臺灣高等法院民事判決 105年度上字第346號
上 訴 人 李琪芳
訴訟代理人 陳信亮律師
葉育泓律師
被 上 訴人 謝志松
謝林阿緣
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國105年1月
14日臺灣新北地方法院104年度訴字第2737號第一審判決提起上
訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人謝志松應於上訴人給付被上訴人謝志松新臺幣壹佰陸拾參萬元之同時，將松柏藝術門窗企業社（營利事業統一編號00000000）之營利事業負責人由被上訴人謝林阿緣變更登記為上訴人部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人對於第一審命被告為本案給付及原告應同時履行對 待給付之判決，雖僅就命原告應同時履行對待給付之全部或 一部提起上訴，惟因該判決命被告為本案給付及命原告為同 時履行對待給付之間，在性質上具有不可分割之關係，且對 待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，自應認當事 人之上訴效力及於判決之全部，而係對該判決之全部聲明不 服（最高法院92年度台上字第1949號裁判意旨參照）。次按 於第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之 陳述者，非為訴之變更或追加。此觀民事訴訟法第463條準 用第256條規定自明。查，上訴人於原審起訴請求被上訴人 謝志松、謝林阿緣（下分稱姓名，並合稱被上訴人）應連帶 將松柏藝術門窗企業社（址設：新北市○○區○○路000巷0 號4樓，營利事業統一編號：00000000號，下稱松柏企業社 ）之營利事業負責人（下稱負責人）變更登記予上訴人（見 原審卷第10頁）；原審判決命謝志松應於上訴人給付新臺幣 （下同）163萬元之同時，將松柏企業社之負責人由其指示 之受領人謝林阿緣變更登記為上訴人，並駁回上訴人其餘之 訴；上訴人就原審命其同時履行，及駁回請求謝林阿緣將松 柏企業社負責人辦理變更登記部分提起上訴，並聲明被上訴 人就松柏企業社負責人變更登記部分，其中1人已為給付時 ，另1人即免為給付之義務，而負不真正連帶關係（見本院
卷第34至35頁），上訴人將其請求被上訴人應就其本件請求 負連帶責任，更正為應負不真正連帶責任，屬更正法律上之 陳述。上訴人雖僅就原審判命謝志松辦理松柏企業社負責人 變更登記之同時履行部分提起上訴，揆諸開說明，應認上訴 人係就原審命謝志松辦理松柏企業社負責人變更登記部分之 判決（即原判決主文第1項）全部聲明不服，合先敘明。二、謝林阿緣經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與被上訴人謝志松為夫妻關係，於民國（下 同）104年4月24日簽立讓渡合約（下稱系爭契約），約定伊 將松柏企業社之經營權，以總價新臺幣（下同）70萬元讓渡 予謝志松，由謝志松開立面額各10萬元之支票7紙（發票日 各為104年5月1日、6月1日、7月1日、8月1日、9月1日、10 月1日、11月1日，下合稱讓渡金支票）以充作讓渡金之給付 ，並約明讓渡金支票票款若無法兌現或跳票，松柏企業社仍 屬伊所有，另約定謝志松應清償伊為謝志松代墊之票款153 萬元。伊已依約將松柏企業社負責人變更為謝志松指定之謝 林阿緣，詎謝志松交付之讓渡金支票，除104年6月1日發票 之面額10萬元支票已經兌現外，其餘支票屆期提示未獲兌付 ，則系爭契約關於讓渡松柏企業社部分之解除條件成就，松 柏企業社仍歸伊所有，則謝林阿緣登記為松柏企業社之負責 人即屬無法律上之原因，依不當得利法律關係，被上訴人應 將松柏企業社之負責人變更登記予伊，並於其中1人已為給 付時，另1人即免為給付之義務。就謝志松所提反訴則以： 系爭契約解除條件成就僅發生松柏企業社仍歸伊所有之效果 ，系爭契約並未解除，伊領取104年6月1日支票款10萬元， 係依合約取得之價金，無需返還謝志松；另謝志松給付之15 3萬元，係清償伊代墊之票款，並非松柏企業社讓渡之對價 ，謝志松請求伊返還153萬元，亦屬無據等語，資為置辯。 原審判決本訴部分，謝志松應於上訴人給付163萬元之同時 ，將松柏企業社之負責人由謝林阿緣變更為上訴人，並駁回 上訴人其餘請求，反訴部分判命上訴人應給付謝志松163萬 元本息；謝志松就其敗訴部分未據其聲明不服；上訴人就其 敗訴部分（即本訴就謝志松應辦理松柏企業社負責人登記部 分命其同時履行，及駁回上訴人請求謝林阿緣辦理負責人變 更登記部分，反訴命上訴人給付謝志松163萬元本息部分） 聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，謝林阿緣應將松柏企業社之負
責人變更為上訴人。㈢就第㈡項所示負責人登記，被上訴人 其中1人已為給付時，另一人即免為給付之義務。㈣謝志松 於第一審之反訴駁回。
二、謝林阿緣未於言詞辯論期日到場，據其於原審及本院準備程 序所為陳述與謝志松陳述相同：謝林阿緣本於其與謝志松間 之契約關係，受領登記為松柏企業社之負責人，與上訴人間 並無給付關係存在，則上訴人依不當得利法律關係請求謝林 阿緣將松柏企業社負責人變更登記為上訴人，即無理由；又 系爭契約係以讓渡金支票未兌現為解除條件，而謝志松開立 除104年6月1日發票之支票外，其餘之讓渡金支票既經上訴 人提示未獲兌現，則系爭契約解除條件成就，系爭契約即失 其效力，上訴人依系爭契約受領謝志松給付之163萬元（即 代墊款153萬元及104年6月1日發票之票款10萬元），即屬無 法律上之原因，則謝志松自得依民法第179條規定，為同時 履行抗辯等語，資為置辯，並據此提起反訴，請求上訴人如 數給付。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第44頁反面、第4頁反面、第5頁 ，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內 容）：
㈠上訴人原係松柏企業社負責人，並於104年4月28日將負責人 變更登記為謝林阿緣。有松柏企業社商業登記基本資料為證 （見原審卷第12、14頁）。
㈡上訴人與謝志松於104年4月24日簽立系爭契約，謝志松已依 約交付讓渡金支票予上訴人，並給付153萬元代墊款予上訴 人；除104年6月1日發票之票款10萬元已兌現外，104年5月1 日、7月1日、8月1日、9月1日、10月1日之讓渡金支票，經 上訴人屆期提示，分別以存款不足或拒絕往來為由，未獲兌 現。有系爭契約、支票及退票理由單為證（見原審卷第13、 15至20頁）。
四、上訴人主張：因謝志松交付之讓渡金支票跳票而未獲兌現， 依系爭契約約定意旨，松柏企業社仍屬伊所有，謝志松應將 松柏企業社負責人變更為伊，又謝林阿緣登記為松柏企業社 負責人即屬無法律上之原因，亦依民法第179條規定，應將 松柏企業社之負責人變更登記為伊，且被上訴人其中1人已 為給付時，另1人即免為給付之義務等語，為被上訴人否認 ，並以前揭情詞置辯及提起反訴。是本件應審酌者在於：㈠ 系爭契約是否因解除條件成就而失效？㈡上訴人請求謝志松 辦理松柏企業社負責人變更登記，有無理由？謝志松為同時 履行抗辯，有無理由？㈢上訴人請求謝林阿緣辦理松柏企業 社負責人變更登記，有無理由？㈣謝志松反訴請求上訴人給
付163萬元本息，有無理由？爰析述如下。
五、就系爭契約是否因解除條件成就而失效部分： ㈠按契約附有解除條件，則條件成就時，契約當然失其效力， 無待於當事人解除權之行使（最高法院60年台上字第4001號 判例意旨參照）。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意 ，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探 求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表 示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知 、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為 探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造 之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第28 6號判決意旨參照）。
㈡經查，上訴人與謝志松於104年4月24日簽立系爭契約，抬頭 記載：「讓渡合約」，約定：上訴人自104年4月24日起將松 柏企業社讓與謝林阿緣經營，並由謝志松代為償還上訴人代 墊票款153萬元，並由謝志松開立讓渡金支票支付讓渡金70 萬元，讓渡金支票票款若無法兌現或跳票等因素，松柏企業 社仍屬上訴人所有，雙方不得異議，謝志松願承擔松柏企業 社讓渡前後所有債權債務之履行，並擔負起所有應付帳款之 責等語（見原審卷第13頁）。兩造不爭執系爭契約簽立目的 係在於上訴人將松柏企業社讓渡予謝志松經營（見本院卷第 32頁反面），並約定由謝志松償還票款153萬元及開立讓渡 金支票合計70萬元作為讓渡金。自系爭契約締約目的及約定 讓渡金支票票款若無法兌現或跳票等因素，松柏企業社仍屬 上訴人所有等節觀之，可知系爭契約係以謝志松償還上訴人 代墊票款153萬元及支付讓渡金70萬元，作為上訴人讓渡松 柏企業社經營權之對價，則讓渡金支票若無法兌現，系爭契 約不生松柏企業社讓渡經營權予謝志松之效力，系爭契約即 失其效力，足徵系爭契約係以讓渡金支票無法兌現，作為系 爭契約解除條件，至為明確。上訴人主張讓渡金支票無法兌 現，僅生松柏企業社仍屬上訴人所有之解除條件，不生解除 系爭契約效力云云，實屬無稽，難謂可採。又謝志松開立之 104年5月1日發票之讓渡金支票，經上訴人於104年5月4日提 示遭以存款不足而退票（見原審卷第15頁），系爭契約解除 條件成就，則系爭契約於104年5月4日解除條件成就時失其 效力，應堪認定。
六、就上訴人請求謝志松辦理松柏企業社負責人變更登記，有無 理由？謝志松為同時履行抗辯，有無理由部分： ㈠按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有 明文。又按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已
屬不能者而言（最高法院22年度台上字第3180號判例參照） 。給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如 買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付 與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之 給付（最高法院85年度台上字第1389號裁判意旨參照）。次 按被告於裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能 證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給 付時，被告即向原告為給付之判決，不得遽將原告之訴駁回 ，可見同時履行抗辯權之行使，係以兩造均有履行之可能為 前提，蓋同時履行抗辯權之作用，僅在於「暫時拒絕」自己 債務之履行，延緩他方債權之行使而已，若自己已無履行債 務之可能，自不得再行使同時履行抗辯權（參照最高法院29 年上字第895號判例、96年度台上字第246號裁判意旨）。 ㈡查，系爭契約於104年5月4日因解除條件成就而失效，松柏 企業社仍屬上訴人所有，已如前述，則松柏企業社之負責人 即應登記為上訴人，此觀商業登記法第9條第1項第6款之規 定自明。又依商業登記法第8條規定，商業登記，應由商業 負責人向商業所在地之主管機關申請，而目前松柏企業社負 責人登記為謝林阿緣，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠）， 謝志松既非松柏企業社登記之負責人，則在法律上，上訴人 並無法強制逕由謝志松將松柏企業社之負責人變更為上訴人 ，依社會通常觀念，上訴人請求謝志松將松柏企業社之負責 人變更為上訴人，已屬給付不能，自難認其請求為有理由。 謝志松事實上既不能辦理松柏企業社之負責人變更登記，而 無履行債務之可能，揆諸前開說明，則其自亦不得就上訴人 此部分之請求行使同時履行抗辯權，併此敘明。七、就上訴人請求謝林阿緣辦理松柏企業社負責人變更登記，有 無理由部分：
㈠按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向 第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權 利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即 僅為當事人與第三人間之指示給付關係，尚非民法第269條 所規定之第三人利益契約。又於指示給付關係中，被指示人 係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付 ，被指示人對於領取人原無給付之目的存在。苟被指示人與 指示人間之法律關係不存在（或不成立、無效或被撤銷、解 除），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所 受之利益。至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指 示人之給付，即被指示人與第三人間尚無給付關係存在，自 無從成立不當得利之法律關係（參照最高法院102年度台上
字第482號裁判意旨）。申言之，指示人依補償關係（資金 關係或填補關係）指示被指示人將財產給付領取人之指示給 付關係，其給付關係係存在於指示人與被指示人及指示人與 領取人之間；至於被指示人與領取人間，因領取人係基於其 與指示人之對價關係，由指示人指示被指示人向領取人為給 付，該二人間僅發生履行關係（給與關係或出捐關係），而 不發生給付關係，其理自明。
㈡經查，系爭契約係上訴人與謝志松簽立，約定上訴人將松柏 企業社經營權讓與謝志松乙節，為兩造所不爭（見本院卷第 32頁反面），上訴人係依謝志松之指示，將松柏企業社之負 責人變更登記為謝林阿緣，亦據上訴人自陳在卷（見本院卷 第210頁反面），足證謝林阿緣係僅係基於謝志松與上訴人 間指示給付關係，上訴人為履行系爭契約，始由上訴人（被 指示人）依謝志松（指示人）指示向謝林阿緣（領取人）為 給付，徵諸前開說明，給付關係僅存在於其與謝志松之間， 上訴人與謝林阿緣間並無給付關係存在，無從成立不當得利 之法律關係。雖上訴人（被指示人）與謝志松（指示人）間 之系爭契約關係已因解除條件成就而失效，且上訴人係依謝 志松之指示而將松柏企業社之負責人變更為謝林阿緣，惟謝 林阿緣則係基於其與謝志松間之契約關係，受領上訴人之變 更為松柏企業社負責人，是謝林阿緣僅於其與謝志松間之契 約關係解消後，對謝志松負有返還或回復原狀之義務，是於 謝林阿緣與謝志松間之契約關係解消前，謝志松尚且不能逕 請求謝林阿緣辦理松柏企業社負責人變更登記，則上訴人未 經行使對於謝志松之權利，依代位或其他途逕解消謝志松與 謝林阿緣間之契約關係前，即逕依不當得利法律關係請求謝 林阿緣辦理松柏企業社負責人變更登記，自非有據。八、謝志松反訴請求上訴人給付163萬元本息部分： ㈠按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法 第99條第2項定有明文。查謝志松為履行系爭契約已給付上 訴人153萬元代墊款及10萬元讓渡金支票票款，為兩造所不 爭執（見不爭執事項㈡）。又系爭契約以讓渡金支票無法兌 現為解除條件，而謝志松所開立104年5月1日之讓渡金支票 因存款不足而退票，契約解除條件成就，已如前述。則依民 法第99條第2項規定，系爭契約已因解除條件之成就而當然 失其效力，其法律上之效果與未訂契約之情形相同，則謝志 松依系爭契約給付上訴人153萬元代墊款及10萬元讓渡金支 票票款，即失其法律上之原因，則謝志松依民法第179條規 定，反訴請求上訴人給付163萬元，即屬有據，應予准許。 ㈡上訴人雖抗辯：系爭契約並未解除，其受領票款10萬元係有
法律上原因，另謝志松給付之153萬元，係清償伊代墊之票 款，與松柏企業社讓渡契約二合約併立，上訴人受領謝志松 給付之153萬元代墊款及10萬元票款，係有法律上之原因云 云。惟細繹系爭契約全文，係以謝志松償還上訴人代墊票款 153萬元及支付讓渡金70萬元，同為上訴人讓渡松柏企業社 經營權之條件而不可分割，上訴人抗辯謝志松清償代墊款15 3萬元係另一與讓渡契約併立之契約，其受領謝志松之給付 為有法律上之原因云云，為無足取。至於上訴人於系爭契約 關係外，究否另具請求謝志松給付153萬元代墊款之權利， 則屬另事，要與本件爭契約失效後之返還義務之認定無涉， 兩造就此部分所為之爭論及舉證，本院不另為論駁，併此敘 明。
九、從而，上訴人本訴依不當得利法律關係，請求被上訴人應將 松柏企業社負責人變更登記為上訴人，且其中1人已為給付 時，另一人即免為給付之義務，為無理由，不應准許。謝志 松依民法第179條規定，反訴請求上訴人給付163萬元，及自 反訴狀繕本送達之翌日即104年11月25日（反訴狀繕本於104 年11月24日送達於上訴人，參原審卷第55頁送達證書）起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准 許。上訴人就原審判決就本訴命謝志松應於上訴人給付163 萬元之同時，將松柏企業社之負責人變更登記為上訴人部分 ，雖僅就命其同時履行對待給付部分，聲明不服，提起上訴 ，惟命為對待給付之判決，係將不附條件之本案給付附加對 待給付之條件，對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟 標的，故本案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付 部分如無可維持，本案給付部分應併予廢棄，不能予以割裂 ，分別裁判（參照最高法院83年台上字第3039號判例意旨） ，而上訴人請求謝志松辦理松柏企業社負責人變更登記既無 理由，則原判決命上訴人為對待給付部分亦屬無可維持，爰 將此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。另原判決就上 訴人本訴請求謝林阿緣辦理松柏企業社負責人變更登記，及 謝志松反訴請求上訴人給付163萬元本息部分，為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。