臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1317號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林志遠
吳明鑫
共 同 本院公設辯護人余訓格
指定辯護人
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12680號）
，本院判決如下：
主 文
林志遠、吳明鑫共同犯攜帶兇器強盜罪。林志遠處有期徒刑捌年陸月。吳明鑫處有期徒刑捌年。
事 實
一、林志遠曾因欲向徐家瑋賒帳購買毒品K他命遭拒，遂懷恨而 起意強盜徐家瑋財物。民國99年7月21日下午6時許，林志遠 在高雄市○○區○○路3段169號住處，向其表兄吳明鑫告以 有行搶徐家瑋之意，經吳明鑫同意參與，雙方遂謀議攜帶客 觀上足以對人之生命、身體造成危險，足供兇器使用之西瓜 刀1支前來臺南市後，設詞約出徐家瑋再伺機下手行搶。商 議既定，林志遠、吳明鑫2人搭乘不知情之黃國峻所駕駛計 程車，前往臺南市○○區○○路「閱讀左岸」大廈。迄於該 日晚間9時51分、54分許，林志遠以0000000000行動電話， 兩度撥打給徐家瑋之0000000000號行動電話，佯稱欲購買K 他命。徐家瑋不疑有他，即駕駛其兄徐家良向郭保賢借得之 車號4621-LV號自用小客車前來，並在約定之臺南市○○區 ○○路591巷口搭載林志遠、吳明鑫2人。車行至臺南市○○ 區○○路、建平一街口「荷蘭村汽車旅館」旁時，乘坐於後 座之林志遠要求停車，並隨即從後以左手勒住徐家瑋脖子， 右手則取出預藏之西瓜刀抵住徐家瑋頸部之強暴方式，至使 徐家瑋不能抗拒後，乘坐於副駕駛座之吳明鑫即動手搜刮取 得徐志瑋身上的現金新臺幣（下同）2萬5千元，林志遠又詢 問徐家瑋將毒品K他命放置何處，經告以藏放在駕駛座下方 腳踏墊後，吳明鑫又將該腳踏墊翻開而取得重量不詳之K他 命7包。林志遠、吳明鑫行搶得手後，林志遠即命徐家瑋下 車，並自搶得現金中取出1千元交付徐家瑋，告以事後自行 前往臺南市○○○路尋車，其後即駕駛該車號4621-LV號自 用小客車，搭載吳明鑫循臺南市○○路往台17線西濱公路逃 逸，並在臺南市灣裡附近棄車，且將上開西瓜刀（含自製刀 鞘）、徐家瑋之健保卡、華南商業銀行金融卡等，就近丟棄 在黃金海岸堤防邊。其後，再由吳明鑫撥打上開行動電話聯 繫不知情之表弟林正哲駕車前來載送2人回高雄市茄萣區林
志遠住處。林志遠、吳明鑫再將搶得之現金、K他命朋分後 ，現金各自花用，K他命則施用殆盡。
二、案經徐家瑋訴由臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5規定甚明。查本判決所引用之證人郭保賢、黃國 峻、林正哲於警詢中所為陳述，均屬審判外陳述，被告2人 對該證據能力均不爭執，且直至言詞辯論終結前，亦未聲明 異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不 當，應認以之作為證據應屬適當；至於非供述證據部分，亦 查無任何違反法定程式取得之情形，應認均有證據能力。 ㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據 能力。查證人徐家瑋、林正哲於偵查中經具結之證詞，既經 合法具結擔保所述實在，被告復未釋明上開證述有何顯不可 信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞證據之例外 規定，應認其於偵查中之陳述具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人即 告訴人徐家瑋於警詢中所為指訴，與其在本院審理時所為證
述不相符合。本院認證人徐家瑋於警詢時所為陳述較為可信 （理由詳下述），是徐家瑋於警詢中所述，雖係屬審判外之 陳述，既為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2規定，應認有證據能力。
二、訊據被告林志遠於警詢、偵訊及本院審理時，均坦承有於99 年7月21日晚間，與被告吳明鑫共同自高雄市茄萣區搭乘計 程車前來臺南市○○區○○路「閱讀左岸」，嗣以電話聯繫 告訴人徐家瑋，並於當日晚間9時56分許，由告訴人駕駛其 兄徐家良向案外人郭保賢借來之車號4621-LV號自用小客車 前來臺南市○○區○○路591巷口會合。告訴人駕駛該車搭 載被告2人行至臺南市○○區○○路與建平一街口「荷蘭村 汽車旅館」前時，有自告訴人取得2萬5千元現金、K他命等 物，嗣告訴人自行下車，被告林志遠另交付1千元予告訴人 後，即駕駛該車搭載被告吳明鑫離去，後將該車停放在臺南 市灣裡黃金海岸附近台17線濱海公路某停車場，被告2人再 以電話聯繫案外人即被告吳明鑫之表弟林正哲，由林正哲開 車前來載被告2人返回高雄市茄萣區等情；被告吳明鑫於審 理時，對於本院有關犯罪事實之陳述，則均採不予回應之態 度。
㈠被告2人均否認有強盜告訴人財物犯行，被告林志遠於本院 審理時辯解略謂：當日與告訴人聯繫是要催討其兄徐家良積 欠伊的債務，告訴人開車則是要幫忙伊搬家；後來告訴人叫 伊自己把車子開走，伊才拿1千元給告訴人坐車，並與告訴 人約定事後將車放在黃金海岸附近，伊並沒有拿刀子抵住告 訴人，只是拿一支鐵尺嚇唬告訴人而已云云。被告吳明鑫則 未提出辯詞。
㈡辯護人則另為被告2人辯稱：
⒈證人徐家瑋於100年5月11日審理中作證時具結陳述稱：「 （問：你哥哥徐家良跟林志遠有無金錢往來？）有。」、 「（問：何金錢往來？）我既得他去年好像有跟他借一筆 5萬元。」、「（問：誰跟誰借？）我哥哥跟林志遠借。 」、「（問：何時借的？）好像6月中。」、「（問：這 筆錢後來你哥哥有無還林志遠？）我哥哥沒有還。」、「 （問：林志遠有無找你哥要？）有一直打他手機，後來我 哥哥把他手機丟給我，然後他就一直打，最後我就接起來 。」、「（問：99年7月21日為何你跟林志遠會碰面？） 因為他打來跟我說我哥哥欠他錢，然後看我哥哥何時要出 面處理，當時哥哥沒有工作，我想說我先幫哥哥處理。」 、「（問：後來你為何去警察局告林志遠他們搶你的錢？ ）因為他們有喝酒，見面時對我的態度很差，對我很兇。
」、「（問：這2萬5千元是你交給林志遠，還是他脅迫你 交出來？）我拿給他的。」、「（問：為何你在警局要說 你被強盜？）因為他們可能有喝酒，他們態度就很差。」 ⒉證人徐家良於100年5月11日審理中作證時具結陳述稱：「 （問：是否認識在庭兩位被告？）我只認識林志遠。」、 「（問：有無恩怨？）有欠他錢。」、「（問：何時欠他 錢？）約去年6月中，我有拜託他弟弟，我叫他弟弟跟他 哥哥借5萬元，他說一定要還他。」、「（問：林志遠弟 弟叫何名字？）林家宏。」、「（問：你說借多少錢？） 5萬元。」、「（問：講好何時還？）本來是說過幾天還 他，就是不方便，之後他有打給我，我就不敢接他電話， 因為剛好家裡要用到錢，我也不好意思跟他說。」、「（ 問：直到99年7月21日，你弟弟打電話叫你去找車子那一 天，5萬元還了沒？）還沒。」、「（問：你說你不敢接 電話，你電話如何處理？）我電話就拿給我弟，我就叫他 接，我叫他接起來說我不在。」
⒊依證人徐家良、徐家瑋兄弟之證述，與被告於準備程序中 所辯債務糾紛發生經過大致均相符。
⒋刑法之強盜罪，性質上為侵害財產權之犯罪，行為人以行 為時有為其不法所有之意圖為要件，如並無為自己不法所 有之意圖，或另有目的時，則不成立刑法上之強盜罪。依 被告所陳，既是因為雙方間有5萬元之債務糾紛所引起， 不論被告有無強力討債，既係在抵償雙方債務，被告欠缺 為自己不法所有之意圖至明等語。
三、經查：
㈠被告林志遠於本院審理時有關99年7月21日晚間，與被告吳 明鑫自高雄市茄萣區搭乘案外人黃國峻之計程車前來臺南市 安平區、與告訴人會面、駕駛告訴人輾轉向郭保賢借來之車 號4621-LV號自用小客車搭載被告吳明鑫至臺南市南區灣裡 附近棄車、聯繫案外人林正哲駕車載送被告2人回高雄市茄 定區等行程之陳述，經核與被告吳明鑫於警詢中所述一致， 亦與證人黃國峻、郭保賢於警詢中陳述，以及證人林正哲於 警詢、偵訊中證述相合；此外另有被告2人自前揭「閱讀左 岸」大樓預備與告訴人會合時之大樓監視器錄影轉拍照片共 22幀（警卷第34頁至第44頁），被告吳明鑫之門號00000000 00號、以及告訴人所持用之0000000000號行動電話於該日之 通聯紀錄等附卷可稽（警卷第45頁至第50頁；99年度他字第 2635號卷，第20頁至第39頁），比對被告吳明鑫之上開行動 電話基地台位置，且符合被告2人自高雄市茄萣區、臺南市 安平區、臺南市南區灣裡、高雄市茄萣區之行程，應認被告
林志遠於警詢、本院審理中，以及被告吳明鑫於警詢中所為 陳述，均與事實相符而可以採信。又關於被告自告訴人處所 取得之K他命數量，告訴人先於警詢中陳稱約3、4包（警卷 第11頁背面），後於偵訊中稱只有7、8包（前揭他字卷第66 頁）；另被告林志遠、吳明鑫於警詢中原稱約有三十幾包、 幾十包，後於偵訊中對檢察官訊問時提及K他命幾十包復未 有異議（前揭他字卷第55頁、第59頁）；迄於本院審理時， 證人即告訴人對K他命之數量又稱係為7包（本院卷第66頁背 面），故本院依據證人即告訴人於偵訊、本院審理時所稱之 共同數額，認定當日被告2人所取得之K他命為7包，併為敘 明。
㈡被告2人均否認犯罪，被告林志遠以約出告訴人係為討債、 且無持西瓜刀等兇器強盜告訴人財物之行為云云置辯；辯護 人另提出被告吳志遠與告訴人間有債務糾紛，所為並無不法 所有之意圖等語，資為抗辯。查：
⒈被告2人於警詢及偵訊中，均業已明確坦承強盜告訴人財 物之犯行。
⑴被告林志遠於警詢中供稱：「那天是我先以吳明鑫的手 機打電話給『阿弟仔』（即告訴人），約在『閱讀左岸 大樓』旁見面，電話中沒有明講要做什麼但雙方都有默 契是要買賣毒品K他命，因為之前跟他購買毒品時，價 錢3000元，我當時身上的錢不夠，尚差1000元，要先跟 他欠著，他表示不行，我覺得他賣東西賣得很囂張，且 價錢很苛薄，所以才會計畫想要搶他的『東西』（K他 命），我打給對方時，他說人剛好在附近，約過幾分鐘 以後，『阿弟仔』就回電給我說他人已在超商（閱讀左 岸大樓旁巷口）前，於是我們從『閱讀左岸大樓』後面 騎樓走到『阿弟仔』停車地點，我叫吳明鑫坐在前面， 我自己則坐在後面，上車後我就叫『阿弟仔』載我們到 『龍成』，本來是想在『龍成』那裡下手行搶，但發現 那裡人太多，所以改變計畫，又叫他載我們到『荷蘭村 』，本來『阿弟仔』要直接載我們進去，但我叫他停在 路邊就好了，等他停好車，我就馬上以左手勒住他的脖 子，再拿出預藏的『西瓜刀』，以刀面拍打他的臉頰， 並跟他說你賣『藥』（指K他命）賣得很囂張，把身上 的錢跟『藥』全部都拿出來，我放開手，要他自己拿出 來，於是『阿弟仔』就從身上拿出現金、手機，另從腳 踏墊下拿出K他命，放入我準備的一個塑膠袋內，然後 交給吳明鑫，我本來要『阿弟仔』載我們到『鄉下』， 他不要，我又叫他坐到後車廂，他也不要，他就說車子
你們開去好了，所以我就留下1000元給他坐車，並跟他 說車子會停在『黃金海岸』那裡，要他自己去找，接著 我叫他下車，換我開車…」等語（警卷第2頁、第3頁） ；另於偵訊中供稱「（問：你跟吳明鑫2人是在99年7月 21日晚上10點多在臺南市安平區荷蘭村汽車賓館門前在 徐家瑋所駕駛的汽車上行搶，要求徐家瑋拿出現金、汽 、機車駕照、華南銀行金融卡、健保卡、身分證？）有 拿到現金大約23,000到25,000元左右，有拿到提款卡， 但不知道是提款卡，所以丟掉了。健保卡也有拿到，也 已經丟掉了。」、「（問：你們之後有拿一千塊錢給徐 家瑋坐車？）是，吳明鑫拿給他的。」、「（問：你們 之後各拿到多少？）一個人約分得一萬多塊。」、「（ 問：當時你們是在車內跟徐家瑋搶到錢？）是。」、「 （問：你們當時是拿什麼物品壓制被害人？）西瓜刀。 」、「（問：球棒有拿出來嗎？）沒有，球棒是木棒。 」等語（前揭他字卷，第59頁）
⑵被告吳明鑫則於警詢中供稱：「…我有跟林志遠一同乘 坐計程車到臺南市五期的某一棟大樓樓上。當時林志遠 於搭車前往臺南市五期時就有向我稱，要搶藥頭，要我 看事辦事。」、「…當時我們坐車到臺南市安平區五期 內的大樓時，我與林志遠及他的朋友在屋內吸食K他命 等待藥頭，後來林志遠以我的電話打給藥頭，叫他將毒 品送到我們吸食K他命的大樓樓下，過沒多久藥頭就到 了。藥頭到時林志遠就叫我坐車子的前面，而他坐到後 座，上車後林志遠就叫藥頭載我們到處逛，最後他載我 們到『荷蘭村』，林志遠叫他停在路邊就好了，等他停 好車，林志遠馬上以左手勒住他脖子，再拿出預藏的『 西瓜刀』抵住他的脖子，我就徒手搜刮他身上的財物。 林志遠問藥頭毒品藏放於何處，藥頭說毒品藏在腳踏板 下，我即掀開腳踏板，就發現有1包K他命，隨後我就將 毒品及所搜刮的財物一併放入我準備的一個袋子內，然 後林志遠向藥頭稱，會將車子丟在濱海，要他自己去濱 海去找。當時林志遠還有留下1000元給他坐車，接著就 叫他下車，換林志遠開車，然後棄車逃逸。」等語（警 卷第5頁背面、第6頁、第7頁）；嗣再於偵訊中「（問 ：你跟林志遠2人是在99年7月21日晚上10點多在臺南市 安平區荷蘭村汽車賓館門前在徐家瑋所駕駛的汽車上行 搶，要求徐家瑋拿出現金、汽、機車駕照、華南銀行金 融卡、健保卡、身分證？）除了金融卡以外，其餘東西 我們都有拿到，但健保卡我不確定。」、「（問：你們
是幾點拿到上開物品？）晚上10點多。」、「（問：現 金你們拿到多少？）25,000元。」、「（問：你們之後 有拿一千塊給徐家瑋坐車？）是。」、「那你們是拿到 25,000元還是24,000元？）25,000元，我分到11,000元 ，林志遠分到14,000元。」、「（問：當時你們是在車 內跟他拿到錢？）是。」、「（問：你們當時是拿什麼 物品壓制被害人？）西瓜刀。」、「（問：球棒有拿出 來嗎？）沒有，球棒是木棒。」等語。（前揭他字卷， 第52頁至第53頁）
⑶被告2人除於警詢、偵訊中就強盜告訴人財物為前揭互 核大部均屬一致之供述外，且均於偵訊筆錄中簽名坦認 共同強盜犯行（前揭他字卷第60頁、第54頁）。乃被告 2人於本院審理時翻異前詞，改稱約出告訴人係為洽談 告訴人之兄徐家良積欠被告林志遠之債務問題、告訴人 開車前來係為幫忙被告2人搬家、當日並無攜帶西瓜刀 等兇器云云，其於本院之供詞，即與渠等先前陳述嚴重 歧異而值懷疑。
⒉告訴人於警詢、偵訊中，亦明白指訴係遭被告2人強盜財 物。
⑴告訴人於警詢中陳稱：「時間約於99年7月21日22時許 ，地點在荷蘭村汽車旅館斜對面（經查證為臺南市○○ 區○○路與建平一街口、華平路西側路邊停車格），當 時坐在後座的白衣男子騙我說他們要去荷蘭村汽車旅館 ，本來我想開車（4621-LV號）直接載他們進去，但他 說停在路邊就好，他們要自己走過去。」、「是後座的 白衣男子（持刀作案），當時我已靠邊正要停車之際， 他就突然由我背後以左手勒住我的脖子，右手持刀在我 面前要脅我說：『借過一下』，意指要搶我的錢財。」 、「我不敢反抗，刀子很長，應該是西瓜刀。」、「是 右前座的黑衣男子（強盜我的財物），我被白衣男子持 刀控制後，他就動手搜刮我身上的財物，上衣口袋內有 現金11,000元、褲子左邊口袋內有現金13,000元、我的 汽機車駕照、身分證、健保卡及『華南銀行』金融卡各 1張，還有放在車前止滑墊上的手機2支（SonyEricss- on牌、型號T700、S500I）」、「搜刮我身上的財物後 ，白衣男子又問我說：『東西』放在哪裡？，『東西』 是指『K他命』，因為他有拿刀，我不敢不說，於是我 以手指著下方的腳踏墊，黑衣男子就彎過身來翻開腳踏 墊搶走『K他命』，共約有3、4小包，每包約4公克。」 、「（K他命）是我所有，是白衣男子約我出來要跟我
買的K他命。」、「…案發前約於99年7月21日凌晨2時 許，白衣男子約我在同一地點（國平路591巷口），見 面後說要跟我購買K他命並要求讓他賒帳，但被我拒絕 、沒有交易…」、「（問：該2名歹徒強盜財物得手後 ，如何逃逸？）白衣男子先下車並要脅我下車，要我去 躲在後車廂內，我就跟他說：『你又沒有要對我怎樣， 東西也都被你搶走了，你把我押走作什麼』，後來又叫 我開車載他們離開，我不要，他就丟下1000元給我，叫 我等一下自己坐車到『濱海』那邊找車，然後他就開車 沿華平路左轉健康路往東逃逸。」等語。（警卷第11頁 、第12頁）嗣於偵訊中，告訴人經具結後證稱前開警詢 中所述，均係出於告訴人之自由意思；伊當日遭搶之物 品中，除「現金24,000元、身分證、健保卡、汽車駕照 、機車駕照、華南銀行金融卡各一張、手機二支外」， 還有「七、八包」K他命；被告2人行搶時「有拿西瓜刀 」、「架在我脖子前面」，被告吳明鑫則「負責拿我的 財物」等語（前揭他字卷第66頁），核與告訴人於警詢 中所述相合。
⑵次查，證人即告訴人曾於99年7月21日晚間10時11分12 秒許，進入位在臺南市○○路、華平路口之7-11便利超 商兌換零錢以便撥打電話，有該便利超商監視錄影翻拍 照片在卷可憑（警卷第44頁），與證人即告訴人於警詢 中所述「遭搶後，我馬上到位於前方不遠（健康路與華 平路口）的7-11超商，向店員說我被搶了，並向他換取 零錢，在店門口打公用電話給我哥徐國良…」（警卷第 12頁）等語，在時間、地點均相吻合，足堪加強證人即 告訴人上開證述之證明力。
⑶告訴人雖於99年7月22日凌晨2時42分許至3時38分許第 一次警詢中，指稱係因「向歹徒要買K他命」而於被告 相約會合云云（警卷第9頁背面），然隨即於7月23 日 凌晨零時30分至2時間製作之第二次警詢筆錄，改稱係 要販賣K他命予被告等語（警卷第11頁背面）；對照被 告林志遠於警詢、偵訊中供詞，均稱係以要向告訴人購 買K他命為由而約出告訴人；並衡諸K他命係為毒品危害 防制條例所規定之第三級毒品，販賣或持有達一定重量 以上者均構成犯罪，則告訴人於第一次警詢中為免自己 受刑事上追訴而未坦白陳述，尚可理解。是被告林志遠 係以購買K他命為由，要求告訴人駕車前往臺南市安平 區「閱讀左岸」大樓碰面，應可認定。
⑷至告訴人於本院審理時，雖改易其於警詢、偵訊中之指
訴，證稱係因其兄徐家良積欠被告林志遠債務5萬元， 始與被告林志遠碰面處理，並交付2萬5千元清償一半； 又當天係因被告林志遠要搬家，所以將車子借給林志遠 開云云（本院卷第62頁背面），被告亦附和證人即告訴 人證詞，而為前揭抗辯。然查：
①證人即告訴人先係證稱「（99年7月21日）因為他打 來跟我說我哥哥欠他錢，然後看我哥何時要出面處理 ，當時哥哥沒有工作，我想說我先幫我哥處理。」（ 本院卷第62頁背面），嗣經檢察官於反詰問時質疑為 何於警詢中陳稱係為進行毒品交易，乃稱「因為見面 時他有叫我幫他買K他命，他錢拿給我，我幫他買完 之後，他本來就叫我跟現金拿給他」（本院卷第63頁 ），至此證人即告訴人毫無隻字提及被告林志遠要借 車搬家之事，迄檢察官詢問被告吳明鑫為何一併乘坐 伊所駕駛之車號4621-LV號自用小客車時，始稱「因 為他們當時要搬家」等語（本院卷第63頁背面），則 被告林志遠於99年7月21日晚間撥打電話給告訴人時 ，究竟有無表明借車搬家之旨，實堪懷疑。
②證人即告訴人於偵訊，對於案發當日交付現金予被告 2人部分情節，明確指稱係交付身上所有之全部現金 共2萬5千元，嗣後被告林志遠再拿1千元給證人即告 訴人（前揭他字卷第66頁）；嗣於本院審理時，對於 實際交付之現金數額究為2萬5千元或2萬6千元雖難以 確認，但係於交付現金後，再由被告拿1千元予伊之 情，則相一致。證人即告訴人證稱代伊兄長徐家良清 償債務，卻將身上全部現金交付被告，毫無保留分毫 備用，至被告尚須另行從證人即告訴人原所交付之款 項中，拿出1千元給證人即告訴人，顯然不合情理。 ③證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審理時，均一致陳 稱當日有將車子停靠臺南市○○區○○路、建平一街 口「荷蘭村汽車旅館」前，伊並於該處下車而由被告 林志遠開走車子，事後該車係於臺南市南區黃金海岸 風景區找到等語；對於前開事件之緣由，證人即告訴 人於本院審理時證稱「當時因為他（即被告林志遠） 有喝酒，態度很差，在車上有比較大聲，當時我不爽 就停在路邊」、「（後來你停在那邊發生何事？）沒 有什麼事。（我）跟他說車子給他們開過去，讓他們 自己去搬，我跟他說沒有要幫他。」，「因為我車子 借他開走，他說等等會停在哪裡，叫我再自己過去牽 。」（本院卷第64頁、第66頁）。惟查，該車號4621
- LV號自用小客車，乃證人即告訴人之兄徐家良向友 人郭保賢借來後，再交付證人即告訴人使用，證人即 告訴人純因情緒反應，隨意將輾轉借來之物交付他人 ，已甚怪異；又被告林志遠若確有使用車輛之必要而 向告訴人借車，亦應於使用完畢後原車開至告訴人指 定之處所返還，乃本件竟係被告林志遠空泛告稱會將 車子停放黃金海岸某處，任由告訴人事後漫無目的尋 找，證人即告訴人陳述之乖謬，彰彰明甚。
④更何況證人即告訴人既有意借車，理應將個人用品如 證件、手機等隨身攜帶，然證人即告訴人自陳其身分 證、健保卡、汽機車駕照、金融卡、以及手機2支等 物品，均未帶下車；而前揭身分證、汽機車駕照、手 機2支等，且係事後臺南市警察局第四分局為偵辦本 案，經本院核發搜索票對被告吳明鑫住處進行搜索時 ，始於被告吳明鑫臥室床架抽屜夾層內搜獲，此有本 院核發之南院刑搜字第3744號搜索票、臺南市警察局 第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第21 頁至第23頁）、現場蒐證照片（警卷第41頁、第42頁 ）卷內可稽。對此，證人即告訴人係證稱「因為當時 有吵架，有點不高興，就很急想趕快走。」（本院卷 第65頁背面），已非合理解釋；而被告林志遠於「借 來」的車子上發現告訴人之前開物品，儘可原樣放置 於車內，待告訴人自行尋回，乃又攜帶回家並交由被 告吳明鑫藏放隱密處所，益可認證人即告訴人所述之 不可採。
⑸承上諸點，證人即告訴人於警詢、偵訊中已歷歷指訴被 告2人共同持西瓜刀強盜財物之行為；遭被告林志遠開 走之車號4621-LV號自用小客車，事後亦經告訴人偕同 其兄徐家良、車主郭保賢尋找，始於臺南市南區黃金海 岸風景區某停車場發現，足證該車係遭丟棄於該處；另 告訴人原放置車上之證件、手機等，更為被告吳明鑫藏 放住處，顯見被告2人並無返還之意。是告訴人於本院 審理時，改稱係因其兄債務問題與被告林志遠碰面、借 車目的係供被告林志遠搬家云云，均屬虛偽之陳述，委 無可採。被告林志遠所提債務糾紛之詞，既為本院所不 採，辯護人據此所提出被告於本件並無不法所有意圖之 抗辯，亦失所附麗，而無審究必要。
⒊綜上所述，本件被告2人於警詢、偵訊中，均已詳細、明 白坦認犯行，所述除與證人即告訴人於警詢、偵訊中指訴 相合外，且與其他證人黃國峻、郭保賢、林正哲互核一致
；且有在被告吳明鑫住處搜索查獲之告訴人證件、手機扣 案，並有照片為憑；此外，被告2人當日行蹤，復與通聯 紀錄所顯示基地台位址符合，被告2人共犯強盜告訴人財 物之犯行，實為明確。證人即告訴人於本院審理時，改易 原先指控，證稱交付現金係為代兄還錢、交付汽車則是讓 被告搬家、被告並無持西瓜刀云云，除與前揭證據方法有 所扞格外，與情理更大相違背，證人即告訴人於本院審理 中證詞係屬虛偽陳述，要屬無疑；至被告於證人即告訴人 在本院作證後之審判期日，比附證人即告訴人上開虛偽證 述而為辯解，自亦無可採信，爰不另逐點批駁。本件被告 2人之犯罪事實，均堪認定，應予論罪科罰。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告2人行為後，刑法第321條規 定業於100年1月26日修正公布，並自100年1月28日起施行， 應為新舊法之比較適用。修正前刑法第321條第1項規定：「 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒 刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿 其內而犯之者。…」；修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列 情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦 或隱匿其內而犯之者。…」。經比較新舊法之規定，新法增 加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之 要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運 輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加 重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321條第1項之規定 並未有利於行為人，而應適用修正前刑法第321條第1項之規 定，合先敘明。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊 盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器 ，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種 具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為 必要，最高法院79 年台上字第5253號判例可資參照。查被 告2人為前開強盜犯行時所攜帶之西瓜刀係屬質地堅硬，刀 鋒銳利之物，如持以行兇，在客觀上足以對於人之生命、身 體構成威脅，自屬兇器。是核被告2人共同攜帶西瓜刀，由 被告林志遠從後勒住告訴人徐家瑋，並持刀抵住其脖子，以 此強暴方式至使其不能抗拒後，再由被告吳明鑫下手搜刮告 訴人之現金、證件、K他命等物，所為均係犯刑法第330條第 1 項之攜帶兇器強盜罪。被告2人間對於前開行為，有犯意
之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
五、另查本件被告吳明鑫於審理中，對於檢察官或本院之提問， 外觀上似未能理解而不予回應，經本院依職權向前高雄縣茄 定鄉公所調閱其兵役驗退紀錄，則記載「智能偏低」、「反 應慢、學習能力不佳、智力測驗71分」等情，有該所99年10 月29日茄鄉民字第0990011873號函暨所附資料可稽（本院卷 第24頁至第27頁）。嗣對被告吳明鑫進行精神鑑定，乃認「 犯案當時吳員有因心智缺陷（輕度智能不足）致其辨識行為 違法之能力或依其辨識而行為之能力而有減低之情形，但未 達顯著減低之程度。」，有財團法人臺灣省私立高雄仁愛之 家附設慈惠醫院100年2月11日一00附慈精字第1000395號函 暨所附精神鑑定報告書可佐（本院卷第34頁至第39頁）；另 參酌被告吳明鑫於警詢、偵訊中，均能理解警員、檢察官提 問並予清楚回應，且於本院程序即將完結進行前科紀錄之詢 問時，則能理解並進行回覆，本院因認被告吳明鑫縱有智能 較低之情，其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，仍 未達於應依刑法第19條第2項減輕其刑之標準，附此敘明。六、爰審酌被告林志遠因曾擬向告訴人賒帳購買K他命遭拒，懷 恨之下遂起意強盜告訴人財物，被告吳明鑫則於被告林志遠 邀約下參與之犯罪動機；被告2人攜帶兇器西瓜刀，於車內 由被告林志遠以刀抵住告訴人、被告吳明鑫則動手取財之方 式實施強盜行為，並因而侵害告訴人之財產權，然對於告訴 人尚無任何傷害行為；被告2人之犯罪所得為現金2萬4千元 、重量不詳之K他命等，尚非屬鉅額；被告2人犯罪後雖曾於 警詢、偵訊中坦承犯行，但於本院審理時則翻異前供且虛詞 狡辯，檢察官據此認為被告2人顯無悔意，並具體對被告林 志遠求刑有期徒刑7年10月、吳明鑫7年6月；本院綜合審酌 上情，則認應分別科處如主文所示之刑，以昭炯戒。七、至於證人即告訴人徐家瑋於本院審理時，對於被告2人是否 持西瓜刀強盜其財物等，與本件案情有重要關係之事項，供 前具結而為虛偽陳述，涉有刑法第168條之偽證罪嫌，自應 由檢察官另行偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項、修正前刑法第321條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第二庭 審判長 法 官 吳坤芳
法 官 黃翰義
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程伊妝
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。