臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第3471號
原 告 楊詠茹
楊詠勝
上二人共同
法定代理人 歐陽馤
被 告 楊慧珍
訴訟代理人 詹豐吉律師
被 告 楊志成
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100年6月1日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十八年度司執字第三○五○八號清償債務強制執行事件，於民國九十八年五月二十日製作之分配表，所列次序八被告楊志成應受分配之金額新臺幣貳佰萬元，應予剔除，不列入分配。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之三；餘由被告楊志成負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告於民國99年6月14日具狀對本院98年度司執字第305 08號99年5月20日分配期日通知（定於99年6月18日實行分配 ）及分配表聲明異議，被告知悉後遂於99年6月27日具狀為 反對之陳述；原告在99年7月12日收受執行法院通知上開異 議情事後，即於同年月21日提起本件分配表異議之訴等事實 ，業據本院依職權調閱本院98年度司執字第30508號執行事 件（下稱系爭執行事件）卷宗核閱無訛，並有本院卷附起訴 狀上之收狀戳日期可證，是原告提起本件分配表異議之訴， 並未逾強制執行法第41條規定所定之期間，應屬合法，先予 敘明。
二、又被告楊志成經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，復 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告因繼承取得坐落新北市○○區○○段00 00-0000地號土地及同段00000-000建號、門牌號碼新北市○ ○區○○路2段199號4樓之建物（以下合稱系爭房地），經 債權人即被告楊慧珍執本院98年4月3日核發之98年度執丑字 第21814號債權憑證（原執行名義為本院97年度促字第18413 號支付命令，下稱系爭支付命令）聲請實施強制執行；嗣被 告楊志成亦以系爭房地抵押權人之身分聲請參與分配。系爭 房地其後已遭拍定，本院執行處並於99年5月20日製作分配
表（下稱系爭分配表），依該分配表所載，被告楊慧珍受分 配金額計為新臺幣（下同）300萬元、被告楊志成則為200萬 元。然兩造間實際上並無上開債權債務關係，具體理由如下 ：
㈠被告楊慧珍部分：
1.被告楊慧珍所執執行名義即系爭支付命令，係向楊志斌之戶 籍地即臺北市○○路36號為送達，經寄存送達後由楊志斌之 父楊錦諒代取，然楊志斌自90年起至97年間死亡止，均係住 於系爭房屋中，而未實際居住於上開戶籍地，是系爭支付命 令之送達應不合法，被告楊慧珍自不得據以聲請強制執行。 2.又被告楊慧珍係原告之被繼承人楊志斌之妹，被告楊慧珍雖 提出借貸契約及相關匯款或支付證明，主張楊志斌生前曾向 其借款，迄今仍積欠300萬元云云，然該等文件至多僅顯示 其與楊志斌資金往來密切，衡諸被告楊慧珍與楊志斌係兄妹 關係，縱有匯款之事實，亦不足當然證明有借貸關係存在。 況本件實則楊志斌係因與原告之母歐陽馤有他案涉訟，圖謀 脫產，方與被告楊慧珍通謀虛偽簽訂上開300萬元之借貸契 約。此觀本院95年度家訴字第36號及99年度訴字第4046號確 定判決，均認定被告楊慧珍對楊志斌之債權不存在，益徵其 實。
3.且即使被告楊慧珍對楊志斌確有300萬元之借款返還請求權 ，依楊志斌自己生前於另案審理中所言，該債務亦已由訴外 人張秋桔承擔，並已通知債權人即被告楊慧珍；而被告楊慧 珍亦於本件100年2月18日準備程序中坦承上情無誤，可見上 開300萬元之債務確實已由張秋桔承擔，被告楊慧珍猶執以 向原告請求返還並聲請強制執行，顯屬無據。
4.再退步言，縱使認為前揭主張均屬於執行名義確定前所發生 者而不得再行主張，原告亦得以被告楊慧珍擅自取走楊志斌 存放於台北富邦銀行松山分行帳號00000000000號帳戶（下 稱系爭帳戶）內之款項共計137萬6,773元主張抵銷。 ㈡被告楊志成部分：楊志斌雖曾提供系爭房地為被告楊志成設 定抵押權，以供擔保楊志斌對被告楊志成之200萬元債務， 然實則楊志斌當時並非無資力之人，要無向其弟即被告楊志 成借款200萬元之必要，且楊志斌事後即將被告楊志成匯予 伊之200萬元分次提領完畢，是否即係用以返還被告楊志成 ，亦非無疑。又即使上開200萬元債務為真，該債務事後亦 已由張秋桔承擔，被告楊志成自不得再向原告請求返還200 萬元。更甚者，被告楊志成係於92年8月14日就系爭房地申 請辦理抵押權登記（下稱系爭抵押權），並於同年月18日完 成登記在案，然被告楊志成與被告卻係於其後之92年8月21
日始簽訂借款契約書，約定由被告楊志成貸與楊志斌200萬 元，顯見上開消費借貸契約係於系爭抵押權設定後始成立， 亦無事先約定以將來可發生之債權為被擔保債權之情事，是 上開200萬元債務並非系爭抵押權所擔保之範圍，至多要屬 普通債權，被告楊志斌以抵押權人身分聲請參與分配，即失 其據等語。
㈢並聲明：1.系爭強制執行事件，就被告楊慧珍所分配300萬 元之債權額及其利息，應減為零元；2.系爭強制執行事件， 就被告楊志成所分配200萬元之債權額，應減為零元。二、被告楊慧珍則以：按債務人對於支付命令，未於法定期間提 出異議者，支付命令與確定判決有同一效力，此為民事訴訟 法第521條所明定。是系爭支付命令既已確定，則原告再以 被告楊慧珍對楊志斌之300萬元債權不存在、或該債務已由 張秋桔承擔等事由主張不負債務，即與前揭規定不符。況且 楊志斌確實曾於89年間，先後兩次以購買系爭房地需用資金 為由向被告借款，借款共計434萬4,000元，是雙方於89年10 月14日簽訂借款契約書，經會算同意將借款數額列為300萬 元，自無債權不實之情形；且被告楊慧珍又陸續為楊志斌代 墊醫療費92萬8,000元、律師費223萬6,780元，合計至少324 萬4,780元，迄今分文未取，益見被告楊慧珍確曾借與楊志 斌300萬元以上。又楊志斌雖曾與張秋桔約定由張秋桔承擔 上開對被告楊慧珍之債務，惟該約款事後業經臺灣高等法院 97年度上字第293號確定判決確認無效在案，是原告以上開 事由主張被告楊慧珍不得再聲請強制執行云云，亦無足採。 此外，原告又以被告楊慧珍不法取走系爭帳戶內屬於楊志斌 所有之款項計137萬6,773元等情主張抵銷，然查該帳戶係被 告楊慧珍所有，原告屢稱該帳戶內之款項實為楊志斌所有， 卻始終未能證明楊志斌曾將金錢寄放於該帳戶、楊志斌係基 於何一原因將金錢寄放及楊志斌曾否終止或解除該原因關係 等事實，自難認原告主張抵銷為有理由等語置辯。並聲明： 原告之訴駁回。
三、被告楊志成雖未於言詞辯論期日到庭，惟前以書狀答辯稱： 被告楊志成確曾於92年8月21日借與楊志斌200萬元，並就系 爭房地設定同額抵押權，迄今均未獲清償，是被告楊志成據 此參與分配，於法並無不合。原告雖稱設定抵押權時上開債 務仍未成立，故應非系爭抵押權效力所及云云，惟所謂從屬 性應僅於抵押權執行時具備即足，遑論被告楊志成與楊志斌 實於簽訂借貸契約前即有借貸合意，是上開200萬元債務自 包含於系爭抵押權擔保範圍之內。又原告雖又以本院95年度 家訴字第36號、93年度婚字第94號判決認定之事實為據，主
張被告楊志成之債權不實云云，然被告楊志成並非該案之當 事人，本不受上開判決效力之拘束，原告此一主張亦不足取 等詞。並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，被告楊慧珍前於98年4月10日持本院98年4月3日核發 之98年度執丑字第21814號債權憑證（原執行名義為本院97 年度促字第18413號支付命令暨確定證明書）為執行名義聲 請強制執行，請求拍賣原告所有系爭房地，經本院以98年度 司執字第30508號執行事件執行在案；被告楊志成則於98年5 月5日以對系爭房地有第三順位抵押權存在為由，聲明參與 分配。系爭房地嗣經拍定，本院執行處並於99年5月20日製 作系爭分配表，依該分配表次序8、9欄分別所載，被告楊志 成受分配金額計為200萬元、被告楊慧珍則為300萬元等事實 ，業據本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無誤，堪予認 定。
五、然原告另主張被告楊慧珍所執執行名義未經合法送達，不得 據為強制執行，且被告2人對楊志斌主張之債權並非真正， 縱認為真，該等債務亦均已由張秋桔承擔，不得再向原告主 張前揭債權、被告楊志成對楊志斌之200萬元債權並非系爭 抵押權擔保範圍所及、及被告楊慧珍曾不法取走楊志斌之13 7萬6,773元，原告亦得以此主張抵銷等情，則為被告所否認 ，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被告楊慧珍部分：
1.按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院 對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；然債 務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以 第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，強制執行法第41 條第1項、第2項定有明文。而依同法第14條第1項、第2項係 分別規定，執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之 事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對 債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原 因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執 行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有 債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦 得於強制執行程序終結前提起異議之訴。考其立法意旨乃因 債權之存否及金額之多少，已有執行名義可據，為防止債務 人任意爭執，阻礙債權人債權之實現，故方有此規定，避免 發生牴觸既判力之情事；而債務人排除執行名義之執行力， 原應提起異議之訴，是債務人對於有執行名義之債權人提起 分配表異議之訴之事由，自應與提起債務人異議之訴受有相 同之限制，以落實前揭規範目的。準此，倘債權人係持與確
定判決有同一效力之執行名義，則債務人對其提起分配表異 議之訴，異議事由即應以發生於執行名義成立後者為限。 2.查被告楊慧珍係執系爭支付命令暨確定證明書為執行名義， 向本院民事執行處聲請強制執行上訴人之財產，業經本院認 定如前，依民事訴訟法第521條所定，債務人對於支付命令 未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一 之效力，可知被告楊慧珍據以強制執行之執行名義即系爭支 付命令係與確定判決有同一之效力，揆諸前揭說明，原告僅 得以發生於執行名義成立後之事由，始得提起分配表異議之 訴。而本件原告所主張之上開消滅或妨礙被告楊慧珍請求之 事由，無非係以兩造間並無債權債務關係、及縱有債務存在 ，亦已經張秋桔承擔云云，惟查，系爭支付命令係於97年6 月18日作成，並於97年7月29日確定，此業經本院依職權調 閱系爭支付命令卷宗查核無誤，是原告主張被告楊慧珍聲請 核發支付命令時所提出由楊志斌簽署之借款契約書為不實， 楊志斌並未向楊慧珍借款300萬元，及楊志斌曾與張秋桔於 92年11月2日就系爭房地所簽訂之買賣契約書中訂有債務承 擔條款，約定由張秋桔承擔上開對被告楊慧珍之債務（見本 院卷第142頁）等情，經核均係於系爭支付命令成立之前即 已存在之事實無誤，參以上開法意，原告以該等事實對被告 楊慧珍提起分配表異議之訴，自非適法。
3.至原告另主張系爭支付命令並未合法送達，被告楊慧珍不得 據以聲請強制執行一節，縱然屬實，亦為執行名義如未成立 ，債權人聲請對債務人強制執行而侵害債務人之權利，僅係 執行債務人得否依強制執行法第12條第1項規定聲明異議之 問題，與所謂執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之 事由發生之情形有別（最高法院87年度台上字第1438號裁判 意旨參照）。是以，原告自亦無由依該條規定提起分配表異 議之訴，或以送達不合法、執行名義應屬無效為由，主張即 使係於執行名義成立前之事由，亦得提起分配表異議之訴云 云。
4.原告雖又主張：縱認被告楊慧珍持系爭支付命令，請求原告 返還300萬元為有理由，原告亦得以被告楊慧珍擅自取走楊 志斌存放於系爭帳戶內之款項共計137萬6,773元（含：楊志 斌97年9月29日死亡時帳戶內餘款117萬2,942元＋楊慧珍於 同年8月1日提領20萬元＋開戶銀行自同年12月20日起迄今每 半年撥付之利息1,767元＋693元＋431元＋429元＋511元＝1 37萬6,773元）主張抵銷等情，惟原告既亦不否認系爭帳戶 係被告楊慧珍於93年7月1日以自己名義開立之事實，且被告 楊慧珍又辯稱系爭帳戶其內款項均為其所有，僅係為便於提
供楊志斌生活費或使其得運用其中資金操作股票打發時間， 方提供該帳戶之存摺與印鑑章予楊志斌等語，則原告主張上 開楊慧珍帳戶內之資金實際上均為楊志斌所有此一變態事實 ，即應由原告先舉證證明之。然而原告主張上情，無非僅以 如被告楊慧珍僅係委託楊志斌代其操作股票，何須交付存摺 、印章全權任其自行運用、楊志斌死後，被告楊慧珍自行買 賣股票時，未使用系爭帳戶，反另開設新帳戶，均與常情不 合、及楊志斌早於92年間即借用訴外人曾家茜之股票帳戶， 無須再借用被告楊慧珍之系爭帳戶以操作股票等詞為據；經 本院向台北富邦銀行松山分行函調系爭帳戶交易明細資料後 （見本院卷第284頁以下），原告亦未能具體指明其中何部 分款項係源自楊志斌或提出其他證據調查之方法，是原告逕 以前揭個人臆測之詞，遽論系爭帳戶內所有資金均係楊志斌 所有云云，顯難採信。原告雖又稱被告楊慧珍於臺灣臺北地 方法院檢察署99年度偵字第10180號案件中曾自承系爭帳戶 內之資金為楊志斌所有等情，然綜觀該不起訴處分書全文（ 見本院卷第324-326頁），被告楊慧珍於該案中所自承者僅 係楊志斌生前曾以其設於富邦綜合證券股份有限公司帳號00 0000-0帳戶買賣股票之事實，與自認系爭帳戶之資金均為楊 志斌所有顯然有間，原告此部分主張亦不足採。況且，縱認 該等資金確為楊志斌所有，然楊志斌何以將之存入以楊慧珍 名義開立之帳戶中，可能之原因不一而足，是否係為清償先 前所欠債務，抑或基於親情之考量而為贈與，均非全無可能 ；果爾，則被告楊慧珍即使將該帳戶內之資金據為己有，亦 非無法律上原因而取得，更無何等不法可言。而原告既係因 其被繼承人自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變 動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難 所生之危險，即應由原告自行承擔，始得謂平。以此觀之， 原告既始終未說明楊志斌將其資金存入或匯入系爭帳戶之原 因，更從未證明被告楊慧珍提領或占有前揭款項係無法律上 權源，則依前揭舉證責任分配之法則，自無從認為原告主張 被告楊慧珍係不法取走系爭帳戶內之137萬6,773元等情為有 理由。職是，則原告以得請求被告楊慧珍返還前揭款項之權 利主張抵銷一節，自亦無足取。
5.基上，原告據以主張被告楊慧珍對楊志斌之債權有消滅或妨 礙請求之事由，均係於系爭支付命令成立之前所發生，原告 以之提起本件分配表異議之訴，要非有據；而原告另主張系 爭帳戶內屬於楊志斌所有之137萬6,773元遭被告楊慧珍不法 取走，原告得以此主張抵銷等情，則未經原告舉證以實其說 ，亦難採認。是原告請求將系爭分配表中所列被告楊慧珍應
受分配之數額300萬元減為零元，為無理由。 ㈡被告楊志成部分：
1.按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上 字第112號裁判要旨可參）。又按目前我國實務與學說對於 抵押權從屬性之解釋，如所擔保之債權為借款債權，固不以 於抵押權設定前交付為借款為必要，即當事人訂定以將來可 發生之債權為被擔保債權，亦非法所不許；惟所謂「將來可 發生之債權」，仍應限於其債權之發生雖屬於將來，但契約 當事人於抵押權設定時就擔保之數額、債權之內容已經預定 ，於不違反該合意範圍之條件下，此種抵押權在債權發生前 亦得有效設立及登記而言。茍未能明確特定至可預期將來已 有返還借用物之債權存在，即與抵押權須具備成立上（發生 上）之從屬性，亦即抵押權與主債權不可分之從屬本質不符 ，難謂適法。
2.經查，楊志斌係於92年8月14日，以系爭房地為抵押物，擔 保權利總金額500萬元，抵押權人為被告楊慧珍、楊志成， 債權範圍各為5分之3及5分之2為登記內容，向地政機關申請 辦理系爭抵押權之登記，並於同年月18日登記完成等情，有 系爭抵押權設定登記申請書及系爭土地、建物登記謄本等件 附卷可按（分見本院卷第86-88頁、本院卷後附系爭執行事 件卷㈠），堪認無誤。惟依被告楊志成所提之借款契約書及 匯款憑條所示（見本院卷第84、85頁），可見系爭抵押權所 擔保之200萬元債權，無論係借貸契約之成立、或借款交付 之時點，均係存在於系爭抵押權設定之後，與兩造於設定抵 押權時業已就借貸達成意思合致，僅未交付借款致借貸契約 未能生效之情形要屬有間，被告楊志成辯稱其當時與楊志斌 係以將來可發生之債權為擔保之客體等語，自應就此一有利 於己之積極事實負舉證責任。然被告楊志成稱兩造於設定抵 押權前，即已就借與楊志斌200萬元一事達成合意一節，始 終僅以：果若渠等間並無借貸合意，則渠等何以能先於申請 抵押權登記時即能獲得該借貸數額，可見兩人係有借貸合意 在先等詞為據，然此如為可採，則豈非所有抵押權一經登記 ，即應當然推認當事人已就抵押權登記所擔保之債權數額達 成借貸之合意；如是，則前揭有關抵押權成立從屬性之要求 ，又豈非徒成具文，可見上情不足以作為有利於被告楊志成 判斷之唯一推論依據。
3.且依楊志斌與被告楊志成於92年8月21日所簽訂之借款契約
書，第3條係明定：「利息以借款之年利率2.6%計算，於到 期還款日一併支付於甲方（即楊志成）」（見本院卷第85頁 ），對照系爭抵押權登記申請書利息欄內卻登載為「無」之 事實以觀，顯見不符，益徵上開2人於設定系爭抵押權時， 是否即已約定係以上開200萬元借款債權為擔保之債權，實 屬可疑。
4.況參以被告楊慧珍固稱：楊志成於設定系爭抵押權予伊時， 曾告知伊係因正與歐陽馤涉訟，為保障楊志成先前向伊之借 款，故於92年8月間設定抵押權時與伊進行會算，並簽訂借 款數額為300萬元之借款契約書1紙，持以辦理系爭抵押權之 申請登記等詞，惟參諸被告楊慧珍所提出上開借款契約書所 載（見本院卷第166頁），其上締約日期竟載為89年10月14 日，且楊志斌於該契約書上自己記載之地址及留存之印文， 與被告楊慧珍所稱真正締約時即92年8月間楊志斌與被告楊 志成另簽訂之借款契約書上留存者明顯不同（見本院卷第85 頁），可見被告楊慧珍所提契約書應非如其所稱係於92年8 月間作成。尤甚者，被告楊慧珍自承當時楊志斌實際積欠之 數額遠高於300萬元，何以會算後竟僅列債權額為300萬元， 縱被告楊慧珍念及手足之情而未積極主張自己權利，惟楊志 斌既基於保障被告楊慧珍之權利方主動以系爭房地設定抵押 權予被告楊慧珍，又何以僅就300萬元之範圍內給予保障， 與其設定抵押權之動機豈不矛盾？堪認被告楊慧珍辯稱系爭 抵押權設定前，楊志斌曾與其進行會算，並簽訂300萬元之 借款契約書1紙以作為抵押權所擔保債權之證明等情，並非 實在。果爾，則系爭抵押權所擔保之債權總額500萬元中， 被告楊慧珍之權利範圍既於抵押權設定前均仍未定，被告楊 志成又係如何與楊志斌達成擔保債權額為200萬元之合意， 由此益見被告楊志成辯稱上情，要難採信。
5.此外，被告楊志成復未提出其他證據，以證明其與楊志斌於 設定系爭抵押權時，即已約定係以將來即92年8月21日成立 之借貸契約為所擔保之債權一事達成合意，揆諸前揭說明， 自應認系爭抵押權於設定時，所擔保之債權尚不存在，違反 抵押權成立之從屬性。是原告主張被告楊志成上開200萬元 債權並非系爭抵押權所擔保之範圍，應堪採認。被告楊志成 以系爭房地第三順位抵押權人之身分，於系爭執行事件中參 與分配，並經認定應受分配金額為200萬元，即屬無據。六、綜上所述，原告主張系爭分配表次序8所列被告楊慧珍應受 分配金額為300萬元應減為0元一節，所據之異議事由均係於 系爭支付命令成立前即已發生者，原告執此提起本件分配表 異議之訴，自非適法，為無理由。然原告另主張系爭抵押權
於設定時，所擔保之被告楊志成之200萬元債權尚不存在， 該200萬元債權應非系爭抵押權擔保效力所及等情，則為可 採，是被告楊志成依抵押權人身分聲明參與分配，即非有據 。從而，原告提起本件分配表異議之訴，聲明請求系爭強制 執行事件，就被告楊志成所分配200萬元之債權額，應減為 零元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由， 應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 魏式瑜
法 官 吳若萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
書記官 劉英權
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