臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第279號
原 告 曾碧惠
訴訟代理人 林長青律師
被 告 繆衣雲
訴訟代理人 李岳洋律師
張克西律師
陳宏彬律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國100 年5 月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾陸萬壹仟貳佰元，及自民國九十九年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾陸萬壹仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查， 原告於起訴時備位聲明係依民法第502 條第1 項為請求（本院 卷㈠第6 頁），嗣於本院民國99年10月12日當庭更正請求權基 礎為民法第497 條，並未變更訴訟標的，僅為補充法律上陳述 ，非屬訴之變更或追加。
原告起訴主張：原告於98年9 月29日與被告簽訂承攬合約，約 定由被告施作新北市新店區○○○ 路5 號建物屋頂防水處理及 瓦片更新工程（下稱系爭工程），工程款總價新臺幣（下同） 110 萬元，開工後30至35日內完工（下稱系爭契約），原告已 給付工程款96萬2,000 元予被告。被告於98年10月19日進場施 作，應於98年11月23日前完工，至98年12月31日止，工程進度 僅達約50% ，原告乃以99年1 月10日臺北正義郵局第000006號 存證信函限被告於99年1 月15日前完工，因被告以存證信函回 覆無法於期限內完工，兩造遂於99年2 月9 日在新北市新店區 調解委員會（新店調委會）就系爭工程進行調解，協議被告應 於99年3 月5 日前完工，原告則應於99年3 月11日前付清尾款 ，詎至99年3 月11日，被告仍未能完成系爭工程，原告即以99 年3 月18日99安勝字第0031801 號函解除系爭契約。因被告將 系爭工程轉包予訴外人周承翰承攬，周承翰復將系爭工程中安 裝屋瓦部分轉包予訴外人野安實業股份有限公司（下稱野安公
司）承作，嗣被告未依約給付工程款予周承翰，致周承翰無法 給付工程款予野安公司，而於98年12月間停工，並於99年1 月 12 日 與野安公司終止契約，系爭工程遲延完工自可歸責於被 告，被告經原告催告後既未能於期限內完成，則原告依民法第 502 條第2 項規定解除系爭契約，自屬合法，爰依民法第259 條規定請求被告返還已受領之工程款96萬2,000 元，及依系爭 契約第7 條約定請求被告給付自應完工日即98年11月24日起至 系爭契約解除日即99年3 月18日止共116 日，按日以工程款總 價1/1000即1,100 元計算之逾期罰款12萬7,600元（1,100,000 元/1,000×116 日=127,600元）。又縱認原告未合法解除契約 ，亦得依民法第497 條第2 項請求被告負擔另行委請野安公司 完成工作所支出之費用60萬9,000 元，及依系爭契約第7 條約 定請求被告給付自98年11月24日起至野安公司完成系爭工程之 日即99年4 月15日止，按日以工程款總價1/1000即1,100 元計 算之逾期罰款15萬8,400 元（1,100,000 元/1,000×144 日= 158,400 元）。並先位聲明：⑴被告應給付原告76萬9,600 元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ⑵願供擔保聲請宣告假執行。備位聲明：⑴被告應給付原告76 萬7,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行。被告則以：系爭契約固有完工期限及逾期罰款之約定，但無應 於一定時期完成或交付始能達契約目的之性質，兩造於99年2 月9 日新店調委會進行調解時，協議被告應於99年3 月5 日前 完工，僅雙方合意變更完工期限，非以工作於特定期限完成或 交付為契約之要素，原告不得依民法第502 條第2 項解除契約 。又自98年10月19日被告進場施作後至98年12月31日期間，由 於施工地點不斷下雨，為顧及施工品質及人員安全而未施工， 且社區管理規約限制週休二日不得施工，扣除假日、雨天及雨 天之次日，實際施工日數僅18日，合理完工日期應為99年2 月 2 日，系爭工程遲延完工不可歸責於被告，況兩造已合意變更 完工期限為99年3 月5 日，被告就99年2 月9 日變更完工期限 前該段期間亦無庸負遲延責任。且被告於兩造為上開協議後， 雖前往施工地點欲施作安裝屋瓦工程，卻遭野安公司以99年2 月24日存證信函禁止被告使用置於施工地點之瓦片，阻止被告 履約，而當時工程進度已達90% ，瓦片隨時可鋪設完成，原告 已給付之96萬2,000 元僅占工程款總價84.39%（原告於98年10 月11日追加防水膜工程款4 萬元及工資1 萬5,850 元，工程款 總價變更為115 萬5,850 元），其既未按期付款，被告自得依 系爭契約第8 條第5 款約定停工。另原告依民法第502 條第2 項行使解除權後，僅得請求債務不履行之損害賠償，不包括因
契約消滅所生之損害，原告不得請求逾期罰款。又被告於上開 協議後，多次與訴外人林穎孝前往施工地點，均遭原告拒絕， 系爭工程未能完工自不可歸責於原告，且原告未定期催告被告 履行，亦不得依民法第497 條第2 項規定請求被告負擔原告因 委請野安公司完成工作所支出之費用60萬9,000 元，並抗辯聲 明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免 為假執行。
兩造不爭執事項
㈠原告於98年9 月29日與被告簽訂承攬合約，約定由被告施作新 北市新店區○○○ 路5 號建物屋頂防水處理及瓦片更新工程（ 下稱系爭工程），工程款總價110 萬元，開工後30至35日內完 工（下稱系爭契約，見本院卷第8 頁承攬合約）。㈡原告已給付工程款96萬2,000 元予被告。被告於98年10月19日 進場施作，至今並未施作完成（見本院卷第9 頁，大臺北華城 歐洲印象社區管理委員會書面說明）。
㈢原告於99年1 月10日以臺北正義郵局第000006號存證信函催告 應於99年1 月15日前完工，惟被告函覆無法於限期內完工。兩 造於99年2 月9 日於新店調委會進行調解，協議被告應於99年 3 月5 日前完工，原告則應於99年3 月11日前付清尾款。嗣原 告以99年3 月18日安勝法律事務所99安勝字第0031801 號函， 依民法第502 條解除系爭契約（見本院卷第10頁、第12頁至第 13頁律師函）。
兩造爭點要點及本院之判斷：原告先位聲明主張被告遲延完工 而解除契約，請求被告返還工程款96萬2,000 元，並給付116 日逾期罰款12萬7,600 元；備位聲明請求被告負擔使野安公司 完成系爭工程之費用60萬9,000 元，並給付124 日逾期罰款15 萬8,400 元。被告則以系爭工程遲延完工不可歸責於被告，且 原告未依工程進度給付工程款，被告得依約停工，原告不得解 除契約或請求給付使野安公司完成之費用，亦不得請求逾期違 約金等語置辯。是本件爭點如下：
㈠先位聲明
⑴原告依民法第502 條解除系爭契約，是否合法？ ⑵如上開契約解除合法，原告得否依系爭契約第7 條請求被告 給付違約金？得請求之金額若干？
㈡備位聲明
⑴原告依民法第497 條第2 項請求被告負擔使第三人野安公司 繼續工作所支出之費用60萬9000元，是否有據？ ①兩造於99年2 月9 日之協議是否合意變更工程完成及交付 之期限？
②系爭工程迄未完成是否可歸責於被告？
③原告請求被告負擔60萬9000元，是否合理？ ⑵原告得否同時依系爭契約第7 條請求被告給付違約金？如可 ，得請求之金額若干？
茲分述如下：
㈠先位聲明部分：按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、 第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外， 倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費 勞力、時間與鉅額資金，卻無法取得報酬，對承攬人甚為不利 ，且失衡平之道。故關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能 於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之 要素者外，依民法第502 條第2 項之反面解釋，定作人即不得 解除契約。而在一般情形，期限本非契約要素，定作人得解除 契約者，應限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定 承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用。準此，兩造 所訂系爭契約之性質既屬承攬法律關係，縱使兩造之後另就完 工期限為協議，而得認為合意變更完工期限（詳後述），亦難 認系爭契約係以於特定期限完成或交付工作為契約之要素。再 就系爭契約之性質而言，系爭工程乃施作屋頂防水處理及瓦片 更新工程，縱使被告確有可歸責事由致遲延給付情事，原告仍 可於系爭工程完成後使用系爭房屋而獲得利益，難認此項遲延 後之給付對原告已無利益。故原告主張雙方約定之完工期限為 系爭契約之要素，據以解除系爭工程契約，為無可取，本院自 應就原告備位聲明續為審酌。
㈡備位聲明部分
⒈原告依民法第497 絛第2 項請求被告負擔使第三人野安公司繼 續工作所支出之費用60萬9,000元，是否有據？ ⑴按民法第497 條第1 項規定：工作進行中，因承攬人之過失 ，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作 人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。第 2 項：承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人 得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人 負擔。亦即，於工作尚未完成、瑕疵尚未產生前，定作人顯 可預見將來瑕疵之產生或將遲延給付之違反契約情事時，得 預先請求承攬人改善，倘若承攬人不改善，定作人即得使第 三人改善，或交由第三人繼續完成工作。兩造於99年2 月9 日就系爭工程在新北市新店區調解委員會進行調解時，協議 被告應於99年3 月5 日前完工，原告應於99年3 月11日前付 清尾款等情，既為兩造不爭執，足認兩造已就系爭工程之完 工期限合意變更為99年3 月5 日。惟被告至99年3 月18日仍
未完成系爭工程，經原告委請安勝法律事務所以99安勝字第 0031801 號函知被告：因被告遲延完工，限其於文到後立即 前往該事務所簽立切結書，保證於7 至10工作日內完成系爭 工程，並如期完工，否則即解除系爭契約之旨（見本院卷第 10頁、第12頁至第13頁律師函），已定7 至10日之相當期限 內請求被告依約履行，則被告既未於上開期限內完成系爭工 程，原告自得使第三人繼續工作，並請求被告負擔因而支出 之費用。
⑵被告雖抗辯系爭工程遲延完工，乃因施工地點不斷下雨、週 休二日不得施工、野安公司禁止被告使用放置於施工現場之 瓦片，及原告多次拒絕被告進場施工所致，不可歸責於被告 云云。惟：
①證人即野安公司實際負責人張瓊月到庭結證稱：其於98年 10月22日與周承翰簽約，承包系爭工程中鋪設屋瓦及防水 毯，連工帶料計算，簽約後即進場施工，已完成防水毯工 程。周承翰於98年12月間因被告未給付工程款而要求野安 公司停工，99年1 月12日與野安公司合意終止契約。原告 於99年3 月間委請野安公司完成系爭工程，99年4 月15日 施工完畢等語（見本院卷第219 頁反面至第221 頁），證 人周承翰亦結證稱：其向被告承包系爭工程，其施作拆除 屋瓦及防水毯，其餘安裝屋瓦部分另委由野安公司施作， 嗣因被告未給付第二期工程款52萬元，其無力給付野安公 司工程款而與野安公司終止契約等語（同卷第218-219 頁 ），參以證人張瓊月庭呈之報價單、工程終止契約書（同 卷第229 、230 頁），及99年3 月26日原告與野安公司工 程合約書（同卷第246 頁）等資料可知，被告將系爭工程 轉包予周承翰承攬，周承翰復將系爭工程安裝屋瓦部分轉 包予野安公司承作，嗣因被告未依約給付工程款予周承翰 ，致周承翰無法給付工程款予野安公司，而於98年12月間 停工，並於99年1 月12日與野安公司終止契約，至99年3 月26日，原告始與野安公司簽訂工程合約，由野安公司施 作系爭工程之屋瓦鋪設，99年4 月15日完工等情，堪認屬 實。由此可見，被告之下包周承翰於98年12月間停工之原 因，乃因被告未依約給付工程款所致，與施工現場是否下 雨、假日能否施工無涉。況依大臺北華城歐洲印象社區管 理委員會（下稱管委會）100 年1 月20日函所載，該社區 雖有禁止假日施工之規約，但為配合住戶需求，得向該會 提出假日施工之申請，該會均會同意，且系爭工程之施工 人員亦有逾假日進入社區施工之情形等內容（見本院卷第 94頁），及證人張瓊月、周承翰均證稱曾於假日施工之證
言（同卷第220 頁反面、第219 頁），足認被告倘有於假 日施工之需求，僅向管委會提出申請即可，自無影響施工 進度之可能。再參以管委會上開函文檢附之工作期間表， 可知被告在98年12月31日前實際進場工作日數為31日（同 卷第96-100頁），已與系爭契約約定之工作日相當，足認 系爭工程遲延完工，與施工地點是否不斷下雨，或週休二 日不得施工等均無涉，被告抗辯委無足取。
②證人張瓊月另證稱：99年2 月23日當天，原告去電告知被 告帶人前往施工地點察看瓦片，其立即趕往現場，向被告 表明放置於施工地點之瓦片均屬野安公司所有，倘擅自使 用即可能負法律責任，被告未予回應即行離去，其次日即 99年2 月24日隨即寄發存證信函予兩造，禁止兩造使用上 開瓦片等語（見本院卷第220 頁）。證人林穎孝亦結證稱 ：99年2 月23日當天，被告委其前往施工地點安裝屋瓦， 其登上屋頂察看，僅餘安裝屋瓦，但張瓊月稱瓦片不能動 ，其即離去，之後被告亦未再委其承作本件安裝屋瓦工程 等語（同卷第221 頁反面），參以張瓊月寄送兩造之存證 信函（同卷第38頁），可知被告雖曾於99年2 月23日協同 林穎孝前往施工現場，因張瓊月禁止被告使用放置施工現 場瓦片，而未施作，惟及至99年3 月5 日完工期限之前， 被告並未再委請林穎孝前往系爭工程施工地點施作安裝屋 瓦工程，亦未與野安公司協調，或另行購買瓦片憑以施作 ，顯見被告於野安公司表明禁止使用上開瓦片後，即對系 爭工程安裝屋瓦部分全未聞問，並無繼續履約意思。是被 告抗辯系爭工程遲延完工，乃因野安公司禁止其使用上開 瓦片，及多次進場施作遭拒云云，顯非事實，不足採信。 又周承翰與野安公司於99年1 月12日終止契約，依民法第 263 條準用同法第259 條規定，放置於施工現場之瓦片自 屬野安公司所有，被告自應另行購買瓦片憑以施作，其以 野安公司禁止其使用上開瓦片，致系爭工程遲延完工云云 ，亦無理由。從而，被告不能證明系爭工程遲延完工有不 可歸責於被告之事由存在，被告自應負遲延責任。 ⑶被告另抗辯原告於98年10月11日追加防水膜工程款4 萬元及 工資15,850元，工程款總價變更為115 萬5,850 元，故原告 給付之工程款96萬2,000 元僅占工程款總價84.39%，而被告 遭野安公司禁止使用放置於施工地點之瓦片時，工程進度已 達90% ，僅需數天即可鋪設完成，原告既未按期付款，被告 自得依系爭契約第8 條第5 款之約定停工云云。然而，原告 否認系爭工程有追加工程，證人周承翰亦證稱，就於兩造簽 訂系爭契約時即已告知必須施作防水毯，就其與被告之承攬
契約而言，並無追加工程等語（見本院卷第219 頁），被告 既未能舉證證明系爭工程有追加工程之事實，所辯即無可採 信。又證人周承翰與張瓊月均證稱：周承翰於98年12月間停 工時，已施作部分為舊瓦片拆除、屋頂清理，及鋪設防水毯 ，所餘工程為安裝屋瓦，原告委由野安公司施作之安裝屋瓦 工程，依工作量及工作天計算，約為系爭工程50% （同卷第 219 、221 頁），參以系爭工程款總價為110 萬元，原告與 野安公司之工程款為60萬9,000 元，扣除已施作之防水毯工 程62,100元後，原告支出之費用為54萬6,900 元（詳後述） ，約占工程款總價50% ，核屬相當，況證人林穎孝亦證稱， 系爭工程之安裝屋瓦工程約需20日（同卷第222 頁）已超過 原定工期30至35日，據此，系爭工程於98年12月間停工至99 年3 月間復工期間，已完成之工程進度應約為50% 無疑，被 告抗辯系爭工程進度已達90% ，原告未按期付款，被告得停 工云云，自無理由。
⑷原告請求被告負擔60萬9000元，是否合理？ 原告與野安公司之工程合約書工程款總價雖為58萬65元，惟 依證人張瓊月證稱：因野安公司尚受有其他損失，因此以野 安公司與周承翰簽約時之工程款60萬9,000 元計價，野安向 原告收取之工程款為60萬9,000 元等語（見本院卷第220 頁 ），參以證人周承翰庭呈之報價單（同卷第229 頁）、野安 公司製發之發票（同卷第14頁）等，足認原告使野安公司完 成系爭工程所支出之費用為60萬9,000 元，且該數額為野安 公司與周承翰簽約時約定之工程款，應屬合理。惟防水毯鋪 設工程62,100元乃由周承翰施作完成，而非野安公司施作， 此部分金額自應予以扣除，是原告得請求被告負擔之數額為 54萬6,900元。
⒉原告得否同時依系爭契約第7 條請求被告給付違約金？如可， 得請求之金額若干？
系爭契約第7 條前段約定：如乙方（即被告）未能按期完工， 其遲延之日數，按日以工程總價千分之一償還甲方（即原告） ，有系爭承攬合約在卷可憑（見本院卷第8 頁）。承前所述， 系爭工程之完工期限為99年3 月5 日，被告應自99年3 月6 日 起負遲延之責。又依原告上開99年3 月18日律師函內容觀之， 原告除定7 至10日之相當期限請求被告完成系爭工程外，同時 以被告未於期限內履行，作為解除系爭契約意思表示生效之條 件，則被告既未於上開期限內完成系爭工程，解除系爭契約之 意思表示即已生效，系爭契約自99年3 月18日翌日起即已終止 ，逾期日數為13日（99年3 月6 日起至99年3 月18日止），原 告自得依系爭契約第7 條之約定，請求被告給付按日以工程總
價1/1000計算之違約金，是被告應給付原告之違約金為14,300 元（1, 100,000元/1,000×13日=14,300 元）綜上而論，原告基於系爭契約之法律關係，請求被告給付使野 安公司完成工作因而支出之費用54萬6,900 元，及逾期違約金 14,300元，合計56萬1,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即 99年7 月2 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為 有理由，應予准許。至原告逾此部分請求，則為無理由，應予 駁回。又本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告 假執行，或免為假執行核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 ，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗， 應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
民事第六庭 法 官 邱蓮華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
書記官 黃曼琳
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