有權占有，原告訴請被告吳陳棍拆屋還地，要無理由： ⒈按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動 產者，得請求登記為所有人；又上開規定，於所有權以外財 產權之取得準用之，民法第770條及第772條定有明文。並占 有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地 上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經 受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認 其地上權登記請求權存在及所有人容忍為地上權登記者，受 訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件， 為實體上裁判，最高法院亦著有96年度台上字第2303號判決 要旨可稽，合先敘明。
⒉查被告吳陳棍約於45年間即占有系爭坐落在頂西段329、336 之 3地號等土地，並於該等土地上興建建物（即附圖所示編 號C建物，其門牌為台南市永康區○○○路33巷1號，整編前 為六甲頂16之14號）供居住、搭置棚架（即附圖之編號 D棚 架）以栽種植物迄今，此由被告之戶籍謄本上全戶動態記事 欄記載「原住將軍鄉北埔村三鄰北埔一五號民國肆伍年捌月 貳肆日遷入」可稽，準此，被告吳陳棍既占有上開土地逾50 年，且係以行使地上權意思而占有土地，依據民法第772 條 準用第 770條規定，被告吳陳棍就上開土地自已因時效而取 得地上權，對於上開土地難認為無權占有，原告請求被告吳 陳棍應將附圖所示編號C建物及D瓜棚予以折除，並將土地返 還，於法並無理由。
⒊又被告吳陳棍業已於98年12月25日向台南市永康地政事務所 聲請地上權登記，並提起反訴，則揆之前開最高法院判決意 旨，鈞院自應就被告吳陳棍是否具備時效取得地上權之要件 ，為實體上裁判，併此敘明。
⒋至原告以起訴狀證物四切結書提及願於97年10月31日前自行 搬遷位於永康區○○段327、332、333及334號等四筆市有地 部分土地占建築物，主張切結書所指建築物即為附圖所示坐 落在329號土地上之編號C建物，乃原告臆測之詞，且與事實 不符。因被告吳陳棍在系爭 329號土地上興建門牌永康區○ ○○路33巷 1號建物之後，有陸續予以擴建，始致部分建物 占有327地號土地，而占有327地號土地之建物部分業已經原 告於97年12月間未循法律途徑擅自予以拆除，被告就此並已 對原告提起刑事毀損告訴，現在台南地檢署偵查中。 ⒌另被告謝國榮在鈞院至現場勘驗時，係陳稱：「…房屋『不 』是我搭建的，以前有在居住使用，現在因為原告將之圍起 來造成無法進入房屋使用…」，但筆錄卻記載：「…房屋是 我搭建的，以前有在住家使用，現在已經沒有在使用了…」 ，顯屬有誤，故請求予以更正。
⒍而被告謝國榮為門牌永康區○○○路33巷 1號建物（即附圖 編號 C建物）之稅籍證明書納稅義務人，乃因被告謝國榮於 98年與被告吳陳棍協議約定，於被告吳陳棍向地政機關申請 登記頂西段329、336之 3地號等土地之地上權後，被告謝國 榮同意向被告吳陳棍買受上開建物及對於頂西段329、336之 3 地號等土地之地上權，但恐被告吳陳棍反悔，先將稅籍納 稅義務人改為謝國榮，俟地上權登記後，被告吳陳棍應將地 上權讓與登記給謝國榮並交付上開建物，此請稅捐機關提供 上開建物94年至97年之稅籍資料即明，是被告謝國榮並未實 際占有上開建物，亦尚未取得上開建物之事實處分權，原告 以稅籍證明書記載房屋稅起課年為94年 7月即主張上開建物 為謝國榮搭建並已占有土地超過 5年，顯然有誤。況如以起 課年計算迄今亦尚未超過5年，原告主張超過5年，不知如何 計算？
㈦附圖所示編號C房屋（坐落在台南市○○區○○段329地號土 地）及編號D瓜棚（坐落在同段336之 3地號土地）為被告吳 陳棍起造並搭建，並非被告謝國榮、蔡登進所起造或搭建， 被告謝國榮、蔡登進對上開房屋及瓜棚並無處分權，原告訴 請被告謝國榮、蔡登進拆除，並給付不當得利，於法不合。 ⒈按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一 次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除 之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人 或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系房屋，或占有該 房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地，最高法 院著有97年度台上字第1101號判決可資參照。 ⒉如上述，附圖所示編號 C房屋（坐落在台南市○○區○○段
329地號土地）及編號 D瓜棚（坐落在同段336之3地號土地） 為被告吳陳棍起造並搭建，並非被告謝國榮、蔡登進所起造 或搭建，被告謝國榮、蔡登進並非上開房屋或瓜棚之所有人 ，亦無事實上處分權，揆之前揭最高法院判決要旨，被告謝 國榮或蔡登進並無拆除權限，原告僅以蔡登進設籍於該建物 ，謝國榮為該建物之納稅義務人，即訴請被告謝國榮、蔡登 進拆除上開建物及瓜棚，並給付不當得利，於法自有未合。 ⒊附圖所示坐落在頂西段 327地號土地上之編號Bl、B2貨櫃為 被告謝國榮在98年間暫置，並非被告吳陳棍或蔡登進所放置 ，且被告謝國榮在鈞院於98年 8月28日至現場勘驗後，於當 月之月底即予以搬離，原告請求被告吳陳棍、蔡登進應予以 拆除，並給付不當得利，洵無理由；原告請求被告謝國榮應 予以拆除，已無訴之利益，且其請求被告謝國榮應給付自93 年至98年底之 5年及按月給付相當租金不當得利，亦無理由 。
⒋按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請 求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基 礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利 用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較， 以為決定，並非必達申報地價年息百分之10之最高額（參照 最高法院88年度台上字第3331號判決意旨）準此，縱認被告 無權占有系爭土地，但系爭土地係座落於台南縣永康市，非 屬繁榮之都市地區，原告主張以年息百分之10為計算，顯然 過高，且原告亦未舉證說明何以年息百分之10計算，其請求 無理由。
⒌另原告主張被告應給付 5年相當租金不當得利，係自93年計 算至98年12月5日，但以該等期間並未滿5年；再者，原告主 張5年不當得利既已計算至98年12月5日，其卻又主張被告應 自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止應按月給付相當租金 之損害金，而被告係在98年 7月份即已收受起訴狀繕本，原 告顯重複請求98年7月至12月5日期間之相當租金不當得利， 應無理由。
㈧被告即反訴原告吳陳棍與被告蔡登進於97年 3月18日書立之 切結書，已明確表明同意原告拆除之建築物，為位於永康區 ○○段327、332、333及334號等四筆公有土地上之建物，並 不包含坐落在永康區○○段 329地號國有土地上之建物（即 門牌永康區○○○路33巷1號建物；如複丈成果圖所示編號C 建物），且原告事後依上開切結書前往拆除，也係位在頂西 段之327、332- 2地號土地上之建築物，此觀之編號9、10之 照片可稽。如上開切結書所指之建築物，如原告所主張有包
含位在頂西段 329地號國有土地上之建物（即複丈成果圖所 示編號C建物），何以原告未併予拆除？何況： ⒈原告之職員即訴外人李淑美於執行拆除建物時，因拆到部分 位在頂西段328、329地號國有土地上之建物，經被告即反訴 原告吳陳棍對之提起刑事毀損告訴後，李淑美在偵查中辯稱 其係受指示在97年12月11日前往拆除占有『市有土地』之房 屋，就國有地部分，當時原告永康區公所尚未完成申請撥用 程序，所以拆除前有請地政人員見界測量，而實際拆除時因 涉及房屋結構問題，因此如何進行拆除係交由施工廠商作專 業考量，其無毀損位在頂西段328、329地號國有土地上之建 物之故意，此有原告在99年1月7日準備書 2狀提出之98年度 偵字第 12448號不起訴處分書可憑，更證前揭被告即反訴原 告吳陳棍與被告蔡登進97年 3月18日書立之切結書所提及之 建物，係指位在原告所有之 327等地號之市有土地上建物， 並不包含位在329地號國有土地上建物。
⒉而被告即反訴原告吳陳棍在97年 3月18日之所以書立切結書 同意原告拆除位在頂西段327、332、333及334號等 4筆市有 土地上之建物，係原告向吳陳棍表示因吳陳棍未續繳租金， 原告不同意繼續出租該 4筆市有土地，若吳陳棍不同意原告 拆除位在該4筆市有土地上建物，將對吳陳棍提告並催繳362