返還預付款等
臺灣臺北地方法院(民事),建字,95年度,154號
TPDV,95,建,154,20110616,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 95年度建字第154號
原　　　告
即反訴被告　陳振文
訴訟代理人　李保祿律師
複 代理 人　鄭錦堂律師
被　　　告
即反訴原告　根連營造工程有限公司
法定代理人　楊陳壁鳳
被　　　告　楊志隆
共　　　同
訴訟代理人　舒正本律師
複 代理 人　王俊權律師
上列當事人間請求返還預付款等事件，經本院於中華民國100 年
5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣伍佰壹拾玖萬叁仟壹佰陸拾捌元，及自民國九十五年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告連帶負擔。
本訴部分判決於原告以新台幣壹佰柒拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍佰壹拾玖萬叁仟壹佰陸拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
被告即反訴原告根連營造工程有限公司之反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由被告即反訴原告根連營造工程有限公司負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、兩造業於工程合約書第三十一條約定合意以本院為第一審管 轄法院，有工程合約書在卷可稽，故本院自有管轄權，合先 敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二 百五十九條定有明文。又：
㈠觀諸同法第二百六十條第一項規定，所謂本訴之標的及其防 禦方法相牽連者，係指反訴標的之法律關係，與本訴標的之 法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係，與本訴被告作 為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言； 必其法律關係本身同一或發生原因相同或有其他類似之密接 關係存在，依其中某一法律關係之調查，他法律關係（或至 少其重要部分）亦得自然明瞭時始足以當之，若僅法律關係



之主體相同，尚不得謂有牽連關係。又牽連關係有無之認定 ，包括本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關 係，與反訴標的之法律關係同一；或當事人兩造間所主張之 權利，由同一法律關係發生；或本訴標的之法律關係發生之 原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同 等，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第 262 號判決意旨參照）。
㈡本件原告本於承攬契約之法律關係，依工程合約第二十五條 第三項、第二十四條第一項約定請求被告連帶返還工程預付 款及給付逾期違約金；被告根連營造工程有限公司即承攬人 則以其於施工期間，受原告指示拆除已施作工項重做，或受 原告指示未依設計圖施作，致所實際施作之內容超逾原告給 付之工程款等情，遂依工程合約第六條約定提起反訴請求原 告給付工程款（見本院卷㈠第193 、242 頁）。經查，本件 本反訴所生爭執，悉以被告根連營造工程有限公司實際完成 工程數量究為若干等節爭議為基礎原因事實，兩造就此情狀 已在本訴部分詳為攻擊防禦，故堪認反訴之標的法律關係與 本訴標的之法律關係暨防禦方法相牽連；加以，本訴部分兩 造所為言詞辯論之資料在反訴部分亦可再相互利用，且本訴 部分及反訴部分均以本院囑託臺北市建築師公會所為之鑑定 報告為主要證據方法（見本院卷㈠第193 頁）。揆諸前開說 明，被告提起反訴，於法尚無不合，應予准許。三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二 百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時係聲明 請求被告連帶給付新台幣（下同）5,994,705 元本息，嗣於 民國96年11月15日以民事準備㈡狀減縮應受判決事項聲明為 被告應連帶給付原告5,901,118 元本息（見本院卷㈡第28頁 ），再於99年10月6 日以民事爭點整理狀減縮應受判決事項 聲明為被告應連帶給付原告5,193,168 元本息（見本院卷㈤ 第113 、115 頁），經核合於前開法條規定，應予准許。乙、得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告於94年1 月1 日與被告根連營造工程有限公司（下簡稱 根連營造公司）簽訂工程合約，由被告根連營造公司在原告 所有坐落臺北市○○區○○路一段30地號土地上，按原告所 提供之建築圖樣興建房屋（下稱系爭工程），約定總工程金 額含二次施工及裝潢預估不超過30,000,000元，於完工經驗 收核可後，再依實際施工數量核算工程款，被告楊志隆則係



擔任連帶保證人，依工程合約第九條第一項、契約保證書之 約定，應就被告根連營造公司工程合約之履行負連帶保證責 任。系爭工程於93年12月20日向主管機關申報開工，並於核 准後10日內正式動工，故依工程合約第八條應在開工後300 日曆天內完工之約定，系爭工程完成期限至遲應為94年10月 30日，惟被告根連營造公司迄今未完工，而已逾期。另被告 根連營造公司施作系爭工程有違反工程合約第五條第二項未 繪製施工圖送監造建築師審核、第八條第一項未提出工程預 定進度表等備查、第十一條未指派有工程經驗之監工人員常 駐工地並提出施工日報表、第十二條第二項及第三項未於材 料進場前送樣本或型錄供原告及建築師並經原告檢查等約定 之情事，原告業於95年2 月10日定期通知被告根連營造公司 說明並補正，惟未獲置理，原告爰再依工程合約第二十五條 約定以起訴狀繕本之送達為終止工程合約之意思表示。 ㈡就系爭工程原告已預付工程款11,500,000元，但至原告起訴 時止，被告根連營造公司所完成之工程經本院囑託臺北市建 築師公會鑑定後，可得工程款為8,720,792 元；惟尚有施工 不良、未按圖說施工等情，原告就此須支出改善費用或受有 損害，依工程合約第二十四條第二項約定及民法第四百九十 三條第一項規定，應扣除此部分改善費用或損失1,813,960 元後，被告根連營造公司可得工程款為6,906,832 元，故其 應依工程合約第二十五條第三項約定返還溢領之預付工程款 4,593,168 元。又被告根連營造公司截至原告提起本件訴訟 時止，已逾期完工達200 日曆天，依工程合約第二十四條第 一項約定，每逾一日按合約總價罰款萬分之一，即每日違約 金為3,000 元，是原告亦得請求被告根連營造公司給付逾期 違約金600,000 元。
㈢為此本於承攬即工程合約及連帶保證契約之法律關係，依工 程合約第二十五條第三項及第二十四條第一項約定，起訴請 求被告連帶返還溢付之預付工程款、逾期違約金等語。並聲 明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈依工程合約第八條第二項、第三十條約定，係以被告依建築 設計圖完成全部工程且可開始申請使用執照為完工之認定， 無須將二次施工及裝潢施作完畢，但非如被告所稱以結構體 完成認定完工。況最後灌漿日不等同結構體完成，且僅有灌 漿也不代表施工無誤，所有工程最後仍須經監造建築師驗收 簽字、污水執照官員審查與市政府工務局使用執照審查官員 實際量測驗收後判定。再者，縱使建物結構體已施作完成， 亦不等於可開始申請使用執照。而若以被告自承最後一次綁



鋼筋灌漿日為94年11月3 日，當時被告根連營造公司就其它 工項皆全數未施做，僅施做綁鋼筋、灌漿等前置結構體工程 ，約至三樓版RC全部完成階段而已，顯超逾契約約定之300 日曆天。
⒉兩造約定工期以日曆天計算，自與實際上能否工作無關；況 被告根連營造公司於簽約前之93年12月10日已與系爭工程所 在之大湖山莊社區發展委員會簽訂施工同意書，其中第二條 已指出週日及國定假日不得施工，被告根連營造公司就此已 知情，不得再以此事由要求增加工期。
⒊被告所指檔土牆打除增加工期18日，係因現場突發狀況，被 告根連營造公司要求變更設計，建築師與結構顧問商談結果 ，不同意變更，認為應維持原設計，並非係建築師要求改變 作法。何況，縱使有變更工程或改變建材，工期未必增加， 亦有可能縮短。再者，依工程合約第十五條第二項約定，工 程變更設計應由原告提供圖面經核定變更明細後，由被告根 連營造公司施工，故被告就原告有書面通知指示變更工程乙 節應負舉證責任。
⒋被告自承於水電配管、灌漿施工前，原告已提交「水電送審 圖及水電使用功能圖說」予被告根連營造工程有限公司，其 所述原告在其施工中變更或於其施作完畢後始要求變更，致 增加130 日工期乙事，應提出原告變更單或簽認單為憑。實 則，被告根連營造公司未整合水電送審圖及水電使用功能圖 說、繪製施工圖送審後施工、施工錯誤或管理失當致管路堵 塞、圖面管理失當、工人交接不良致預埋管線找不到等，才 是造成工程延誤之原因。
⒌原告確有於被告施工中將裝潢設計圖交付被告，但此用意係 要被告早日規劃裝潢施工進度及材料之採購，與契約要求按 圖施工無涉。
⒍系爭工程為地下一層、地上三層建物，理論上十個月內應可 開始請領使用執照，惟被告並未曾依工程合約第十條約定提 出工程進度表供原告審核，鑑於被告施工緩慢，工程進度落 後，原告於94年8 月間多次召開協調會議，並於94年9 月23 日會後發出工程項目進度點檢表，被告從未於會中或會後對 開會內容提出異議；又原告自行製作進度表係迫於無奈下， 要求被告應按進度表所示完成系爭工程，要求被告盡量趕工 之時程，並非係同意變更或展延工期。實則，被告原負有工 程管理及推進之責，原告委由他承攬人施作部分工程實有縮 短工期效果，被告以此為增加工期之抗辯，毫無誠信。二、被告則抗辯：
㈠被告根連營造公司並未逾期完工，縱有逾期亦不可歸責於被



告：
⒈系爭工程依約應於94年10月30日完工，惟兩造原約定於申請 使用執照後，再行二次施工，因而所謂完工僅須完成結構體 施作即可，不必完成內部設計工程，又灌漿完成後，所剩室 內隔間、綠地及樓梯欄杆等，僅需花費少數工期，即可申請 使用執照，是灌漿完成即可推定結構體完成，故於被告委請 預拌水泥廠最後灌漿日94年11月3 日時，系爭工程即已完工 ，被告並未逾期完工。
⒉逾期完工不可歸責於被告根連營造公司，且因有變更設計， 依工程合約第十五條約定應視情形延長工期：
⑴系爭工程原設計圖未考量臨時狀況發生，包括①基礎後之原 有擋土牆前有暗溝，需打除為新擋土牆之基礎，再自基礎前 新作一條排水暗溝，前後各加一座陰井，因排水暗溝前及直 地樑未與新檔土牆銜接，須全部貫通連接，由系爭工程莊展 華建築師指示作法，而增加工期18天。而②大門前之擋土牆 與屋身基礎直樑間未銜接，需增加工期8 天。又③系爭工程 施工地位於大湖山莊，原告於簽約前未告知大湖山莊管理委 員會有規定春節期間、國定假日及星期日均不准施工，被告 於93年12月10日與大湖山莊管理委員會簽訂施工同意書時， 曾向原告反應此假日施工限制情形，惟原告口頭表示到時可 以扣除，簽訂工程合約當天被告又提及因假日及星期日不得 施工，應展延施工期限並加註於契約，然原告則答應將來扣 除，故表示不必加註，今反稱被告事前已知悉假日及星期日 不得施工，故不得扣除工期，實有違誠信，是94年春節自94 年2 月5 日至2 月13日計9 天，另94年度國定假日及星期日 共計48天，合計增加工期57天，應予扣除。 ⑵原告於工程進行中不斷要求變更設計，如①一樓後院及空地 比綠地部分，原告要求進行二次施工，故須預留自地下室至 屋頂板將來施作之增建準備，因此被告以鋼骨及樓層鋼板支 撐後，填土成綠地狀，以應付檢查，增加工期約25天。②原 告要求在屋旁增建20公尺長之健康步道，被告在全部植筋後 請板模工訂成排水溝狀，按原告指示溝底離檔土牆面約50公 分處深紮筋、植筋、灌漿，增加工期14天。③三樓模板施工 中，原告要求為二次施工須施作之牆面、二樓凹入、夾層全 面改設，因而被告需增加植筋、紮筋、板模、水電配管、灌 漿、拆模等繁雜工程，需增加工期20天。④原告要求三樓主 臥室按摩浴缸，原設計為樓板墊高工法，後改為埋入式施工 法，被告按建築師指示將四週增加樑柱，底板層預留水、電 配管，而增加工期7 天。⑤將原來屋凸水塔基座增加加強樑 至水塔底層，被告須另備長鋼筋、紮筋、板模、水電配管等



工程，增加工期5 天。⑥為二次施工，預留後院空地擋土牆 前另增外牆至一樓底，與檔土牆同高，被告須另興建外牆、 板模、紮筋、水電配管、灌漿等工期，增加工期6 天。⑦在 入口樓梯右側地樑及擋土牆原來不必施作，原告及建築師指 示應將地樑與前擋土牆銜接，需在入口右側擋土牆與前院作 一直線平行之板模、紮筋、水電等工程，追加工期4 天。⑧ 又因原告向臺北市政府申請變更設計圖，自送件至通知領圖 、調派工作人員等作業，須增加工期13天（94年7 月13日至 94年7 月30日止）。⑨外牆原來約定在使用執照申請核發後 ，於二次施工時一次施作裝修，惟在94年8 月間召開申請使 用執照會議時，代辦公司告知外牆不裝修無法申請使用執照 ，因而增加之工期亦不可歸責於被告。
⑶原告將原設計圖面又增加電燈、插座、開關、控制、監視、 保全網路、音響等配置，均經莊展華建築師及唐忠漢設計師 親臨檢查後，被告始為灌漿，過程中臺北市政府亦曾派員抽 查核對，惟施作完畢後原告又要求變更已修改之裝置，致與 水電包工李忠禎發生齟齬，被告不得已另委請鄒勇華負責變 更原來自地下室至屋頂七個樓層面（即地下室、一樓、夾層 、二樓、三樓、屋凸及水箱等七個樓層面）設計配置，並將 原施作之物料拆除，由鄒勇華負責重置，施作期間為94年12 月22日至95年4 月26日，因而增加工期130 天。 ⑷又於系爭工程進行至三樓灌漿階段即94年8 月間，原告突然 通知已將門前外牆改設計為玻璃惟幕及室內梯改採鋼骨設計 ，並另發包予訴外人泰合盛有限公司（簡稱泰合盛公司）等 承作，而被告因配合泰合盛公司施工須占用一樓內外區域， 致無法施工期間約20天，而全棟之室內鋼骨樓梯原告自行轉 包，樓梯建置中，被告無法施工約12天。
⑸外牆窗斗原設計貼磁磚，原告執意改以依2 分或3 分黑膽石 、硫璃珠混合洗石子，被告苦等無材料而無法施作之期間， 亦不可歸責於被告。
⒊兩造已合意展延工期：原告於94年9 月23日會議後有發出工 程項目進度點檢表，其自定之預定完工日期已超出原來預定 之94年10月31日，且尚待檢討項目高達70項，而製表當時為 94年9 月23日，距約定完工日期94年10月31日不到40天，果 係遲延可歸責於被告，原告何以未因被告無法在預定日期完 工而終止契約，顯然原告同意展延完工期限。何況，該點檢 表中之檢討項目，並非全部應由被告負責完成，有高達24項 應由原告或其他相關人員配合完成，而相關負責完成者亦未 填載實際完成日期，原告豈可將遲延責任全部歸諸於被告。 ㈡被告並無原告所述違約事由：




⒈工程合約第五條第二項部分：
系爭工程設計圖係由原告提供，被告依圖施作，甚至在原告 要求修正或變更原設計時，被告亦均經原告與建築師或設計 師溝通無誤後，始依建築師或設計師之指示進行修正或變更 ，被告對於設計圖根本無權變更或修正。至於施工製造圖， 亦係由原告指定唐忠漢設計師、甘冠烜設計師繪作，被告僅 依設計師繪製圖說或指示之方式施作，故雖工程合約第五條 第二項約定被告有繪製施工圖之義務，但被告實際上並無權 製作，何來違約情事。
⒉工程合約書第八條第一項部分：
被告曾多次提出工程進度表，但屢因原告要求修改未果，且 在申報建造執照、開工前已製作施工計劃表交臺北市政府工 務局備查；由於工程所有應使用材料均由原告隨時指定或變 更，被告亦依原告及建築師之指示為之，品管計畫部分非被 告所能決定。
⒊工程合約書第十一條部分：
被告確有委請工程經驗豐富之吳永郁擔任工地主任，常駐工 地負責管理及工程推進事宜，迄至系爭工程之主結構體完成 後，因其餘內部及外觀工程，均有原告指定之設計師繪圖， 並由設計師及建築師依原告指示監督工人施作，吳永郁方離 去工地。至於日報表部分，系爭工程除有建築師擔任監造人 ，原告亦經常至工地查看工程進度，對工程進度知之甚詳， 被告亦有按合約約定製作日報表，並備於工地供建築師或原 告查核，原告所述與事實不符。
⒋工程合約書第十二條部分：
系爭工程大體分可為建築、水電、電信、消防等工程，被告 所使用之材料，均附有出售人之檢驗或測試報告，並經建築 師或設計師審核無誤，而原告經常前來工地，對材料使用情 形知之甚詳；抑有進者，系爭工程有部分材料係原告親自指 定品牌或指定由特定廠商供貨，並非被告決定，故被告亦無 違約。
㈢臺北市建築師公會所為鑑定結果，僅以莊展華建築師原設計 圖說為鑑定依據，然因原告有前述多次變更設計情形，系爭 工程現場狀況已迥異於原始設計圖說，故鑑定結果有諸多與 事實不符之處，實不可採。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願 供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告主張被告根連營造公司於94年1 月1 日邀同被告楊志隆 為連帶保證人與原告簽訂工程合約，向原告承攬施作坐落臺



北市○○區○○路一段30地號土地上之地下一層、地上三層 房屋之建造及裝潢工程，約定總工程金額（含二次施工及裝 潢）預估以不超過30,000,000元為原則，並於完工經驗收核 可後再依實際施工數量核算工程款之事實，業據其提出工程 合約書、契約保證書為證，且為被告所自認（見本院卷㈠第 4 至14頁、卷㈤第52頁），自堪信為真實。 ㈡被告向主管機關申報之開工日期為93年12月20日，依兩造間 工程合約第八條約定，至遲應於94年10月30日完工乙節，亦 為兩造所不爭執者（見本院卷㈠第51頁、卷㈤第114 頁及第 120 頁背面）。
㈢原告已預付工程款11,500,000元予被告根連營造公司一事， 亦有工程合約書之註記文字、敬告核價預付款事宜通知在卷 可稽，就此為兩造所肯認者（見本院卷㈠第5 、149 、243 頁），自堪予採信。
㈣原告以起訴狀繕本之送達為終止兩造間工程合約之意思表示 ，兩造間工程合約已因原告終止而消滅，迭經兩造是認而不 爭執（見本院卷㈠第2 、193 頁及卷㈢第8 頁背面、第17至 18頁）。
㈤工程合約第八條所謂之完工，目的係在取得使用執照，不包 括取得使用執照後之二次施工相關工程，此部分經兩造陳述 相符，堪予採認（見本院卷㈤第132 、137 頁）。四、原告主張系爭工程業已終止，經結算後被告根連營造公司有 溢領工程款之情事，被告應依兩造間工程合約第二十五條第 三項約定連帶返還溢領之預付工程款；又被告根連營造公司 逾期完工超逾200 日，另應依工程合約第二十四條第一項約 定計付逾期違約金與原告等語。但為被告所否認，並以前開 情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
㈠被告根連營造公司就其已完成工程部分，可得請領之承攬報 酬即工程款為若干？原告依工程合約書第二十五條第三項約 定，請求被告連帶返還原告溢付之工程款4,593,168 元，有 無理由？
㈡原告依工程合約書第二十四條第一項約定，請求被告連帶給 付逾期200 日之違約金600,000 元，是否有理由？ ⒈被告抗辯灌漿完成即可推定結構體完成，故於被告委請預拌 水泥廠最後灌漿日94年11月3 日時，系爭工程即已完工，其 並未逾期達200 日，是否有據？
⒉兩造曾否合意展延工期？
⒊系爭工程逾期完工，是否係因不可歸責於被告根連營造公司 之事由所致？被告辯以得因原告設計圖未考量臨時狀況、變 更設計、自行轉包、堅持己見致無法施作、指示重建等情狀



，而應依工程合約第十五條約定視情形延長工期，是否可採 ？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：
㈠被告根連營造公司就其已完成工程部分，可得請領之承攬報 酬即工程款為若干？原告依工程合約書第二十五條第三項約 定，請求被告連帶返還原告溢付之工程款4,593,168 元，有 無理由？
⒈承兩造不爭執之事實㈣所載，原告得依工程合約第二十五條 第一項前段約定隨時終止兩造間工程合約，就此經被告於本 院95年9 月18日言詞辯論期日肯認無訛（見本院卷㈠第193 頁筆錄）。雖原告陳稱其係於95年2 月10日為終止之表示， 95年2 月11日意思表示到達被告而發生效力等語（見本院卷 ㈢第8 頁）。惟按終止權之行使，依民法第二百六十三條準 用同法第二百五十八條之規定，應向他方當事人以意思表示 為之；綜觀原告於95年2 月10日所寄發與被告之存證信函（ 見本院卷㈠第15至21頁），不外係在指摘被告根連營造公司 逾期尚未完工，且施工期間有諸多未依合約約定事項履行情 形，故通知被告根連營造公司逾期完工之事，並定10日期間 催告被告根連營造公司補正等情。據此，尚難認原告有以該 存證信函向被告根連營造公司為終止工程合約之表示可言。 茲既原告已於起訴狀中表示依工程合約第二十五條約定，以 起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示（見本院卷㈠第2 頁），而起訴狀繕本於95年6 月14日送達被告，有送達回證 在卷可稽（見本院卷㈠第45至46頁），故兩造間工程合約之 契約關係已於95年6 月14日經原告行使終止權而發生向將來 消滅之效力，足堪認定。
⒉次查，兩造於工程合約第二十五條第三項約定，契約終止後 ，「乙方（即被告）領有預付款者，結算後如尚有餘額，應 退還甲方（即原告）」（見本院卷㈠第11頁），是以，於兩 造間工程合約由原告合法終止後，即應按被告根連營造公司 實際施作之工程數量，按工程合約第六條約定核算其應得之 報酬數額。就此，本院遂依原告聲請，囑託兩造合意之鑑定 機關臺北市建築師公會就此節予以鑑定（見本院卷㈠第93、 193 、265 頁），且依被告對於本院所擬定之鑑定事項所提 修正建議（見本院卷㈠第267 至268 頁），於95年9 月18日 囑託臺北市建築師公會針對系爭工程現狀，評定被告根連營 造公司得向原告請領之報酬數額（見本院卷㈠第265 頁）， 並再於95年10月11日按被告之修正建議，更正鑑定事項第二 點為「以該屋現狀而言，被告是否有按圖施作？若被告現場 施作情形與原設計圖有出入，請逐項指出不同之處」（見本



院卷㈡第6 頁），再於95年10月25日將被告所提出之請款單 、追加工程請款單當作附件，函送臺北市建築師公會之鑑定 人參考（見本院卷㈡第15頁）。嗣經鑑定機關臺北市建築師 公會於96年10月12日完成鑑定報告書，鑑定結論為：被告根 連營造公司已施作得請領之工程款為8,012,772 元，另被告 根連營造公司施工不良增加之改善費用或損失為1,813,960 元（見鑑定報告書第22、23頁，證物外放）。 ⒊因被告對於臺北市建築師公會作成之鑑定報告，抗辯係依原 告所提供之列舉缺失文件，採取書面審理之方式進行，遂聲 請再次補充鑑定（見本院卷㈡第41至至46頁），本院遂於98 年2 月10日檢附被告針對鑑定報告附件十五「第壹項建築工 程」、「第貳項水電電信消防工程」及鑑定報告附件十六「 違反合約第十、十一、十二、十三及十五條不予計價而已進 行之工程」、鑑定報告附件十七「因施工不良，未依圖說施 工，起造人改善補救費用明細表」等鑑定結果，以附表一、 二、三逐項表示意見且檢附相關證據、原告所提98年10月6 日陳報狀及證據，再次囑託臺北市建築師公會進行第二次鑑 定（見本院卷㈢第284 頁），嗣經臺北市建築師公會於參酌 被告於附表一、二、三所陳之爭執理由及所提之證據資料， 重新就被告根連營造公司已施作項目及數量核算計價後，於 99年5 月10日作成補充鑑定報告，修正之前所為鑑定結果為 ：就被告根連營造公司已施作得請領之工程款為8,720,792 元，被告根連有限公司施工不良所增加之改善費用及損失仍 為原鑑定報告附件十七所認定之金額1,813,960 元（見本院 卷㈤第4 至31頁）。
⒋被告固然以臺北市建築師公會鑑定報告，僅採取以書面方式 鑑定，未會勘現場為由，爭執鑑定結果之效力等情。惟查： ⑴依鑑定報告書第六點會勘記錄之記載，臺北市建築師公會於 進行第一次鑑定時，曾於95年11月2 日會同兩造至系爭工程 施工現場確認鑑定標的物，且被告並曾指派被告楊志隆到場 參與現場會勘，有會勘紀錄表上被告楊志隆之簽名可稽（見 鑑定報告書附件十），被告對於鑑定時兩造有會同在場亦不 爭執（見本院卷㈢第8 頁背面），可見被告於進行現場會勘 時業取得對鑑定機關當面陳述意見，俾利鑑定機關斟酌考量 其意見，而做出對其有利判斷之機會。準此，被告陳稱鑑定 機關未至現場勘驗，委無足取。
⑵又鑑定機關臺北市建築師公會經本院囑託進行第二次補充鑑 定時，鑑定機關雖未再至施工現場辦理會勘（見本院卷㈤第 3 頁），但查，在鑑定機關第一次鑑定於95年11月2 日會同 兩造勘查現場後，為免系爭工程原申請之建造執照因逾核准



之竣工期限未完工而作廢，遂由鑑定機關逐項拍照存證做成 鑑定報告附件七至八，供鑑定參考基準，而由原告繼續施工 （見鑑定報告書第26頁）。又系爭工程於被告離場、臺北市 建築師公會於95年11月2 日協同兩造會勘完畢後，原告即已 委請其他營造公司接續施工，其後於96年1 月19日取得使用 執照，此節亦有系爭工程完成後之建物登記謄本附卷足稽（ 見本院卷㈢第28頁、鑑定報告書第4 頁）。對此，經原告於 本院97年3 月10日言詞辯論期日表示：「系爭房屋原告已經 另外找人接續施工，被告退場時之狀況已經不存在」等語綦 詳（見本院卷㈡第40頁）。足徵，系爭工程現場既已非95年 6 月14日工程合約經終止時或被告停工離場當時之狀態，而 由其他廠商接續施工，縱使鑑定機關至現場勘驗，亦無從認 定被告在95年間離場當時所實際施作之工程樣貌，故臺北市 建築師公會於第二次補充鑑定仍以第一次鑑定當時會勘所拍 攝之現場照片為鑑定基礎，應較相近於被告根連營造公司停 工時之建物狀況，而足以真實反應被告根連營造公司所實際 施作之項目及數量，被告要求鑑定機關再至現場會勘進而為 鑑定，殊無必要，其據此爭執鑑定結果之效力，洵不足取。 ⒌被告又辯稱因施工期間，有原告多次變更設計，或有被告根 連營造公司遵原告指示未依圖說施作之情形，臺北市建築師 公會僅以原設計圖說為鑑定依據，無法反應其實際施作之項 目及數量等語。查：
⑴兩造間工程合約條款並非定型化契約條款，而係經兩造在締 約前逐條合意磋商之條款，此節經兩造在本院99年12月2 日 言詞辯論期日互陳相符（見本院卷㈤第202 頁背面）。 ⑵卷查，兩造於工程合約第五條第一項約定：「乙方（即被告 根連營造公司）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施 工，如施工圖樣與說明書等有不符合或疑問之處，應於施工 前隨即請求甲方（即原告）工程人員指示或解釋否則一切損 失由乙方負責，在未得甲方許可前，不可擅自更改圖面」及 第二項約定：「設計圖上未經說明但為工程習慣所不可或缺 ，或為完成本工程所必須辦理者，乙方應依甲方工程人員指 示辦理，不得推諉增加部分另議，乙方並應於施作前依指示 繪製施工圖送建築師審核」，因之，被告根連營造公司本即 負有依設計圖說內容施工之義務，倘若因圖說有疑義經請求 原告指示或解釋，在獲得原告許可後，方得更改圖面，然應 在施工前將依原告指示或解釋後之圖面繪製施工圖，送原告 監造建築師審核，方得實際施作。
⑶此外，工程合約第十五條第二項工程變更則係約定：「甲方 有變更設計時，應提前告知乙方並提供確定圖面及核定變更



明細後，乙方再據以施工。增加部分另議價」（見本院卷㈠ 第8 頁），足徵，若原告確實有為工程變更設計，並非以言 詞指示被告即可，尚應提出確定圖說及核定變更明細後，被 告根連營造公司始得據原告所提供之確定圖面及變更明細而 為施工，此係兩造就原告變更設計時應踐行程序所為之約定 ，兩造自應受此約定之拘束。
⑷原告就此除否認有為變更設計外，另主張被告根連營造公司 違反工程合約第五條第二項繪製施工圖送監造建築師審核之 義務等情。首先，系爭工程原告係委由建築師莊展華負責設 計、繪圖、請領建造執照及監造等事務，此業據證人莊展華 建築師在本院100 年3 月31日言詞辯論期日結證屬實，為兩 造所不爭者（見本院卷㈥第2 頁背面）。次查，被告對於原 告曾有指示施作，且已依原告指示繪製施工圖送建築師莊展 華審核，及系爭工程曾經原告變更設計，原告並有提供圖面 及變更明細予被告根連營造公司，被告根連營造公司方據此 進而為施作等有利於己事實，固據其提出圖說為佐（見本院 卷㈠第208 至241 頁、卷㈤第62至93頁），但原告否認前開 圖說上之手寫筆跡為其所有；雖證人莊展華結證稱：「實際 施工的現狀會有與圖說不符的部分，之所以會不一樣大部分 是業主的意思，之後申請使用執照的竣工圖與申請建造執照 的圖說有不一樣，不一樣的原因是因為有時候業主的想法有 修改…」等語（見本院卷㈥第2 頁背面），但如前開４所為 說明，系爭工程在被告根連營造公司離場後係由其他廠商接 續施作，其後於96年1 月19日取得使用執照，故使用執照竣 工圖與建造執照設計圖說不同，恐係後續承攬施作廠商有與 原告變更設計所致。而查，被告所提前揭被證七、被證九工 程設計圖，意用以證明原告有同意變更之情，就此卻經證人 莊展華證稱：「被證七應該是唐忠漢的圖，但是上面手寫部 分的內容是誰的筆跡我就不清楚了，被證九的立面圖部分應 該是唐忠漢的圖，但是平面部分的圖我就不清楚是誰的」等 語（見本院卷㈥第3 頁），遂無從認定被證七工程設計圖上 手寫文字是否係原告所註記，而該設計圖於修改後又未經原 告或設計師唐忠漢之簽認，甚者，被證九中之平面設計圖部 分更無從確認係由何人所為，而被告就上開事實並未再為舉 證以為證明，所述顯無足採。
⑸況查，鑑定機關臺北市建築師公會已在其鑑定報告書中第6 至7 頁「八、鑑定事項分析與結論㈠」關於被告有無按圖施 作部分，明確提及被告根連營造公司未依工程合約第五條、 第十五條約定製作經原告同意或變更設計後圖說，而認定被 告根連營造公司應按建造執照原設計圖說施作，俾利將來得



以申請取得使用執照。
⑹且按，承攬之目的在於完成一定之工作，必須承攬人施以勞 務而造成一定之結果，始可謂工作已完成，此為承攬人所負 之主要給付義務；又承攬係以施勞務使生預期之結果為目的 ，屬於契約之內容，勞務不過為使發生結果之手段，故承攬 人僅提供勞務而未發生結果者，工作即未完成，不能認為其 已履行義務，此時尚無從請求定作人給付報酬。又債務人非 依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二 百三十五條所明定；物之交付義務人所提出交付之物與契約 訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提 出之效力。因此，被告根連營造公司承攬系爭工程，得請求 承攬報酬之前提自須其完成之全部或部分工作達契約所訂結 果，符合債之本旨，方可謂其已履行承攬人之義務，而得請 求原告給付報酬。
⑺如前所述，因被告未提出原告變更設計後之圖說供鑑定機關 參酌，鑑定機關乃認定被告根連營造公司仍應按原設計圖說 施作，而就其未按圖施作部分認為被告根連營造公司不得就 該等部分請領報酬，亦即未予以計價，實與兩造間工程合約 前開約定暨民法所定承攬人得請求報酬之要件相符，被告就 對其有利之證據資料不予提供，反以鑑定機關未斟酌原告變