臺灣高等法院民事判決 105年度上字第332號
上 訴 人 吳富乾
吳富彤
共 同
訴訟代理人 李采霓律師
林辰彥律師
複 代 理人 黃淑怡律師
黃豐緒律師
參 加 人 吳貴雄
吳貴生
吳富國
被 上訴 人 吳家盛
吳家聲
共 同
訴訟代理人 郭志偉律師
複 代理 人 鄭諭麗律師
林鼎鈞律師
追 加被 告 張富全
張群皓
吳美春
吳秀嬌
張雅淳
上 一 人
法定代理人 余真祺
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國104年12月31日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1468號判決提
起上訴，並為訴之追加、變更，本院於106年5月10日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴及追加、變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定 時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，此觀民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款規定自 明。上訴人在原審請求被上訴人吳家聲將如附表編號7號所 示土地於民國（下除載明為其他紀年者外均同）104年6月4 日、90年3月15日以分割繼承為原因之所有權移轉登記塗銷
；於80年10月30日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回 復登記為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）所有；被上訴 人將如附表編號8號所示土地於84年9月14日以買賣為原因之 所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有部分（見原 審卷㈡第227頁），於第二審追加被告張富全、張群皓、張 雅淳、吳春美、吳秀嬌（下稱張富全等5人），並變更聲明 ：吳家聲應塗銷如附表編號7號所示土地所有權移轉登記， 回復登記為訴外人吳和光所有；被上訴人及張富全等5人（ 下合稱吳家聲等7人）應塗銷如附表編號8號所示土地所有權 移轉登記，回復登記為訴外人吳鄭丹桂所有；吳家聲應塗銷 如附表編號10號所示土地所有權移轉登記，回復登記為吳和 光所有；吳家聲等7人應塗銷如附表編號11號所示土地所有 權移轉登記，回復登記為系爭公業所有。核其所為追加之訴 之訴訟標的對於吳家聲等7人間必須合一確定，對於吳家聲 所為變更之訴與原訴請求之基礎事實同一，依前揭規定，應 予准許，合先敘明。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人對於第三人之參加 ，得聲請法院駁回，但對於參加未提出異議而已為言詞辯論 者，不在此限，民事訴訟法第58條第1項、第60條第1項分別 定有明文。查吳貴雄、吳貴生、吳富國（下稱吳貴雄等3人 ）主張：伊為系爭公業之派下，兩造間本件訴訟影響系爭公 業之祀產，伊有法律上利害關係等語，聲請參加訴訟輔助上 訴人，兩造對於吳貴雄等3人參加訴訟均無異議而為言詞辯 論（見本院卷㈥第206頁），應准許吳貴雄等3人參加訴訟。三、張富全等5人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，准 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為系爭公業之派下員，如附表所示土地（下 稱系爭土地）原為系爭公業派下員公同共有之祀產，依系爭 公業日據時期昭和7年作成之原始規約（下稱系爭規約）第1 條規定不得典賣及處分，且其處分須有重大事由及必要情形 ，並經派下全體或半數以上之同意，始得為之。訴外人吳長 輝、吳振安等17人非系爭公業之派下代表，亦非派下全員， 渠等未經全體派下員或經全體派下員過半數及其應有部分合 計過半數同意，以系爭公業管理人名義出售系爭土地，並移 轉登記予被上訴人及其父母吳和光、吳鄭丹桂（下稱吳和光 等4人），係無權處分；縱非無權處分，亦屬無權代理，伊 拒絕承認，且無表見代理之情事，上開處分行為對系爭公業
全體派下員不生效力。伊為系爭土地之真正權利人，自得依 民法第767條第1項、第828條第2項及第821條規定，請求塗 銷系爭土地所有權移轉登記，回復登記為系爭公業所有，爰 求為命吳家聲等7人將如附表所示土地所有權移轉登記塗銷 ，回復登記為系爭公業所有（詳如後開聲明所載）之判決。二、被上訴人則以：系爭土地係系爭公業出售並移轉登記予吳和 光等4人，依系爭規約及批明記載，系爭公業之派下代表會 取代派下總會之功能，僅需派下代表決議即得處分土地，吳 長輝或吳振安依派下代表之決議代理系爭公業出售系爭土地 ，為有權處分，且系爭土地買賣過戶時間為89年1月26日以 前，應適用修正前土地法第34條之1第1項、第5項規定，無 庸經系爭公業全體派下員同意。系爭公業自72年起至95年止 ，陸續出售約500筆土地，以賣地款繳納稅捐、建修公廳， 於81年、96年間曾分配賣地款予派下員，距今逾30年無人異 議，上訴人吳富乾於81年間亦參加賣地款分配會議並領取支 票，足認上訴人知悉而不反對出售系爭土地，縱吳長輝或吳 振安無權代理系爭公業出售系爭土地，亦有表見代理之適用 。況系爭土地出賣時，土地登記簿記載吳長輝、吳振安為系 爭公業管理者，渠等代理系爭公業出售土地多年，土地過戶 時均經地政機關審查，縱渠等未經合法選任，伊善意信賴土 地登記，亦可取得系爭土地所有權。系爭公業現仍有多筆土 地，並無不能祭祀之虞，伊與系爭土地依存關係緊密，上訴 人於買賣移轉登記完畢20餘年後請求塗銷所有權登記，顯屬 權利濫用等語，資為抗辯。張富全等5人則未到庭，亦未提 出書狀為何聲明或陳述。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴 之追加、變更，聲明：㈠原判決廢棄。㈡吳家盛應塗銷如附 表編號1號所示土地所有權移轉登記，回復登記為系爭公業 所有。㈢吳家聲應塗銷如附表編號2號所示土地所有權移轉 登記，回復登記為系爭公業所有。㈣吳家盛應塗銷如附表編 號3號所示土地所有權移轉登記，回復登記為系爭公業所有 。㈤吳家盛應塗銷如附表編號4號所示土地所有權移轉登記 ，回復登記為系爭公業所有。㈥吳家聲應塗銷如附表編號5 號所示土地所有權移轉登記，回復登記為系爭公業所有。㈦ 吳家盛應塗銷如附表編號6號所示土地所有權移轉登記，回 復登記為系爭公業所有。㈧吳家聲應塗銷如附表編號7號所 示土地所有權移轉登記，回復登記為吳和光所有。㈨吳家聲 等7人應塗銷如附表編號8號所示土地所有權移轉登記，回復 登記為吳鄭丹桂所有。㈩吳家聲等7人應塗銷如附表編號9號 所示土地所有權移轉登記，回復登記為系爭公業所有。吳
家聲應塗銷如附表編號10號所示土地所有權移轉登記，回復 登記為吳和光所有。吳家聲等7人應塗銷如附表編號11號 所示土地所有權移轉登記，回復登記為系爭公業所有。吳 家聲應塗銷如附表編號12號所示土地所有權移轉登記，回復 登記為系爭公業所有。被上訴人聲明：上訴、追加及變更之 訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人前對系爭公業提起確認派下權存在之訴訟，經原法 院以97年度重訴字第92號判決確認上訴人對系爭公業之派 下權存在；系爭公業於74年6月間派下代表會議決議通過管 理組織規約（下稱74年規約），原法院97年度重訴字第92 號、本院98年度重上字第246號判決確認該決議不存在確定 。
㈡上訴人所提出之系爭規約及批明為真正（見本院卷㈡第42 至46頁、卷㈢第110至114頁）。
㈢系爭土地原登記為系爭公業所有，經辦理如下所有權移轉 登記，該等土地於辦理所有權移轉登記時，土地登記謄本 上記載所有權人為系爭公業，管理者為吳長輝、吳振安（ 見原審卷㈠第40至78、214至257頁）： ⒈吳長輝於80年10月30日以買賣為原因，將改制前桃園縣楊 梅市○○段○○○○○段○000000○000000○000000地號 土地（下稱179-54、179-60、179-62地號土地）移轉登記 予吳家盛。上開179-60地號土地於83年7月14日分割增加同 段179-88地號，該地號土地所有權亦登記為吳家盛所有。 ⒉吳長輝於80年10月30日以買賣為原因，將楊梅段179-55、1 79-61地號土地（下稱179-55、179-61地號土地）移轉登記 予吳家聲。
⒊吳長輝於80年10月30日以買賣為原因，將楊梅段179-63地 號土地（下稱179-63地號土地）移轉登記予吳鄭丹桂，該 土地於於90年3月16日以分割繼承為原因登記為吳和光所有 。
⒋吳長輝於80年10月30日以買賣為原因，將楊梅段179-44地 號土地（下稱179-44地號土地）移轉登記予吳家聲，吳家 聲於同年12月23日以買賣為原因，將上開土地應有部分131 /151移轉登記予訴外人黃國皇，吳家聲仍保留上開土地應 有部分20/151，嗣再分割出楊梅段179-89地號登記為吳家 聲單獨所有。
⒌吳振安於84年9月14日以買賣為原因，將楊梅段179-64地號 土地（下稱179-64地號土地）移轉登記予吳和光、吳家聲 及吳家盛共有，應有部分各1/3；吳和光於97年9月16日以
贈與為原因，將其應有部分1/3移轉登記予吳家聲。 ㈣吳和光於104年2月21日死亡，繼承人為吳家聲、吳家盛、 吳美春、吳秀嬌、張富全、張群皓、張雅淳，嗣179-63地 號土地由吳家聲因分割遺產繼承登記取得所有權（見原審 卷㈠第121至123頁、卷㈡第168至174、181至184、231頁） 。
㈤桃園市政府103年5月14日府地權字第1030110900號函附系 爭公業所有楊梅段131-3地等52筆土地徵收補償費明細表， 記載徵收補償費合計1億5,584萬4,361元、增值稅3,214萬3 ,594元、實領金額1億1,875萬6,735元（見本院卷㈡第118 至120頁、卷㈣第98頁）。
㈥桃園市政府104年9月1日府民宗字第1040203857號函記載： 「二、……經查祭祀公業吳從子旺係52年4月19日核發派下 全員證明書，爰本府受理其變動至91年10月15日，嗣後授 權楊梅公所續辦，依移交清冊所示，管理人備查函僅有2件 ，分別為81年4月16日81府民禮字第060792號函及90年5月3 日府民禮字第084840號函，備查管理人吳振安。三、經查 本府74年10月19日74府民禮字第140222號函係備查該公業 派下員異動暨管理組織規約案，依檔存資料所示，申請人 檢具之文件為中壢地政事務所52年7月13日收件第2432號土 地權利人管理人變更登記聲請書及楊梅地政事務所70年8月 3日收件第10701號土地建築改良管理人變更登記聲請書及 其他相關資料，爰無備查吳長輝為管理人之資料可資提供 」（見原審卷㈠第197至208頁，本院卷㈡第129頁）。 ㈦桃園市政府地政局105年6月6日桃地權字第1050027406號函 記載：「二、有關旨揭地號土地分割情形說明：㈠楊梅區 楊梅段179-81、179-82地號土地分割自179-5地號。㈡楊梅 區楊梅段180-8地號土地分割自180-1地號，180-12地號土 地分割自180-8地號。㈢楊梅區楊梅段178-10、178-11地號 土地分割自178-3地號。㈣楊梅區楊梅段178-9、178-12、1 78-13地號土地分割自178-4地號，179-14、178-15、178-1 8、178-19地號土地分割自179-9地號。㈤楊梅區楊梅段178 -17地號土地分割自178-5地號。三、楊梅區楊梅段分割前1 76-1、179-5、179-6、179-7、180-1、178-3及178-4地號 等土地，經查對地籍資料載有『民國49年6月24日奉行政院 台49內字第3467號令徵收』，管理機關「石門水庫建設委 員會」註記。四、經函請需用土地人（改制後為經濟水利 署北區水資源局提供徵收補償費明細資料，惟所附之補償 清冊並未蓋有領款註記或核章資料」，其檢附之土地補償 地價清冊就上開土地所有權人或管理人欄內記載之所有權
人或管理人分別為「祭祀公業吳從子旺管理人吳庭塗等3人 」、「吳阿賢」、「黃福順」（見本院卷㈡第165至196頁 ）。
五、本院得心證之理由：
㈠按祭祀公業，係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀 人為目的之團體，祭祀公業條例第3條第1款定有明文。其未 依該條例登記為祭祀公業法人者，固不能認為有權利能力， 其財產為其派下現員所公同共有。現在不動產登記簿仍照日 據時代之例，以祭祀公業登記為祀產土地所有權人，其權利 變動、設定負擔，亦均以祭祀公業名義行之，應認祭祀公業 為派下現員代稱。又無權代理，係行為人未經本人授與代理 權以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾 越代理權限所為之代理行為；無權處分，乃無權利人以自己 名義就他人權利標的物所為之處分。查系爭土地原均登記在 系爭公業名下，登記管理人為吳長輝，其中如附表編號8號 土地部分於81年4月16日變更管理人登記為吳振安，嗣以買 賣為原因移轉登記予吳和光等4人所有等情，為兩造所不爭 執，且有土地登記簿、土地登記謄本、異動索引、改制前桃 園縣楊梅地政事務所（下稱楊梅地政所）函附登記申請書可 稽（見原審卷㈠第40至78、159、165至213頁）。依上開登 記申請書所載，如附表編號8所示土地係由吳振安檢附系爭 公業派下員吳長孟等人之印鑑證明、戶口名簿、同意書、桃 園縣政府政府同意備查函、派下員變動名冊、74年規約、切 結書，以系爭公業為義務人，買賣為原因，申請移轉登記予 吳和光等4人；上訴人提出之切結書記載吳長孟等人以系爭 公業派下身分同意出售該公業所有土地，授權管理人吳長輝 全權處理出賣等語（見本院卷㈢第16至24頁）；不動產買賣 契約書記載買主為吳和光，賣主為系爭公業（見同上卷第29 至34頁），足認系爭土地係以系爭公業為所有權人名義出賣 ，吳長輝、吳振安為該公業管理人，並申請移轉登記予吳和 光等4人，自不生吳長輝、吳振安無權處分之問題。上訴人 主張吳長輝、吳振安無權處分系爭土地云云，尚非可取。 ㈡按未辦理法人登記祭祀公業之祀產為派下公同共有，除規約 另有約定外，於89年1月26日土地法修正前所為處分或法律 行為，應適用修正前同法第34條之1、98年1月23日修正前民 法第828條之規定。而合族共有之祀產，原則上固須族人全 體之同意，方能處分，惟該地如有房長得代表或多數族人議 決處分祭產之習慣時，應認祭產公同共有人有以此為契約內 容之意思者，自應認該房長之處分為有效（最高法院18年上 字第1473號、32年上字第3014號判例）。再參照前司法行政
部臺灣民事習慣調查團調查祭祀公業之專門著作、各地保存 紀錄、相關人員談話，閱覽祭祀公業收支簿序文、管理規章 、契卷、碑文、族譜，並召開座談會，與地方人士交換意見 ，參考中、日兩國文獻、判例、司法解釋加以探討所編印之 臺灣民事習慣調查報告（93年7月六版，下稱調查報告）記 載：有派下之祭祀公業，除派下總會外，尚有設派下代表總 會者。派下代表總會係代替派下總會之議決機關，應依據規 約或慣例設立之，自日據時代即有代表總會之設，間有不召 開派下總會而完全由代表總會行使職權之例，派下代表總會 之召集及其決議之方法，大致與派下總會之情形同，派下代 表有由各房自行推舉長者或知識份子充之，亦有按派下多寡 比例產生代表者，祭祀公業之處分固須有派下全員一致同意 始得為之，然日據時期部分祭祀公業僅由各大房派出總代表 參與決議，但當時判例亦認在臺灣本島，公業之議決方法上 ，有以派下代表人之決議，代替派下全員之決議者（見調查 報告第771、777頁）。可知臺灣民間習慣承認祭祀公業得設 置派下代表總會取代派下總會決議祀產之處分，祭祀公業由 代表總會作成之決議，有拘束全體派下員之效力。而祭祀公 業設有管理人者，該管理人之選任契約，性質上屬於類似委 任之無名契約，祭祀公業管理人之權限與未定權限之代理人 同（參照調查報告第775頁），即派下員或選任者與管理人 間有類似委任之關係，與法定代理有別，管理人有代理派下 員或選任者之權，屬意定代理之性質，則該管理人代理祭祀 公業處分財產之效力，應適用民法關於代理之規定。 ㈢查祭祀公業吳從旺於明治40年之前已經存在，其管理人為訴 外人吳金箱，訴外人吳庭珍於大正3年再行捐贈，祭祀公業 吳從旺重整會份，改稱系爭公業，吳金箱仍為管理人，嗣於 大正12年10月2日簽立契約書（下稱系爭公業契約），第1條 約定：「大正拾弍年癸寅歲舊曆八月拾壹日派下人當眾決議 承諾蓋印」；第2條約定：「系爭公業祭祀公業乃是子昇公 子旦公承接置有田烟埔地家產一切座落楊梅庄五壹番建外四 拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百四拾分子昇公應 得百弍拾份子旦公應得百弍拾分是實」，其後列名之人有20 名；又於昭和7年作成系爭規約，第1條約定：「該吳從子旺 公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠 祭典會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦 公之派下取得百貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代 表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人 連署承印方則換名過簿照」；第2條約定：「本祭祀嘗業之 管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨
其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公 協議改選半數以上者裁決為照」；第3條約定：「每年收入 租利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分 配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自 行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事 為照」；另有批明5則，記載：「子旦公派下依公議指定各 舉編為派下人之代表弍拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡 ，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」；「子旦公派下依 公議指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳阿開於昭和五 年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實」；「子昇 公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳保於 昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定其伯父 吳阿應承訂是實」；「子旦公派下依公議指定各舉編為派下 人之代表弍拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議 選下其四男吳玉海承訂是實」；「子昇公派下依公議指定各 舉編為派下人之代表弍拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其 長男吳長興相續承訂是實」，於文末記載子昇公及子旦公派 下代表各10人姓名並蓋章等情，為兩造所不爭執，且有賣渡 証、土地持分杜賣契字、土地持分贈與字、承諾書、系爭公 業契約、系爭規約可稽（見原審卷㈡第59頁，本院卷㈠第43 至45頁、卷㈡第42至46頁、卷㈣第171至173頁、卷㈤第49至 52頁、卷㈥第109至122頁）。至74年規約（見本院卷㈡第76 至78頁）已經判決確認作成之決議不存在確定，兩造對此亦 不爭執，自不能認為該規約為系爭公業之合法規約。 ㈣依系爭公業上開設立沿革及系爭公業契約、系爭規約約定， 可知系爭公業之契約簽訂、規約制訂，均係由派下代表決議 作成，並非由派下總會決議。證人即系爭公業派下吳富陞於 原法院97年度訴字第1680號事件審理中證稱：伊是吳金箱的 曾孫，吳金箱於明治36年成為管理人，以前名稱為從旺祭祀 公業，明治36年改為系爭公業，吳金箱擔任管理人時保管的 大正12年以前的原始資料代代傳到伊手中，祭祀公業係於清 嘉慶17年開始，明治36年有重組，因為有的人過世，有的人 回大陸，另有會份買賣，所以才重組，當時推舉代表5人， 大正3年有再重組一次，又重新推舉10人，才向日本政府提 出申請備查，大正12年吳金箱退下來，又推舉20人，那時有 再寫一份祭祀公業契約書（系爭公業契約），聽說大正12年 所有祭祀公業都要登記等語（見本院卷㈥第62至64頁），可 知系爭公業自設立後歷經數次改組，於明治36年重組時，即 設置代表議事，系爭規約亦係系爭公業派下代表以歷次開會 決議為基礎，於昭和7年間決議作成，約定系爭公業派下會
份分為240份，子昇公、子旦公派下各取得120份，兩派下各 自指定10名派下擔任會份之代表，不得予以增減，如因情況 需要或欲變更派下代表，則宜由該房關係派下蓋印同意始得 換人，管理人則自派下推選之20名派下代表中選任，其任命 應按慣例，如無可照慣例任命者，則召開臨時會議協議，經 派下代表過半數同意選任，其職務在於辦理祀產出租獲利、 收支及祭典等一切事務，每年收益扣除支出後，由20名代表 受領分配予派下，並於每年秋祭會算，避免弊端，另將大正 12年起至昭和7年間代表人變更之情形，載明於批明，足認 按系爭公業派下之歷次決議，該祭祀公業係由各房推舉之代 表人組成代表總會，代表派下決議祭祀公業相關事務、選任 管理人及分配祀產收益盈餘，派下代表總會為派下員代議之 意思決定機關，自有權代表派下決議作成祀產之處分、使用 、收益之意思決定。系爭規約關於派下代表約定內容，經原 法院103年度重訴字第222號請求塗銷所有權移轉登記事件承 審法院囑託中央研究院臺灣史研究所曾文亮研究員鑑定，其 鑑定報告書（下稱曾文亮鑑定報告）記載：系爭公業之設立 係屬合約字形式，系爭規約之制訂係透過會份決議，而非各 房所有子孫，重要的是公業的會份安排，重新整理會份，加 以組織化，第1條至第3條規定派下房份、管理人及公業收益 分配，第1條關於派下代表的設置規定，其本意乃考量如果 年湮代遠，派下喬木遷延，將不利公業運作，至少於大正12 年已約定各房1名代表，後於系爭規約將該約定明文化，由 第3條約定可知除派下代表外，仍有享有利益之派下員或會 份之人，加上後續運作紀錄來看，該派下代表所指的意思， 是規約制訂時確認的20名派下代表或其繼承者，系爭規約派 下代表之規定，不是限縮派下員資格，而是限縮派下員權利 ，派下代表屬終身職，且不受派下總會之監督，組織設計之 用意，在於避免派下眾多造成集會、決議困難，與典型祭祀 公業中強調派下全體參與決策者不同，未獲推選為派下代表 者之房內男嗣，雖保有派下員資格，但因有派下代表之設置 ，使得派下總會功能由派下代表會取代，祭祀公業運作過程 之意思形成，非派下代表之派下員不再有參與權等情，有鑑 定報告書在卷可稽（見本院卷㈠第160至165頁），益證系爭 公業係採派下代表制度，由派下代表總會議決公業之運作、 財產之管理及處分，則關於祀產之處分，派下代表總會有權 決議決定，無修正前民法第828條第2項及土地法第34條之1 規定之適用，亦無須經全體派下員之同意。
㈤依系爭規約批明所載派下代表變換之情形，可知於原為派下 代表之人死亡時，原則上係由原派下代表之男性子嗣自行協
定一人接任，多數係由長男繼任，其有不願接任、續任或欲 變換時，則由該房自房內男嗣選任1人，經派下代表同意後 接任為代表人，並非經派下總會另行選任，此稽之系爭規約 第1條約定「『各舉』拾名編為派下之代表」，係約定各自 推舉後編為派下代表自明。上訴人所提出本院98年度重上字 第507號事件當事人提出之承諾書記載：子昇公派下全員總 會決議選任吳阿才為代表等語（見本院卷㈣第118至128頁、 卷㈤第159至162頁、卷㈥第77至80頁），從該承諾書所載亦 顯示系爭公業子昇公派下係自行選任代表，並非由系爭公業 派下總會選任，上訴人主張依該承諾書記載可證派下代表應 經派下總會選任云云，要非可採。而系爭公業歷來於派下代 表、管理人有變更時，亦係檢具派下全員名冊、派下員繼承 變動名冊、系統表、派下員拋棄繼承人名冊或派下權拋棄書 、會議紀錄、選任書、簽到名冊等資料，向改制前桃園縣政 府（下稱桃園縣政府）申請核發派下全員證明及核備並登報 （見本院卷㈠第121至124頁、卷㈡第67至99、101頁），可 知系爭公業派下代表之變換，原則上係因代表亡故，而由原 派下代表男嗣中1人繼任，其餘男嗣則出具文書表明拋棄。 證人吳富來於原法院100年度重訴字第91號事件（下稱91號 事件）審理中雖證稱：伊擔任系爭公業派下代表，不知代表 人的由來等語（見原審卷㈠第291頁反面，本院卷㈠第107頁 反面），然證人即系爭公業派下吳長恒於本院103年度訴字 第917號事件審理中亦證稱：祭祀公業的管理人（指代表人 ）是一代一代傳下來的，是祖先指定，沒有用選的等語（見 本院卷㈡第113、114頁）；又證人即系爭公業派下吳敏男於 本院101年度上字第1332號事件審理中證稱：伊父親死亡後 ，伊繼承代表權，從伊曾祖父之前就是這樣的做法，都是由 長子繼承代表權，登記有案的代表是17人等語；另證人即系 爭公業派下吳富華證稱：派下代表採用若是父親去世，就由 兄弟推選1人擔任代表，其餘兄弟要出具拋棄書伊父親的代 表身分也是這樣來的，一直到現在都是採用這種方式，登記 之代表是17位等語；證人即系爭公業派下吳錦貴亦證稱：伊 曾祖父吳庭和死亡時，伊祖父有4兄弟，但有2位已死亡，剩 下2位，伊祖父年紀較長，所以由伊祖父接任派下代表，伊 祖父死亡後，伊父親那一輩亦有4兄弟，由4兄弟共同推選伊 父親接任代表人，其他3名則拋棄代表權，到伊這一代也是 伊兄弟推選伊擔任代表，其他則拋棄，一直都是這樣延續， 登記有案的代表有17位等語；證人即系爭公業派下吳家標證 稱：伊祖父吳玉泉死亡時，原由伊伯父吳謙光繼承代表，伯 父是長子，因吳謙光住宜蘭無暇參與祭祀公業事務，所以改
由伊父親吳誌光擔任代表，伊父親死亡後，伊其他兄弟拋棄 ，伊是長子，由伊繼承為代表，就伊所知系爭公業傳下來， 大部分是長子繼承，如長子無意願則由其他兄弟來擔任等語 （見本院卷㈣第207至209頁、卷㈤第204、206、208、210頁 ）；又證人即系爭公業派下並申請報備為管理人之吳鎮守（ 原名吳武雄）於原法院102年度重訴字第465號事件審理中證 稱：伊父親84年死亡後，伊繼承代表權等語（見原審卷㈡第 73頁反面，本院卷㈠第105、111、112頁），吳富彤於本院1 04年度重上字第942號事件（下稱942號事件）審理中亦陳稱 ：系爭公業的派下代表是由在成立時有出錢的人或其後代公 推產生等語（見同本院卷㈢第58頁反面），復於臺灣桃園地 方法院檢察署100年度偵續一字第39號案件偵查中陳稱：伊 祖父吳庭塗過世後之代表人即為伊二叔吳長輝，伊父親口述 說有經過公推方式等語（見本院卷㈥第50頁）；訴外人吳鎮 守（該案被告）供稱：伊做管理員是依據規約選出，大正12 年每一房選出一個代表，吳富彤那一房也有3個代表等語（ 見原審卷㈡第80頁）。參照曾文亮鑑定報告分析系爭規約批 明及系爭公業後續運作情形，提出鑑定意見認為：派下代表 之變更原因幾乎都為死亡，可推論出派下代表原則上為終身 制，有特殊情況時，得於生前變更，變更時以1人繼任1人為 限，方符合系爭規約第1條所定派下代表人數永不得加減之 規定，繼任人選原則上為元派系代表之長男，派下代表變更 之程序，區分派下代表死亡與派下代表因故解任，前者協定 長男繼承，後者透過選定繼任者的方式，由元派下代表選任 ，經其他派下代表同意，系爭規約第1條所指義務之人應指 其他派下代表，派下代表之繼任模式，原則上協定長男繼任 ，例外則選任房內其他男嗣繼任，是系爭規約「可立證派下 代表之繼任以1人為限，且原則為長男，例外由房內選任1人 （但非由房內推選產生）」（見本院卷㈠第163、164頁）； 本院復就上開鑑定報告所載「但非由房內推選產生」所指情 形為何，囑託曾文亮補充鑑定，據覆：該記載係針對選任方 式所為補充說明，表示繼任之派下代表雖為該房內之人，但 其選任方式，並非由該房內之派下自行推選產生，而是由元 派下代表選任，經其他派下代表同意等語（見本院卷㈣第82 頁），足認系爭公業派下代表之繼任、變換應循上開程序， 並非由派下總會決議選任。至系爭規約記載代表人變更經連 署承印後予以「換名過簿」，係指經關係人蓋章同意始得正 式更換登錄之意，並非以登載在一定簿冊為要式，此參照系 爭規約批明亦係彙整一定期間內派下代表變換情形加以一次 記載批明，並非記載在何種簿冊即明。上訴人雖提出訴外人
吳富豐等與系爭公業間臺灣士林地方法院99年度訴字第1811 號判決為證，然該判決所載訴外人吳富陞提出之歷任代表關 係人系統表，將原記載吳金箱部分，加註「無過簿改吳添友 」，有別於其他代表人過簿更改部分，因該文書係吳富陞於 他案訴訟中自行製作提出之私文書（見本院卷㈥第151至155 頁），非為系爭公業之簿冊，且未經證明其內容為真正，尚 不能據以認定系爭公業歷任代表人變換以登載於公業簿冊為 必要。上訴人雖主張曾文亮鑑定報告係原法院依職權送鑑定 ，程序有重大瑕疵，且所依據者為偽造之派下全員系統表， 該系統表有長幼、姓名、有無失蹤及拋棄繼承等錯誤，該鑑 定報告不能採信等語，並提出派下全員系統表、戶籍資料為 證（見本院卷㈡第143至158頁）。然系爭公業派下代表之繼 任者多數均係由派下代表之男嗣一人繼任，且原則上為長子 ，已如前述，上訴人所整理之對照表亦同（見本院卷㈣第13 9、140頁），曾文亮鑑定報告所依據之派下全員系統表內容 縱有部分出入，亦非因此即完全不能參採，而原法院依職權 送鑑定，並通知鑑定人如需調閱其他文件可與法院或該事件 被告訴訟代理人聯繫，難謂有何不合法之處。是上訴人主張 系爭公業非採派下代表總會取代派下總會制度，派下代表之 變換應由派下總會選任，其未經派下總會選任或未經登簿者 ，與系爭規約約定不符，均非合法選任之代表云云，洵無可 採。
㈥系爭規約約定派下代表人數為20名，雖嗣後在任僅17人，然 此係因其中吳桂榮、吳土生、吳玉廷派下代表之身分無人繼 任所致（見本院卷㈤第152至154頁、卷㈥第166、172、178 、185頁）；證人吳富華於本院103年度上字第519號事件（ 下稱519號事件）審理中亦證稱：祭祀公業設立時有20大房 ，之後有2房沒有子孫，1個出家，所以剩下17房代表等語（ 見原審卷㈡第6頁）；又證人陳瑞春於本院103年度上易字第 804號事件審理中證稱：規約中一直以來講的都是代表，代 表是死亡之後由他的男丁選一個繼承，代表共有17個，原先 是20個，因為3房有失聯跟沒有後嗣的，因為找不到人，沒 辦法補足等語（見本院卷㈣第151、152、153、211至217頁 ）；證人吳家標亦證稱：伊是吳六合那一房的代表，吳六合 本來有5個代表，1個沒有子嗣，只剩下4個等語（見同上卷 第207至209頁）。上訴人雖提出吳玉廷、吳土生之戶籍資料 、原法院97年度訴字第1714號判決為證（見原審卷㈡第61至 67頁，本院卷㈡第145至158頁、卷㈢第70至78頁、卷㈥第81 頁），並主張系爭公業尚有遷往臺中等地之派下逾百人未獲 列為派下等語。然吳玉廷、吳土生、吳桂榮所代表之房內縱
有男嗣可以繼任派下代表，然其既未經依上開方式選任、就 任，自無從行使派下代表職權，並不影響其他派下代表行使 權利，亦不影響派下代表總會之組成，尚不能憑此遽認派下 代表總會之組織及決議有何不合法之情事。至系爭公業其餘 派下散居各處，是否悉經列為派下無缺漏，因系爭公業係以 派下代表總會取代派下總會而有權決議處分祀產，並不影響 吳家聲等7人是否合法取得系爭土地所有權之判斷。另系爭 規約第1條約定不得增減，係指會份代表人數為定額，不得 任意增減，於派下代表有變更時，應以1人繼任1人為限而言 ，尚不能以此認為系爭公業於處分系爭土地時，派下代表僅 有17人，有派下代表總會組織不合法之情事。 ㈦系爭公業原有管理人吳玉鑑、吳煥文及吳長輝，嗣吳玉鑑、 吳煥文死亡，管理人僅有吳長輝，吳長輝於68年10月23日向 楊梅地政所申報管理人變更為其1人，並經全體派下代表蓋 印，有登記申請書、選任書可稽（見本院卷㈤第43至49頁） ：吳長輝於70年間向桃園縣政府申請核發印鑑證明書及資格 證明書，亦經全體派下代表蓋章出具選任書（見本院卷㈡第 74頁）。桃園市政府104年9月1日函雖記載：無備查吳長輝 為管理人之資料等語（見本院卷㈡第129頁），但其104年8 月20日函記載：有關祭祀公業管理人變更登記，前臺灣省政