臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1628號
上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 蔡宏圖
訴訟代理人 陳榮哲律師
車彥瑩律師
被上訴人 張漢忠
訴訟代理人 葉智幄律師
郭釗偉律師
上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
105年10月7日臺灣桃園地方法院104年度訴字第2239號判決提起
上訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人之法定代理人原為熊明河，嗣變更為蔡宏圖，有公司資 料查詢可考（見本院卷第104頁），則蔡宏圖聲明承受訴訟， 經核並無不合，應予准許。合先敘明。
上訴人主張：訴外人張漢清向伊借款，自民國89年7月27日起 ，即未依約清償，嗣經伊拍賣抵押物受償後，尚有欠款本息及 違約金共計新臺幣（下同）1,158萬4,078元，伊並取得債權憑 證。伊執該債權憑證聲請原法院對張漢清之財產為強制執行， 原法院102年度司執字第83363號強制執行事件（下稱系爭強制 執行事件），拍賣張漢清所有之桃園市○○區○○段 000地號 土地及其上同段1449建號建物（門牌號碼為桃園市○○區○○ 街00號4樓之3，以下合稱系爭育樂街房地）。張漢清雖於89年 10月6日就系爭育樂街房地以擔保借款為由設定登記字號為桃 資登字第457180號、存續期間：自89年10月2日起至91年10月1 日、本金最高限額 300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予其 兄即被上訴人，惟張漢清與被上訴人間，實際上並無系爭抵押 權所示擔保借款關係存在，該系爭抵押權應為無效。是系爭強 制執行事件 104年9月8日之分配表（下稱系爭分配表），將被 上訴人之執行費2萬4,000元及系爭抵押權擔保債權 300萬元列 入執行分配，自有不當，應予剔除，並將上開金額分配予伊等 語。為此，求為判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，系 爭分配表次序4之執行費2萬4,000元、次序7之優先債權300萬 元均應剔除，次序8伊之分配之金額應更正為346萬1,774元。被上訴人則以：伊母張何足數名下之坐落桃園市○○區○○段 000 地號土地及其上同段1183建號建物（門牌號碼桃園市○○ 區○○○路0 號，下稱系爭中山北路房地）原預定分配予伊，
但因張漢清於86年間有資金需求，伊母經伊同意先提供為張漢 清向訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）借款 400萬元（下稱系爭彰銀貸款）之擔保，並設定抵押權。嗣張 漢清無力清償系爭彰銀貸款，伊乃於88年12月27日、89年8月 18日分別借貸200萬元、100萬元予張漢清（下稱系爭借款）， 供其清償系爭彰銀貸款。系爭借款原僅由張漢清開立借據2紙 交付予伊，並無抵押權之擔保；然因張漢清債臺高築，伊恐其 無力清償，乃要求張漢清提供系爭房地設定系爭抵押權擔保。 張漢清確實積欠伊300萬元未清償，則系爭抵押權所擔保之債 權確係存在，執行法院系爭育樂街房地拍賣後將拍賣所得價款 就優先分配清償伊之執行費2萬4,000元及系爭借款300萬元， 並無不合等語，資為抗辯。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明： ㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權擔保之債權不存在。㈢系爭 分配表次序4之被上訴人執行費用2萬4,000元及次序7之被上訴 人受分配之300萬元均應予剔除，次序8上訴人應受分配金額應 變更為346萬1,774元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
㈠系爭育樂街房地原為被上訴人之弟張漢清所有，其上於81年7 月2日原登記有彰化銀行第一順位本金最高限額180萬元抵押權 ，債務人為張漢清，存續期間為89年10月2日至91年10月1日。 另於89年10月6日設定登記被上訴人之第二順位本金最高300萬 元之最高限額抵押權，債務人為張漢清，存續期間為89年10月 2日至91年10月1日之系爭抵押權。
㈡張漢清向上訴人借款890萬元，曾提供門牌號碼台中市太平區 中山路三段53巷18、20房屋為擔保，嗣因無力清償，上訴人取 得臺灣台中地方法院之90年度促字第3496號支付命令為執行名 義，於90年間向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請強制 執行，嗣取得90年度執字第9863號債權憑證，上訴人復於91年 間執上開債權憑證聲請就供擔保之房地拍賣，上訴人受償593 萬8,763元，取得91年度執字第2537號債權憑證。於98年間， 上訴人復執上開債權憑證，聲請原法院執行系爭育樂街房地， 於99年5月7日經原法院執行處鑑價結果僅值173萬400元，因執 行無實益而終結。
㈢上訴人復執上開債權憑證，聲請系爭執行事件，拍賣系爭育樂 街房地，得款360萬1,199元，原法院執行司法事務官於104年9 月8日製作系爭分配表，預定於104年11月16日實行分配，受償 債權依序為土地增值稅10萬8,305元、被上訴人之執行費用2萬 4,000元、上訴人執行費3萬1,120元，被上訴人擔保債權300萬 元，上訴人普通債權1,137萬8,328元。上訴人於104年11月2日
聲明異議請求剔除被上訴人分配之300萬元債權及2萬4,000元 之執行費，於同日提起本訴請求確認系爭抵押權擔保債權不存 在及請求剔除被上訴人受分配之執行費及債權金額，改分配予 上訴人。上訴人上開異議未終結，原法院執行司法事務官乃於 104年12月22日將上開金額及執行費予以提存。㈣系爭中山北路房地原為張何足數所有，其提供予張漢清供為系 爭彰銀貸款之擔保，並於86年10月22日設定最高限額抵押權登 記，最高限額為480萬元，存續期間為86年10月17日至136年10 月16日。99年4月8日張漢清聲請塗銷系爭中山北路房地抵押權 ，99年4 月13日彰化銀行以抵押權擔保之債務業已清償，出具 塗銷上開抵押權同意書。張何足數嗣於99年8月12日將系爭中 山北路房地所有權移轉登記予被上訴人。系爭彰銀貸款於88年 12月27日前均按期繳納利息，嗣於88年12月27日先清償 200萬 元、又於89年8月18日清償 100萬元，89年11月2日起分期攤還 本息，90年3月26日再清償40萬元、91年3月27日清償 200萬元 、91年5月28日清償10萬元、91年11月25日清償全部餘額。兩造之爭點如下：
㈠上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，是否有理由？被上 訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權為其代張漢清向彰化銀行清償 系爭彰銀貸款中之300萬元，是否有理由？
㈡上訴人主張系爭分配表應剔除被上訴人受分配之執行費2萬4,0 00 元及債權300萬元，並應將上開金額非配予上訴人，是否有 理由？
茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠被上訴人確借款300萬元予張漢清供其清償系爭彰銀貸款300萬 元，其與張漢清間確存有系爭借款關係存在，且為系爭抵押權 擔保範圍。
⒈張漢清於86年間向彰化銀行貸得系爭彰銀貸款，並由張何足數 提供系爭中山北路房地為擔保設定抵押權，該筆借款曾於88年 12月27日先清償200萬元、89年8月18日清償100萬元等情，為 兩造所不爭執，業如前述，應可採信。被上訴人抗辯前開300 萬元係伊借款予張漢清用以清償系爭彰銀貸款等情，核與證人 張漢清證稱：伊於86年間原欲向被上訴人借款，被上訴人告知 可以預備分配予被上訴人之系爭中山北路房地向彰化銀行抵押 貸款，嗣因伊無力清償系爭彰化銀行貸款，由張漢忠委由伊母 張何足數依序清償彰化銀行200萬元、100萬元共計300萬元， 並由伊出具借據兩紙，後來伊沒有辦法還款，再設定系爭抵押 權登記等語（見本院卷118頁背面至119頁）相符，足見系爭彰 銀貸款前開300萬元之清償，並非張漢清以自己財產清償，且 張漢清事後亦未還款予借款人；此外，復有張漢清出具之借據
兩張，其中一張記載證該等借據記載日期為89年1月28日借款 金額200萬元、另一張記載日期為89年8月19日借款100萬元等 語（見本院卷第145至146頁），亦核與系爭彰銀貸款清償200 萬元及100萬元本金之日期相近。證人即辦理系爭抵押權登記 代書林金田證稱：伊經辦系爭抵押權之設定登記，記憶中是由 當事人及當事人媽媽來找伊，伊知道權利人跟義務人是兄弟， 設定抵押的原因有提到借貸的關係，伊不記得是誰向誰借錢， 主要是母親跟我說有借貸的狀況就依照當事人母親說的，幫忙 設定抵押等語（原審卷第113至114頁）。林金田僅係代辦抵押 權登記之代書，與兩造間均無利害關係，且其亦陳稱與張何足 數、被上訴人間僅有設定系爭抵押權之委任事務，並無其他往 來，為上訴人所未爭執，並無偏頗之虞，其前開所證自可採為 事實認定之依據，據此證言可知，張何足數於前往委託證人林 金田代辦系爭抵押權登記時，業已向林金田陳明被上訴人與張 漢清間有借款之債權債務關係存在，該等借款並非存在張漢清 與張何足數之間甚明。準此，可見被上訴人、張漢清及張何足 數之認知，前開300萬元之借款關係確存在於被上訴人與張漢 清間，張何足數僅係實際辦理300萬元轉匯予張漢清及委託代 書代辦系爭抵押權設定而已。被上訴人抗辯張何足數係受被上 訴人指示而代辦相關事宜，張漢清與張何足數間並無系爭300 萬元之借款關係，應係實情。上訴人主張若系爭彰銀貸款前開 清償300萬元確係張漢清向他人所借，亦係向張何足數所借云 云，即難採信。
⒉上訴人主張張漢清所書立之借據並不能證明張漢清與被上訴人 間即存有300萬元之借款關係，被上訴人應證明伊有交付300萬 元借款或證明於88年12月27日、89年8月18日依序清償本金200 萬元及100萬元實際上係由被上訴人所為，以及被上訴人確實 有資力交付張何足數用以代償彰銀貸款，否則即不能認定張漢 清與被上訴人間存有300萬元之借款；縱被上訴人前曾交付款 項予張何足數，其既未言名取回，則此款項為張何足數所有， 非上訴人所有，則張何足數所為即非為被上訴人代償彰銀貸款 難推認張漢清與被上訴人間之系爭借款存在，被上訴人不能優 先分配清償執行費用2萬4,000及300萬元之債權等語。惟查： 張漢清之系爭彰銀貸款300萬元部分確非張漢清以其自己之財 產清償，而係向被上訴人借貸取得，張何足數係受被上訴人指 示代辦相關事宜等情，業如前述，尚難僅因前開借款之實際處 理相關事務之人為張何足數，即推認系爭借款關係存在於張何 足數與張漢清，否則如銀行借款予他人，實際上均由承辦人員 交付予借款人，難道可據此推認借款存在於借款人與實際交付 借款之銀行承辦人員間嗎？至於張何足數與被上訴人究竟存有
何特定之法律關係，則係其等2人間之內部關係，並不影響被 上訴人與張漢清間借款關係之成立。上訴人主張前開300萬元 彰銀貸款之清償，非由被上訴人之帳戶直接轉付予張漢清，即 推認被上訴人與張漢清間不存在借款契約關係云云，實無可採 。
⒊又被上訴人與張漢清間確有系爭借款300萬元存在，業如前述 ，而系爭抵押權登記設定契約書之其他約定事項，復約定系爭 抵押權所擔保之範圍包含張漢清對被上訴人現在（包括過去所 負現在尚未清償）之借款等語（見原審卷第37頁），足見系爭 借款確為系爭抵押權擔保範圍，亦甚明確。
㈡系爭抵押權之擔保債權為被上訴人與張漢清間之300萬元借款 ，已如上述，上訴人主張系爭抵押權之擔保債權不存在，即無 理由。上訴人以系爭擔保債權不存在，系爭抵押權應為無效， 主張應剔除被上訴人應受分配之執行費2萬4,000元及債權300 萬元，並應將上開金額非配予上訴人，為無理由。綜上所述，上訴人依強制執行法第41條之規定，求為確認系爭 抵押權擔保債權不存在，及求為剔除被上訴人應受分配之執行 費用2萬4,000元及債權300萬元，改分配予上訴人，非屬正當 ，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐 一論述。上訴人聲請本院向聯徵中心查詢被上訴人歷年信用紀 錄、向財政部關務署臺北關及法務部調查局洗錢防制處調取被 上訴人自海外入境申報之大額外幣現鈔資料、命被上訴人陳報 其向金融機構開立帳戶及向各金融機構調閱被上訴人87年1月1 日起至89年12月31日止之帳戶交易明細表，欲證明被上訴人在 國內並無金融機構信用及現金而無資力可代償張漢清之彰銀貸 款之事實。惟被上訴人在國內之金融機構信用及執有現金如何 ，與其是否借款予張漢清，係屬二事，被上訴人以自己國內財 產借予張漢清，固可成立借款契約關係，縱其向他人調取或借 得款項借予張漢清，亦可成立借款契約關係，非可以被上訴人 金融機構信用狀態及在國內執有現金如何即可推認借款契約不 成立，是其此部分之證據調查聲請，核屬無必要，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文
法 官 黃珮禎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
書記官 呂 筑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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