臺灣臺北地方法院民事判決 99年度再簡上字第6號
上 訴 人 邱萄
被上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人 汪國華
上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國99年11月2日
本院臺北簡易庭99年度北再簡更㈠字第1號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人前向本院起訴請求清 償債務（下稱原清償債務訴訟），惟明知伊居住於「高雄市 前鎮區○○○路406之1號8樓」（下稱高雄市址），卻故意 指稱伊之所在不明，而以公示送達之方式為送達，致伊未能 到場辯論，直至民國98年10月21日閱卷後，伊始知悉原清償 債務訴訟已經判決確定（案列：97年度北簡字第40236號， 下稱原確定判決），並知悉原確定判決於審理時，未實質調 查兩造間之債權債務關係是否存在及債權債務金額即為判決 ，原確定判決顯有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規 顯有錯誤者及第6款當事人知他造之住居所，指為所在不明 而與涉訟者之再審事由等語，並聲明：㈠原確定判決廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人之訴駁回。
二、被上訴人前向本院臺北簡易庭提起清償債務之訴，經本院臺 北簡易庭以97年度北簡字第40236號判決上訴人應給付被上 訴人321,160元及其利息，並於98年3月16日確定。上訴人對 於原確定判決提起再審之訴，經本院臺北簡易庭於99年3月9 日以再審不合法裁定駁回（案列：98年度北再簡字第19號） ，上訴人不服，提起抗告，本院復於99年6月24日將原裁定 廢棄，並發回更審（案列：99年度再簡抗字第2號）。嗣原 審於99年11月2日以其再審之訴無理由判決駁回（案列：99 年度北再簡更㈠字第1號，下稱原審判決），上訴人不服， 提起本件上訴，並聲明：㈠原判決及原確定判決均廢棄。㈡ 上廢棄部分，被上訴人之訴駁回。㈢上訴審、再審及前審之 訴訟費用均由被上訴人負擔。其除引用於原審之陳述外，補 陳略以：
㈠伊原設籍於其配偶陳福隆上開高雄市址戶內，前於85年9月4 日遷入「澎湖縣望安鄉東坪村東嶼坪44號」（下稱澎湖縣址 ），然該址建物毀損甚難居住，而未實際於該址居住，並一 直以高雄市址為居所地。嗣伊於93年6月25日向被上訴人申
請核發信用卡，之後並申辦簡易通信貸款，其申請書所載之 地址均為高雄市址，且於現居電話欄亦係以裝置於該址之00 -0000000為登載。被上訴人亦將繳費通知按該址送達，未曾 受「查無此人」退回，亦為被上訴人所不否認。直至97年12 月29日該高雄市址遭臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）強 制點交前，伊一直以高雄市址為居所，並無變更。況被上訴 人陳稱於原確定判決起訴前，曾以伊設籍地址即澎湖縣址向 臺灣澎湖地方法院聲請核發支付命令，然因未經合法送達， 致原支付命令失其效力。從而，被上訴人既明知伊實際居住 於高雄市址，卻仍以澎湖縣址為伊住居所提起訴訟，顯有蓄 意使伊無法收受開庭通知，而依其自行提出之相關證物書據 ，瞞騙法院依一造辯論而為判決之意圖甚明。原確定判決未 查申請書所載之上開約定通訊地址，亦未命被上訴人用相當 之方法探查，致無法依址送達，而任依其聲請為公示送達， 並由其一造辯論而為不利伊之判決。詎原審判決卻違反舉證 責任分配原則，而就被上訴人明知上訴人住居所，卻指為所 在不明之情形，由伊負舉證責任，足見原審判決違背最高法 院82年台上字第272號判例意旨。
㈡又被上訴人請求伊清償信用卡本金53,883元、簡易通信貸款 256,648元及其利息，依法自應由主張權利之被上訴人就上 開借款之事實負舉證之責，且其交付借款之證物書據應係由 被上訴人辦理及保存，然被上訴人卻一直無法提出，徒以伊 於95年4月間向銀行公會提出之債務協商申請書及協議書等 資料，逕認其有交付伊上開借款，惟因伊使用信用卡眾多， 並無法清楚知悉各信用卡之使用情形及所積欠債務之確實金 額，故於「消費金融無擔保債務協商案件申請請人財務資料 表」應承辦人員之要求均填載信用卡銀行之原核准之最高額 度，並非伊有認諾之意思表示，亦與實際借貸金額無關。再 被上訴人所提出之「信用卡約定契約」之原契約書，係屬定 型化契約，依法應賦予當事人法定期間之審閱權而未交付審 閱，又上開契約書並無經伊之簽署，所記載之事項未經雙方 合意，對伊自不生效力。是其於契約終止後請求逾法定利息 之年息19.7%計算之利息，即屬無據。從而，原審判決及原 確定判決既有上開違背法令之處，均應予廢棄。被上訴人之 請求，亦無理由，自應予以駁回云云。
三、本件未經言詞辯論，無被上訴人之聲明或陳述可資記載。四、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院 得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2 項定有明文。此條規定，依同法第463條規定，於第二審程 序準用之。從而，當事人在第一審所訴之事實，並依其在第
二審所主張之事實，在法律上顯無理由者，第二審法院自得 不經言詞辯論逕以判決駁回上訴（司法院院解字第3264號解 釋、最高法院42年台上字第526號判例意旨參照）。五、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第6款「當事人 知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由？ ㈠本件上訴人陳稱雖於85年9月4日將戶籍遷入澎湖縣址，然並 未實際住該址，且直至97年12月29日該址房屋經拍定點交前 ，一直以高雄市址為居所，並未變更等情，業據其提出高雄 地院97年11月18日雄院高96執福字第53446號執行命令影本 為證（見98年度北再簡字第19號卷第64頁），惟： ⒈按依民法第20條第1項規定，依一定之事實，足認有久住 之意思，住於一定之地域者，即設定住所於該地。又民法 第20條住所之規定，不以必需居住於該地為必要，此觀之 民法第23條尚有選定居所視為住所之規定自明。再依該條 項規定立法意旨，關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀 主義之精神，所謂「以久住之意思」，應依客觀事實認定 ，非當事人可任意主張，此由該條第一項首句「依一定之 事實，足認」即明。惟當事人有無久住之意思，應依客觀 之事實探求並認定之，並不以有長期居住之事實為必要， 而所謂依「一定之事實」，例如戶籍登記、居住情形，及 是否在當地工作等事實，均屬之，然依戶籍法第4條規定 ，凡遷出、遷入或住址變更，均應為戶籍登記，此戶籍登 記係公務員職務上所製作之公文書，有其公信力，是所謂 「一定之事實」，戶籍登記資料尤為主要之依據。次按民 法第24條中所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認 以廢止意思離去其住所者始足當之，故雖有廢止住所之意 思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思， 均不得謂住所之廢止。
⒉經查，上訴人自85年9月4日由其配偶陳福隆之戶內即高雄 市址遷入澎湖縣址後，其戶籍地址仍設原址，並未遷出， 且上訴人於本院98年度北再簡字第19號訴訟之言詞辯論期 日中既自陳其居所不定（見98年度北再簡字第19號卷第52 頁），仍無法以上訴人自稱之居住地點認定其有無以久住 之意思設定住所於高雄市址，是就住所之認定，仍應戶籍 謄本為主要依據。況上開執行命令，無法證明上訴人有廢 止該澎湖縣住所之意思，上訴人復無法提出其有出國就業 或就學等其他正當事由，足認以廢止意思離去澎湖縣住所 之證明，揆諸前開說明，自難僅以上訴人片面陳稱實際係 住於高雄市址，即謂其住所非在澎湖縣址。縱認上訴人斯 時之居住處為高雄市址，惟仍不足以說明被上訴人斯時有
何得知悉上訴人居於該址之可能，是上訴人前揭主張，並 非可採。
㈡上訴人又稱其與被上訴人所簽訂之信用卡及簡易通信貸款申 請書所載之通訊地址均為高雄市址，且於電話欄亦係以裝置 於該址之00-0000000為登載，直至該址房屋經拍定點交始遷 出，被上訴人既明知伊實際居住於高雄市址，卻以應受送達 處所不明聲請公示送達，有民事訴訟法第496條第1項第6款 之再審事由云云，惟：
⒈按當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟者，得以 再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1項第6款固定有明文。本件上訴人於原審再審之訴主 張被上訴人明知上訴人之住居所，卻指為所在不明而聲請 法院准為公示送達致判決確定云云。惟被上訴人否認之， 揆之民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由上訴人就其主 張被上訴人「明知」上訴人之住居所而指為所在不明之事 實負舉證證明之責。換言之，民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例參照）。而民事訴訟法第149 條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用 相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。即按 應受送達人戶籍所在地之住居所為送達而無人收受，依社 會一般觀念，又不知其應為送達處所而言，既非以聲請人 主觀的不明為標準，亦非以客觀的絕對不明為準。依一般 認為相當之方法探查後，仍不知其應為送達之處所者，即 可認為不明。
⒉經查，上訴人於97年4月起即未依約繳款，經被上訴人多 次以電話聯絡，所留電話均為停用狀態，且依約寄送帳單 至前開地址，亦未獲音訊等節，業據被上訴人提出催理紀 錄1份在卷可按（見99年度北再簡更㈠字第1號卷第24至27 頁），參照該催理紀錄內容，可得知被上訴人於提起原清 償債務訴訟前，業多次根據上訴人於信用卡、簡易通信貸 款申請單所載資料，以電話、存證信函及帳單聯絡上訴人 ，均無法聯繫，應可認被上訴人已依一般相當之方法探查 ，仍不知上訴人應為送達之處所，始向本院提起原清償債 務訴訟。雖被上訴人起訴時，以上訴人澎湖縣址之戶籍址 記載於起訴狀，然經本院依職權查詢上訴人全戶戶籍資料 ，並同時命被上訴人提出上訴人之最新戶籍謄本後，上訴
人戶籍亦設於澎湖縣址並無變更，此有戶籍謄本附於本院 97 年度北簡字第40236號卷可憑，原清償債務訴訟第一次 言詞辯論通知上訴人於97年12月17日上午10時10分在本院 臺北簡易庭第4法庭行言詞辯論程序，並對上訴人上開澎 湖縣址為送達，經郵務機關因該址遷移不明而遭退回，被 上訴人遂於97年12月17日言詞辯論期日聲請對上訴人公示 送達等情，業據本院依職權調閱97年度北簡字第40236號 卷可參。觀諸上開上訴人之戶籍謄本，其上係記載：「原 住高雄市前鎮區興東理13鄰一心一路406之1號8樓陳福龍 戶內民國85年9月4日遷入」，衡情應會認為上訴人已遷離 高雄市址，尚難認被上訴人有何於提起原清償債務訴訟時 係明知上訴人之住所係在高雄市址。
⒊嗣原清償債務訴訟之起訴狀繕本、通知均寄送至上訴人當 時之戶籍地即澎湖縣址，然因遷移不明，經郵務機關以「 遷移不明」退回，此有訴訟文書不能送達事由報告書及退 件信封各1紙附於97年度北簡字第40236號卷內可稽。經被 上訴人提出上訴人之戶籍謄本查明其戶籍地址未變更，故 聲請公示送達，是上訴人於原清償債務訴訟審理期間，確 有應受送達處所不明之情形，原審理清償債務訴訟之法院 復將98年1月19日言詞辯論期日通知書對上訴人為公示送 達，並於上開公示送達合法生效後，依被上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決，依上開規定及說明，於法並無違 誤，且上訴人復未能舉證被上訴人主觀上明知其住居所而 故意指為所在不明聲請法院公示送達之情形，依舉證責任 分配之法則，原審判決自難為有利於上訴人之認定，從而 ，本件上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項 第6款所規定之再審事由，其指摘原確定判決不當，求予 廢棄改判，顯無理由，並不足採。
六、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法 規顯有錯誤」之再審事由？
㈠按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民 事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文，然所謂「適用法 規顯有錯誤」，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為 限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用 法錯誤。另事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯 誤之可言，且適用法規顯有錯誤，不包括判決理由矛盾、理 由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法 院57年台上字第1091號、63年台上字第880號及63年台再字 第67號判例意旨參照）。
㈡上訴人雖主張原確定判決未察信用卡申請書所載之通訊地址
即高雄市址，亦未命被上訴人用相當之方法探查，致無法依 址送達，即認定被上訴人之應送達處所不明，而准許被上訴 人之聲請為公示送達；又被上訴人應就上訴人之信用卡消費 金額及交付借款之事實負舉證之責，原審未命被上訴人提出 證據以實其說，顯然違背法令云云，惟上訴人之應受送達處 所是否不明、原確定判決是否漏未斟酌證據，核屬事實審法 院認定事實之職權，揆諸上開說明，與適用法規顯有錯誤有 間，並不在民事訴訟法第496條第1項第1款適用之列。七、綜上所述，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款、第6款之再審事由，為無理由，不應准許。原審所 為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨仍執陳詞，顯難 認有理由。爰不經言詞辯論，依民事訴訟法第505條、第502 條第2項，逕以判決駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，上訴人其餘主張，均與判決結果不生影 響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第436條之1 第3項、第463條、第449條第1項、第249條第2項、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 胡宏文
法 官 許純芳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 27 日
書記官 陳怡君
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