臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第438號
原 告 高文港
訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師
被 告 許書銘
訴訟代理人 陳昶安律師
上列當事人間塗銷抵押權等事件，本院於民國100年6月24日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告所持有如附表一所示之本票壹紙，對原告之票據債權不存在。
被告應將前項本票壹紙返還予原告。
確認被告就如附表二所示不動產，由臺北市古亭地政事務所於民國九十八年以文山字第一四五四四０號收件，於民國九十八年七月二十日所為登記之最高限額抵押權所擔保之債權新臺幣柒佰伍拾萬元不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告應將如附表二所示不動產，由臺北市古亭地政事務所於民國九十八年七月二十日以文山字第一四五四五號收件，於民國九十八年七月二十日所為之預告登記予以塗銷。
本院九十九年度司執字第六一一號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
本判決第二項於原告以新臺幣參佰萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠伊為訴外人中國銲條機械股份有限公司（下稱中國銲條公司 ）之監察人，伊之父親高仲強則為該公司董事長。民國98年 7月7日，中國銲條公司亟需資金以支付票款，乃授權伊代理 該公司，並偕同中國銲條公司會計主任謝予平向被告借款新 臺幣（下同）500萬元（下稱系爭500萬元借款），約定借款 期間10天（即98年7月8日至98年7月17日）。伊除交付訴外 人濟運實業有限公司（下稱濟運公司）、中國銲條公司所分 別簽發、發票日均為98年7月17日、面額均為250萬元之支票 各乙紙清償借款外，另以中國銲條公司為發票人、發票日98 年7月15日、面額50萬元之支票支付一星期之利息，並約定 如屆期未返還借款，伊則須提供坐落於臺北市○○區○○段
3小段99、102地號土地（權利範圍均為1萬分之1129），及 其上2365建號建物即門牌編號臺北市○○區○○路7段80號8 樓之1不動產（下稱系爭不動產）設定最高限額750萬元之抵 押權為擔保。迨98年7月15日，中國銲條公司無法兌付前開 50萬元之利息支票票款，伊及謝予平出面與被告協商，改以 中國銲條公司為發票人、發票日98年7月15日及98年7月17日 、面額均為25萬元之支票共2紙支付利息，謝予平並以7萬5, 000元現金支付至98年7月17日止之利息。又鑑於前開50萬元 支票未能如期兌現，伊乃應被告之要求，簽發票號TH000000 0、發票日98年7月15日、面額500萬元之本票乙紙（下稱系 爭本票）作為系爭500萬元借款之擔保。然中國銲條公司仍 無資金足以清償借款，伊再度偕同謝予平與被告協商，因被 告於98年7月18日表示願意提供6,000萬元之借款額度予中國 銲條公司，且將系爭500萬元借款算入此6,000萬元之借款額 度，中國銲條公司遂以其所有坐落於新北市○○區○○段三 城湖小段43-3、43-6、43-15、57-2、57-3、57-4、57-5、5 7-6、57-9、57-10、57-11、58、58-2、61、61-1、61-2、6 2、62-1、62-2、64、65、67-1、67-2、67-4、67-5、67-8 、67-9、67-10、71、71-1、72、73、74、75、76、77-2、7 7-3、78、78-1、145-17、145-18、145-299、145-300、145 -301地號等45筆土地，及其上2428、2429、2430、2431、63 25建號等5筆建物（下稱三城湖不動產）設定最高限額1億元 抵押權予被告，並於98年7月24日辦妥登記後，陸續向被告 借貸142萬元、137萬元、593萬2,000元，伊並依被告之要求 ，另外簽發面額500萬元、141萬6,000元、137萬元、及593 萬2,000元之本票為擔保，中國銲條公司復於98年7月29日將 三城湖不動產信託登記於被告名下。
㈡伊雖應被告要求，於98年7月20日以系爭不動產設定最高限 額750萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，以作為系 爭500萬元借款之擔保，惟被告已同意將系爭500萬元借款算 入前開6,000萬元借款範圍，則中國銲條公司總經理陳明政 與地政士潘英穗於98年9月間清償中國銲條公司對被告之借 款債務1,572萬元後，前開三城湖不動產及系爭不動產之抵 押權所擔保債權即不存在。詎被告僅塗銷三城湖不動產之抵 押權及信託登記，並交還前開中國銲條公司及濟運公司所簽 發用以清償系爭500萬元借款之支票，拒不返還系爭本票， 亦不塗銷系爭抵押權登記及預告登記，甚至聲請本院拍賣系 爭不動產（案列99年度司執字第611號，下稱系爭執行事件 ）。
㈢爰依強制執行法第14條第2項，及民法第179條、第767條之
規定起訴，並聲明：
⒈確認被告持有之系爭本票，對原告之票據債權不存在。 ⒉被告應將系爭本票返還原告。
⒊確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒋被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
⒌被告應將系爭不動產之預告登記塗銷。
⒍系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
⒎第2、4、5項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠原告於98年間主動向伊表示欲出售三城湖不動產，請伊尋求 買主，然98年7月間，原告突告知中國銲條公司亟需500萬元 之資金週轉，伊慮及若中國銲條公司信用受損，勢必影響三 城湖不動產之售價，遂答應借款500萬元（即系爭500萬元） 予原告，並隨即將款項轉至中國銲條公司於臺灣銀行之支票 存款帳戶，原告則交付濟運公司及中國銲條公司所簽發面額 均為250萬元之支票各乙紙以清償借款，並簽發系爭本票為 擔保，另提供系爭不動產設定系爭抵押權為擔保。惟中國銲 條公司對外負債甚鉅，乃改為委託處理負債，由伊出面以現 金向債權人收回中國銲條公司所簽發之支票，原告則另簽發 本票以為擔保。嗣中國銲條公司內部與原告意見分歧，中國 銲條公司總經理陳明政遂委託潘英穗結清伊為中國銲條公司 清償之債務1,572萬元，並取回伊替中國銲條公司收回之票 據，伊受託處理債務之關係雖因此而消滅，但濟運公司及中 國銲條公司所簽發用以清償系爭500萬元借款之前開支票屆 期均未兌現，且未獲原告清償，系爭500萬元借款債務即未 消滅，伊聲請拍賣系爭不動產，於法自有依據等語，資為抗 辯。
㈡聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（卷㈡第49頁反面-第51頁）： ㈠原告及訴外人高文熹於98年3月12日以其等所有臺北市○○ 路○段101號16樓之3、臺北市○○路○段339號11樓設定1200 萬元、3000萬元之最高限額抵押權予訴外人廖泳權，為向廖 泳權借款3500萬元之擔保。嗣98年11月間前開不動產售出， 原告及高文熹逕以賣得價金償還借款2500萬元，廖泳權則於 98年12月30日退還原告於98年3月12日簽立之借據、面額4,2 0 0萬元之本票及中國銲條公司為發票人、合作金庫北三重 分行、票號0000000、0000000、0000000、0000000、000000 0、0000000、0000000號面額各500萬元之7紙支票（卷㈠第2
46-250頁原證15-16、第258 -263頁、第273-284頁）。 ㈡原告原為中國銲條公司監察人，高仲強（即原告之父親）則 為中國銲條公司董事長。原告於98年7月7日偕同中國銲條公 司會計主任謝予平，向被告借款500萬元，被告隨即於當日 匯付500萬元至中國銲條公司於臺灣銀行支票存款帳戶。原 告除交付濟運公司簽發、發票日98年7月17日、票號0000000 號、面額250萬元，及中國銲條公司簽發、發票日98年7月17 日、票號0000000號、面額250萬元支票各乙紙予被告，並簽 發票號TH0000000、發票日98年7月15日、面額500萬元之本 票乙紙（即系爭本票），以為系爭500萬元借款之擔保，且 於98年7月20日辦妥系爭不動產設定擔保債權總額750萬元之 抵押權登記（即系爭抵押權登記），被告並於同日辦妥「未 辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」之預告 登記（卷㈠第12-13頁原證3-4，第9-11頁原證2，第31頁原 證9）。惟前開濟運公司、中國銲條公司為發票人、面額各 250萬元之支票於98年7月17日提示後，以存款不足為由退票 ，嗣於98年7月22日、98年7月24日辦理清償贖回註記手續（ 卷㈠第79-82、108頁）。
㈢中國銲條公司於98年7月間提供其所有之三城湖不動產為向 被告借款之擔保，並於98年7月24日辦妥擔保債權總金額1億 元之最高限額抵押權，嗣將三城湖不動產信託予被告，並於 98年7月29日辦妥信託登記（卷㈠第14-22頁原證5-6）。 ㈣濟運公司曾向訴外人林守仁借貸160萬元，遭林守仁聲請假 扣押執行，雙方於98年9月16日成立和解（卷㈠第162頁原證 13）。
㈤中國銲條公司為發票人、合作金庫銀行北三重分行為付款人 、票號0000000、0000000號支票（面額均為150萬元）於98 年7月17日提示，票號0000000、0000000號支票（面額均為 150萬元）於98年7月20日提示，以「存款不足」理由退票， 且於98年7月28日辦妥清償贖回註記（卷㈠第133-135頁）。 ㈥中國銲條公司為發票人、合作金庫銀行北三重分行為付款人 、票號0000000、0000000、0000000、0000000號支票（發票 日分別為98年3月13日、3月13日、7月24日、7月23日，面額 500萬元、500萬元、1000萬元、500萬元）分別由訴外人李 宗賢於98年7月28日、21日、24日、28日提示而遭「存款不 足」理由退票，且分別於98年7月30日（票號0000000）、31 日（另3紙支票）辦妥清償贖回註記（卷㈠第135-137、178- 185、228、256頁）。
㈦中國銲條公司為發票人、合作金庫銀行北三重分行為付款人 、票號0000000、0000000、0000000號面額各100萬元之支票
（發票日均為98年7月31日）經訴外人劉宏麟於98年7月31日 提示以「存款不足」理由退票，嗣於98年8月13日辦妥清償 贖回註記（卷㈠第138-139、186-191、204、207頁）。 ㈧中國銲條公司總經理陳明政委託地政士潘英穗於98年9月28 日給付被告1,572 萬元，被告則將其替中國銲條公司收回之 票據（支票數紙及中國銲條公司與原告共同簽發面額200萬 元之本票），暨原告簽發予被告之本票（如被證2所示面額 137萬、141萬6,000元、500萬元、593萬2,000元）交還予潘 英穗，繼於98年9月28日、98年9月30日塗銷三城湖不動產之 抵押權登記及信託登記（卷㈠第54-56頁被證2，第23-30頁 原證7-8）。
㈨被告以原告未清償系爭500萬元借款，聲請本院於98年11月 24日以98年度司拍字第450號裁定准予拍賣系爭不動產（見 卷㈠第8頁），嗣持以聲請強制執行（99年度司執字第611號 ，即系爭強制執行程序），強制執行程序已因提供擔保而停 止。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。原告主張系爭500萬元借款債務已經清償完畢，系 爭本票及系爭抵押權所擔保債權均不存在，惟各該債權是否 存在，攸關系爭不動產所有權之圓滿狀態，原告對此自有請 求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合 。
五、原告主張中國銲條公司已清償系爭500萬元借款債務，系爭 本票及系爭抵押權所擔保債務已經消滅，被告無由繼續持有 系爭本票，且應塗銷系爭抵押權登記及預告登記，系爭強制 執行程序亦應予撤銷等語；被告則辯稱系爭500萬元借款乃 原告所借貸，與中國銲條公司對外之負債無涉，原告不得混 為一談云云。是本件爭執事項為：㈠系爭500萬元消費借貸 關係是否存在於兩造間？㈡系爭500萬元借款債務是否已獲 清償？㈢系爭執行名義成立前有無消滅被告請求之事由？茲 分述如下：
㈠系爭500萬元消費借貸關係是否存在於兩造間？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。於消極確認法律關係不存在 之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明
其存在（最高法院42年度台上字第170號判例參照），本件 原告提起消極確認本票債權不存在之訴，被告抗辯系爭本票 係基於兩造間借貸系爭500萬元之原因關係所簽發，是依上 開說明，被告就兩造間有借貸500萬元法律關係存在之事實 ，負舉證責任。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、 數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是 主張有金錢借貸關係存在之當事人，須就該借貸關係所應具 備之特別要件即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致 」負舉證之責任。本票為無因證券，其交付票據之原因甚多 ，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關 係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而 已，故除別有證據外，僅為本票之簽發、授受或轉讓，仍不 足以證明其原因事實即為借貸。是依前揭說明，被告執有原 告簽發之系爭本票，尚不足以證明兩造間有借貸系爭500萬 元之事實存在，被告仍應就兩造有借貸系爭500萬元意思表 示互相一致及交付500萬元款項之特別要件，負舉證責任。 ⒉被告雖辯稱原告借貸之時，由其簽發系爭本票為擔保，之後 又以系爭不動產設定系爭抵押權，且同意於系爭不動產為預 告登記，足見系爭500萬元為原告所借貸云云。然被告代中 國銲條公司清償債務取回中國銲條公司在外流通之支票而言 ，除中國銲條公司提供三城湖不動產設定抵押權予被告為擔 保，原告並以個人名義簽發本票予被告收執，為被告所未否 認，故不因原告簽發系爭本票，即謂其個人向被告借貸。又 原告已否認其事先知悉被告將於系爭不動產為預告登記，是 不得依預告登記之情而為原告向被告借貸之推論。況借貸人 與擔保物提供人不盡相同，我國法律亦無擔保物須由借貸人 自己提供之規定，亦不得單憑原告簽發本票及提供不動產設 定抵押權，暨系爭不動產上有預告登記等事實，即為原告向 被告借貸500萬元之認定。又原告並非獨自向被告借貸系爭 500萬元，為被告所未否認，則果係原告個人借貸，其個人 出面即可，縱委請友人陪同前往，亦無偕同中國銲條公司會 計主任謝予平前往之需，由此可知謝予平並非單純地陪同原 告出面借貸，被告辯稱原告以自己名義借貸系爭500萬元， 即有未洽，尚難信實。再者，證人謝予平已證稱其陪同原告 前去向被告借貸時已當場表明中國銲條公司支付貨款之支票 屆期而需款甚急等語在卷（見卷㈠第117頁反面），被告復 已承認其應允借貸後，旋即於98年7月7日匯付500萬元至中 國銲條公司臺灣銀行帳戶之情（見不爭執事實㈡），更見系 爭500萬元非原告以個人名義借貸。被告抗辯系爭500萬元與
中國銲條公司之借貸無關，乃原告個人之借貸云云，非有依 據，並不可取。
⒊被告又稱原告先簽發系爭本票為擔保，98年7月15日始交付 濟運公司及中國銲條公司所簽發面額各250萬元之支票，請 求暫時先不要於系爭不動產設定抵押權，並註明如此2紙支 票兌現，系爭本票即視同作廢云云（見卷㈠第53頁被證1） 。惟系爭本票票載發票日為98年7月15日，並非借貸之時之 98年7月7日，顯然悖於發票日即簽發本票日當日之常情，自 難認系爭本票於借貸之時簽發。又系爭本票，及濟運公司、 中國銲條公司所簽發之前開支票發票日均為98年7月17日， 矧如被告所云原告於98年7月15日交付濟運公司及中國銲條 公司支票，原告交付該二紙支票之時即知有無款項得以兌現 ，要無以系爭本票為擔保之必要。又倘若原告於98年7月15 日始交付濟運公司及中國銲條公司支票，理當係得以兌現之 支票，否則即失去交付各該支票予被告之意義。被告又豈可 能接受無法兌現之支票，並於系爭本票上註明如此2紙支票 兌現系爭本票即作廢等文字！由此觀之，證人謝予平證稱借 款之時，原告交付面額均為250萬元之支票2紙，嗣98年7月1 5日中國銲條公司沒錢可以還款，原告再簽發系爭本票為擔 保等語（見卷㈠第117頁反面），顯然較接近於事實且合於 常理而堪予採信。被告依系爭500本票影本附記之書證（即 前開被證1），抗辯原告簽發系爭本票擔保其個人之系爭500 萬元借貸債務云云，亦不足採。
⒋被告另稱其貸與中國銲條公司金錢，並以該筆金錢贖回中國 銲條公司在外流通且已經退票之支票，原告再簽發面額與貸 與金額相同之本票（如卷㈠54-55頁被證2）為擔保，足見系 爭本票與98年7月28日所簽發用以擔保贖回中國銲條公司支 票之面額500萬元本票非屬同一筆借貸云云，雖據證人潘英 穗證稱：「被告當天有拿交還這五張本票（即被證2本票） 。據我所知，中國銲條對外所負債務，1572萬加上贖回之支 票部份約4300萬。因銀行贖回單很多很亂，有很多是被告以 前幫中國銲條代償，代償金額比1572萬還高」等語（見㈠卷 第148頁），惟經詢及98年9月28日交付1572萬元予被告之際 是否進行結算？交還本票時是否一一清點被告所贖回中國銲 條公司支票？每張本票有無各自對應贖回之支票？證人潘英 穗則證稱：「當天很混亂，我只負責我的代書業務，詳情不 清楚」「交還本票時有連同贖回單一起給我，現場很亂，沒 辦法一一核對本票是贖回哪些支票，且被告也沒有將贖回的 支票與本票釘在一起。」（見卷㈠第148頁反面）。因此， 縱被告贖回之中國銲條公司之支票票面金額超過1,572萬元
，亦難逕依證人潘英穗之證詞即謂被告曾為中國銲條公司清 償500萬元並因此贖回支票之情為真正。且證人謝予平另證 稱：「被告同意借款6000萬給中國銲條公司，但要求以中國 銲條公司之不動產設定抵押權及信託給被告。有提到98年7 月借的500萬要算在這6000萬的額度內。」「500萬元也是為 了贖回中國銲條公司已經退票之支票（是指98年7月7日向被 告借500萬而交付的面額250萬、250萬支票）」「前開兩紙 250 萬元支票有計入中國銲條公司之應付款，中國銲條公司 沒有第二筆500萬的應付款，故被證2之500萬本票應該是為 了贖回面額均為250萬元之兩紙支票。被告只有於98年7月7 日匯進中國銲條公司台銀支存帳戶500萬元，之後沒有再匯 一筆500萬元。」等語（見卷㈠第117頁反面、第118-119頁 ），足徵原告於98年7月28日所簽發面額500萬元本票仍係系 爭500萬元借貸之擔保。
⒌被告再稱潘英穗受託清償中國銲條公司對其所負債務之時， 已表明原告個人債務不在清償範圍，足見系爭500萬元借款 確係原告所借貸云云，雖據證人潘英穗證稱：「（問：當時 你知道原告個人有欠被告500萬債務？）當天，被告有問我 是否一併處理原告個人500萬債務，我告訴被告說我只負責 中國銲條公司債務，原告個人債務不是我受託範圍，我無能 為力。」等語在卷（見卷㈠第149頁），惟證人潘英穗另證 稱其未受託處理原告個人債務，亦不清楚中國銲條公司向被 告借款之金額，當天很混亂，陳明政只交代趕快取回權狀， 故僅負責代書業務，並未清點取回支票票面金額，亦無法核 對取回本票係贖回哪些支票等語（見卷㈠第148頁反面）， 顯見潘英穗清償之際根本無暇與被告對話，是否提及系爭50 0 萬元借款，洵難遽為論斷，自不得依憑證人潘英穗證稱「 （問：你如何知悉原告個人有欠被告500萬元債務？）因原 告曾說他有跟人借錢，房子有設定抵押權。因我是中國銲條 公司之代書，他問我有無辦法幫忙賣掉房子賣好價錢」（見 卷㈠第149頁反面），即認原告向被告借貸系爭500萬元之抗 辯為可採。
⒍依前所述，被告所為舉證既有未足，且未據提出其他證據相 左，系爭500萬元消費借貸關係存在於兩造之抗辯，自不可 採。
㈡系爭500萬元借款債務是否已獲清償？
⒈按票據為無因證券，發票人一經簽發票據，即應依票面文義 負其責任。又自票據法第13條前段規定觀之，票據債務人固 不得以自己與執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人， 但若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法
所不許，但應由票據債務人就此抗辯事由負舉證責任。惟原 告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如 抗辯其不時並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張， 亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年 上字第2855號判例參照）。本件原告簽發面額141萬6,000元 本票，係為了償還臺灣銀行之借款利息而向被告借款，被告 另以593萬2,000元贖回中國銲條公司票號0000000、0000000 、0000000、0000000（面額均為150萬元）支票，再以137萬 元贖回中國銲條公司支票，復以現金贖回中國銲條公司與原 告共同簽發之面額200萬元本票等情，已經證人謝予平證實 （見卷㈠第118頁），且有面額141萬6,000元、593萬2,000 元、137萬元、200萬元本票可佐（見卷㈠第54-56頁），則 被告代為清償中國銲條公司債務而貸與前開本票票面金額之 金錢，且獲潘英穗交付現金清償等情，堪予認定。而原告另 簽發之500萬元本票，既非原告個人借貸，且經證人潘英穗 證實其交付現金贖回該紙本票，則原告主張系爭500萬元借 款係中國銲條公司所為之借貸，已經潘英穗於98年9月28日 清償，系爭本票所擔保債務不復存在等語，應認已為適當之 舉證，被告既為反對之陳述，依前開說明，被告就98年7月 24 日至98年8月31日清償贖回之中國銲條公司支票係其以現 金自執票人處贖回，其確因此貸與該公司500萬元之抗辯， 即有舉證之責。
⒉中國銲條公司已簽發難以計算之支票在外流通，雖為原告所 不爭執，然如同被告所言中國銲條公司係簽發借貸金額2倍 以上之支票對外借貸，原告或中國銲條公司恐怕不清楚其在 外流通支票之面額多寡，倘支票未經提示，根本不知所需資 金數額。因此，原告於98年7月28日簽發本票為中國銲條公 司向被告借貸之擔保時，係以已經提示之支票為贖回之範圍 。惟觀諸合作金庫銀行三重分行檢送之支票存款戶存款不足 退票『清償贖回』註記申請單（見卷㈠132-139頁），僅票 號0000000（面額75萬元）、0000000（面額250萬元），及 0000000、0000000、0000000、0000000號支票（面額均為15 0萬元），票號0000000、0000000、0000000（面額均為500 萬元），票號0000000（面額1,000萬元），票號0000000（ 面額80萬元）等支票於98年7月28日（包含28日）以前提示 （見卷㈠第132-137頁），其餘支票則係98年7月31日所提示 ，並遲於98年8月13日贖回，合作金庫銀行三重分行檢送之 98年7月24日至98年7月31日被提示之支票是否俱由被告贖回 ，實難遽斷。
⒊被告雖以證人潘英穗所為被告代中國銲條公司償還債務之金
額高於1,572萬元之證詞（見卷㈠第148頁），抗辯其確為中 國銲條公司償還原告98年7月28日所簽發面額500萬元之債務 云云。然被告受託處理中國銲條公司債務而貸與金錢，卻未 記錄其贖回支票之明細及所付出之金額，且迄未提出其代為 清償債務數額之資金證明，甚至自陳：「前來換票之債權人 相當複雜，一筆債務有可能簽發兩倍之票面金額給債權人， 故我拿現金換回的金額就沒有那麼多，有時是依其與債權人 協商之金額換回中國銲條公司之支票」「15,722,000元如何 計算，因事隔已久，且很多支票及贖回之支票所需金額不一 致，我已不清楚」等語（見卷㈠第147頁反面），被告究竟 代為贖回哪些支票？又究竟貸與中國銲條公司若干金額？亦 有疑義。
⒋依前所述（見不爭執事實㈥），票號0000000、0000000、00 00000（面額均為500萬元）、0000000（面額1000萬元）支 票（下稱0000000號等4張支票）經李宗賢98年7月28日之前 提示，而李宗賢與廖泳權共同集資貸與原告3,500萬元，已 經證人廖泳權證述在卷（見卷㈡第47頁反面），而原告已出 售不動產清償該筆借款，並獲廖泳權返還借據、本票及票號 0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000 、0000000號支票（面額各500萬元）（下稱0000000號等7張 支票）等情，除證人廖泳權證實外，復有原告所提同意書、 債務（債權）清償證明書及異動清冊可證（見卷㈠246-250 頁原證15-16），則原告所稱前開支票係用以清償或擔保其 對廖泳權之3,500萬元借款，已經換開票號0000000等7張支 票，其後已因清償而獲返還等情，即非無可採信。又支票或 為清償本金或利息工具，或用以擔保債務之清償，且依前開 債務（債權）清償證明書及異動索引所載，原告曾於98年3 月12日出具借據，並提供不動產設定抵押權予廖泳權，原告 因而以票號0000000號等7張支票換回0000000號等4張支票， 衡情要非不可能。且證人廖泳權證稱：「過去我借他錢，他 提供不動產為擔保並開公司票作為附帶擔保」、「（問李宗 賢有無跟你提過被告拿錢給他去換回原告借貸之時所提供為 擔保之支票？）沒有這回事，因被告我不認識。如有認識才 有可能。」「（問：你記得一開始借錢時，原告給你幾張支 票？）我記不起來，如無房子設定的話，我才會去記。票只 是一個假象，還是以房子有擔保為主。」等語（見卷㈡第48 頁反面、第49頁），可知支票係用以擔保，廖泳權是否提示 支票，恐非廖泳權關注之重點。被告辯稱0000000號等7張支 票之發票日為98年3月12日，均在0000000號等5張支票之前 ，不可能以發票日在前且未經提示之支票換回發票日在後之
支票，足見原告所言不實云云，亦乏所據，仍難採取。 ⒌票號0000000號支票（面額80萬元）雖在98年7月28日之前之 7月20日即提示，惟於98年8月10日始辦理清償贖回（見卷㈠ 第137頁），是否算入98年7月28日簽發本票而中國銲條公司 向被告借貸金錢之列，非但未獲被告進一步舉證，原告並已 提出其與林守仁簽署之和解書為證（見卷㈠第162頁）；又 票號0000000、0000000、0000000支票（面額均為100萬元） 於98年7月31日始被提示（見卷㈠138-139頁），98年7月28 日簽發本票之際，被告如何知悉有此三張支票將被提示？又 如何貸與中國銲條公司金錢？被告以現金向債權人贖回前開 4 張張支票之抗辯，自屬無稽而不足採信。
⒍票號0000000號（面額75萬元）、0000000號（面額250萬元 ）支票於98年7月17日提示，98年7月24日辦理清償贖回（見 卷㈠第132-133頁），惟票號0000000號支票即用以擔保系爭 500萬元借款（見不爭執事實㈡），係因原告簽發系爭本票 而獲被告返還，復如前述，自非被告以現金向債權人所贖回 之支票。至票號0000000號支票之面額僅75萬元，既未達500 萬元，即難認業已符合被告所言以現金贖回高於借貸金額之 支票之情形，稽此仍難認係被告以500萬元現金贖回。 ⒎依前各情，被告除98年7月7日匯付500萬元至中國銲條公司 臺灣銀行帳戶外，查無被告另外以500萬元贖回中國銲條公 司在外流通支票之情，復未據被告舉證以實其說，揆諸前開 舉證責任分配原則，被告所稱原告迄未清償系爭500萬元之 抗辯，即不足採。原告主張系爭本票及系爭抵押權所擔保債 權已因清償而不存在，進而請求確認，並依民法第179條及 第767條規定，請求返還系爭本票，及塗銷系爭抵押權登記 及預告登記，於法自屬有據。
㈢系爭執行名義成立前有無消滅被告請求之事由？ 按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第 14條第2項規定明確。系爭抵押權擔保債權已於98年9月28日 因清償而消滅，被告對原告即無任何債權可得行使，應認系 爭執行名義成立前存有消滅被告請求之事由，故原告依強制 執行法第14條第2項規定，訴請撤銷系爭強制執行程序，亦 屬有據。
六、綜上所述，被告已自潘英穗受領中國銲條公司所為之清償， 卻未能證明系爭500萬元借貸係原告所借，又無法證明其貸 與中國銲條公司500萬元用以贖回支票，則原告請求確認系 爭本票債權及系爭抵押權所擔保債權均不存在，並請求返還
系爭本票及塗銷系爭抵押權登記暨預告登記，另請求撤銷系 爭強制執行程序，均有理由，應予准許。
七、兩造就請求返還系爭本票部分，均陳明願供擔保聲請宣告假 執行或免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准 許之。至原告請求塗銷抵押權登記及預告登記部分，因按以 意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示 ，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執行法 第130條第1項定有明文，本件原告請求被告將系爭抵押權登 記及預告登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權登記 及預告登記之意思表示，此於判決尚未確定，固無執行之可 言，而日後判決確定時，則視為被告已為向主管機關為塗銷 抵押權之意思表示，亦無待執行，是本件原告聲請供擔保宣 告假執行，顯有未合，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩 造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結 果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 許純芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
書記官 陳怡君
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