臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1297號
上 訴 人 王宏萬
王萬順
共 同
訴訟代理人 蔡瑜軒律師
郭美春律師
上 一 人
複 代理人 何仁崴律師
被上訴人 王文正
訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師
高大凱律師
被上訴人 王火土
王羅素香
王振田
王永文
王永昌
王碧宗
王明輝
王明富
王傑民
王志雄
王雅萍
王水文
王阿梅
王金月
王金寶
共 同
訴訟代理人 王文正
被上訴人 王萬來
陳冬妹
王明國
王裕隆
王翔
王明鴻
王怡茹
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國 105
年8月1日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第122號第一審判決提起
上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第三、四項關於命上訴人王宏萬、王萬順拆屋還地部分，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人王文正在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人王文正負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之 合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併） 之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其 性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備 合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同 一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟 之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受 此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防 止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程 序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備 合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於 辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。於此情形，因先 位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先 位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就 先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟 繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有 效力，是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨 同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴 勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位原告之 訴即生移審之效力。上訴審若認先位之訴無理由時，即應就 備位原告之訴加以裁判（最高法院94年度台上字第283 號判 決參照）。經查：
㈠本件訴訟係由被上訴人王文正於民國104年3月13日單獨對上 訴人起訴，先位聲明請求塗銷地上權登記並拆屋還地；備位 聲明一請求終止地上權、塗銷地上權登記並及拆屋還地、備 位聲明二請求酌定地上權期間為1年（見原審卷㈠第2-8頁起 訴狀），因原審認為備位訴訟一中之終止地上權訴訟對權利 人即全體土地共有人須合一確定，王文正乃先後於同年6 月 18日、同年12月1 日具狀聲請追加除上訴人以外之共有人王 火土、王萬來、王振田、王羅素香（下稱王火土等4 人）， 及陳冬妹、王永文、王永昌、王碧宗、王明國、王明輝、王
明富、王傑民、王裕隆、王志雄、王雅萍、王水文、王翔、 王明鴻、王怡茹、王阿梅、王金月、王金寶（下稱陳冬妹等 18人）為原告（見原審卷㈠第222 頁、卷㈡第88頁），嗣經 原審發函通知王火土等4 人、陳冬妹等18人就此表示意見， 王火土等4人陳報同意追加為原告（見原審卷㈡第213頁、第 217頁、第219頁、第223 頁）；陳冬妹等18人則無正當理由 拒絕同為原告，經原審裁定命陳冬妹等18人追加為本件原告 （見原審卷㈢第2-4頁）。可知王火土等4人、陳冬妹等18人 僅就備位訴訟一中之終止地上權部分追加為原告，而就先位 之訴部分仍僅王文正為原告，是本件實為主觀預備合併之訴 ，因先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性，且 無礙對造防禦，復有利於紛爭一次解決，自無不許之理。 ㈡原審係就先位之訴為王文正勝訴之判決，上訴人合法提起本 件上訴，依上說明，備位之訴部分亦生移審效力，爰將王火 土等4 人、陳冬妹等18人併列為被上訴人。
二、被上訴人王火土、王振田、王羅素香、王永文、王永昌、王 碧宗、王明輝、王明富、王傑民、王志雄、王雅萍、王水文 、王阿梅、王金月、王金寶、陳冬妹、王裕隆、王翔、王明 鴻、王怡茹均經合法通知，無正當理由未到庭，核無民事訴 訟法第386 條所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：
㈠先位之訴部分：
⒈坐落宜蘭縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地） 為兩造共有（該地於民國69年農地重劃前之地號、地目、 使用分區、面積、兩造之應有部分等資料詳如附表一所示 ），該土地上現登記有如附表二所示地上權（下以該表編 號指稱各地上權），且上訴人王宏萬、王萬順所有之門牌 號碼宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號、13號房屋（下稱11 、13號房屋）亦坐落於系爭土地上（該等房屋坐落於系爭 土地之位置、面積詳如附圖所示）。惟編號1、2、3 之地 上權均為地上權人在38年間單獨向地政機關聲請辦理登記 ，該等登記不符當時之土地登記規則第17條、第32條規定 及38年11月10日臺灣省政府公佈施行之「臺灣省各縣市辦 理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（下稱「應行 注意事項」）第1 項規定，依民法第73條前段規定應屬無 效，則上訴人所有之11、13號房屋坐落於系爭土地上應屬 無權占有，上訴人之編號1-2、1-3、2、3地上權登記續存 於系爭土地亦有害於所有權之圓滿，王文正自得依民法第
767條第1項規定，求為判命：①王宏萬塗銷編號1-2、3地 上權登記，並拆除如附圖編號B1、B2、B3、B4所示房屋、 1-2 連線磚造圍牆，將上開土地騰空返還被上訴人；②王 萬順塗銷編號1-3、2地上權登記，並拆除如附圖編號A1、 A2、A3、A4所示房屋，將上開土地騰空返還被上訴人。 ⒉縱認編號1、2、3 地上權之設定登記有效，惟登記當時地 上權人在聲請書中均記載該等地上權之存續期間為10年， 然經地政機關登記時誤載為不定期限，則前述地上權亦因 期限屆滿而消滅，王文正仍得依民法第767條第1項規定為 如上之請求。
㈡備位之訴一部分：
⒈縱認編號1、2、3 地上權設定登記有效，且存續期間為未 定期限，惟該等地上權存續迄今已逾60年，而地上權登記 時系爭土地上之建物號數97-3、97-4、97-5號木造房屋， 與現存之11、13號房屋，不論構造或面積均非相同，足見 建物號數97-3、97-4、97-5號木造房屋業已滅失，原設定 地上權之目的已不存在。況11、13號房屋已年久失修、荒 廢多年無人居住，俟伊等提起本件訴訟，上訴人始進行打 掃清理，顯見11、13號房屋均已不堪使用，亦應認編號1- 2、1-3、2、3地上權之設定目的已完成，依民法第833 條 之1規定，被上訴人亦得訴請終止該等地上權。 ⒉編號1-2、1-3、2、3地上權既經終止，該等地上權登記續 存於系爭土地，及11、13號房屋繼續坐落於系爭土地均有 害於所有權之圓滿行使，王文正爰另依民法第767條第1項 規定，求為判命：①王宏萬塗銷編號1-2、3地上權登記， 並拆除如附圖編號B1、B2、B3、B4所示房屋、1-2 連線磚 造圍牆，將上開土地騰空返還被上訴人；②王萬順塗銷編 號1-3、2地上權登記，並拆除如附圖編號A1、A2、A3、A4 所示房屋，將上開土地騰空返還被上訴人。
㈢備位之訴二部分：
倘本院認編號1-2、1-3、2、3地上權未達終止程度，王文正 亦得請訴請本院依民法第833條之1規定，審酌該等地上權存 續迄今已逾60年，酌定其存續期間為1 年，俾保障其權利。二、上訴人則抗辯：
㈠先位之訴部分：
⒈編號1-1、1-2、1-3 地上權有合一確定之必要，被上訴人 未對編號1-1 地上權人王萬來一併起訴，當事人適格即有 欠缺。
⒉編號1、2、3 地上權登記，符合當時之土地登記規則第17 條第2項、第32條第1項規定，並未違背民法第73條規定，
自屬有效。且前開地上權設定登記後，系爭土地所有權人 未依「應行注意事項」第4 項規定於公告期間內提出異議 ，嗣雙方亦均未辦理內容變更或更正登記，依土地法第43 條規定，伊等合法取得編號1-2、1-3、2、3地上權，且存 續期間應為不定期限。
⒊縱認編號1-2、1-3、2、3地上權設定登記無效，然王朝樹 等人向地政機關申請登記時，主觀上係基於行使地上權之 意思，客觀上並以在系爭土地上有建物號數97-3、97-4、 97-5號木造房屋為目的而使用系爭土地，無論其占有之初 是否為善意且無過失，至伊等因分割繼承取得編號1-2、1 -3、2、3地上權，顯已和平、公然、繼續占用系爭土地達 20年以上，依民法第772條準用民法第769條、第770 條規 定，伊等已因時效而取得前開地上權，被上訴人自不得再 請求伊等塗銷地上權並拆屋還地。
⒋依分鬮書之分管協議，伊等占有使用如附圖編號B1至B4及 編號1-2 連線、A1至A4所示位置，乃基於兩造間就系爭土 地之分管約定，縱認該分鬮書非屬分管契約，然兩造間實 際上各自占有管領系爭土地並劃定使用範圍、互相容忍， 彼此互不干涉，亦應認兩造間有默示分管契約存在，故伊 等使用上開土地，並非無權占有，被上訴人亦無權請求拆 屋還地。
㈡備位之訴一部分：
⒈地上權不因建築物或其工作物滅失而消失，建物號數97-3 、97-4、97-5號木造房屋縱因老舊而改建為11、13號房屋 ，自不得據此認編號1-2、1-3、2、3地上權已失存在目的 。又11、13號房屋目前仍堪使用，其中13號房屋仍供水電 亦已辦理保存登記，縱然王宏萬已於78年間遷離11號房屋 ，然此並非編號1-2、3地上權終止之原因；至於王萬順固 已於90年遷離13號房屋，然該屋現仍供王萬順農耕休憩處 所及擺放農具之倉庫使用，故被上訴人主張終止編號 1-2 、1-3、2、3地上權，顯無理由。
⒉縱被上訴人有權終止地上權，伊等仍有前述使用系爭土地 之合法權源，被上訴人無權請求塗銷地上權及拆屋還地。 ㈢備位之訴二部分：
11、13號房屋結構尚屬堅強，仍可供居住使用相當時日，編 號1-2、1-3、2、3地上權仍有繼續存在之必要性，尚無酌定 地上權存續期間之必要。
三、原審就先位之訴為王文正全部勝訴之判決，即判命：㈠王宏 萬應將編號1-2、3地上權登記予以塗銷；㈡王萬順應將編號 1-3、2地上權登記予以塗銷；㈢王宏萬應拆除如附圖編號B1
、B2、B3、B4所示房屋、1-2 連線磚造圍牆，將上開土地騰 空返還被上訴人；②王萬順應拆除如附圖編號A1、A2、A3、 A4所示房屋，將上開土地騰空返還被上訴人。上訴人不服提 起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見原審卷㈢第161-164頁、第237頁背面 ）：
㈠系爭土地於36年7月1日土地總登記時為訴外人王松茂、王大 目、王烏毛、王阿扁、王阿焰、王元定、王焰山、王榮燦共 有，應有部分各為2/16、2/16、4/16、4/16、1/16、1/16、 1/16、1/16（見原審卷㈠第11頁背面至第12頁），嗣系爭土 地之所有權陸續因繼承、贈與等原因移轉登記予兩造共有， 應有部分如附表一所載（見本院卷㈠第179-186頁）。 ㈡訴外人王朝樹於38年12月15日以其於36年9月1日受贈坐落系 爭土地上建物號數97-3號木造房屋為由，持建築改良物情形 填報表、房捐收據、訴外人王朝欉與王朝松為保證人之建物 登記保證書及登記保證書、他項權利登記聲請書，向地政機 關單獨聲請存續期間為38年11月3日至48年11月3日之地上權 設定登記，經地政機關以補城地字第2693號受理後登記完畢 ，並將存續期間登載為不定期限（即編號1 地上權，見原審 卷㈠第14頁背面、第77-82 頁）。王萬來於85年間以讓與為 原因，向地政機關辦理編號1地上權權利範圍1/3移轉登記， 經地政機關以85年羅字第020771號受理後於85年9 月20日登 記完畢（即編號1-1 地上權）；王宏萬於94年間以分割繼承 為原因，向地政機關辦理編號1地上權之權利範圍1/3之轉登 記，經地政機關以94年羅登字第152020號受理後，於94年8 月19日登記完畢（即編號1-2 地上權，登記案卷見原審卷㈠ 第94-119頁）；王萬順於95年間以分割繼承為原因，向地政 機關辦理編號1地上權權利範圍1/3之移轉登記，經地政機關 以95年羅登字第123661號受理後，於95年7 月25日登記完畢 （即編號1-3地上權，登記案卷見原審卷㈠第120-139頁）。 ㈢王朝欉於38年12月15日以其於36年9月1日受贈坐落系爭土地 上之建物號數97-4號木造房屋為由，持建築改良物情形填報 表、房捐收據、王朝樹與王朝松為保證人之建物登記保證書 及登記保證書、他項權利登記聲請書，向地政機關單獨聲請 存續期間自38年11月3日至48年11月3日之地上權設定登記， 經地政機關以補城地字第2694號受理後於39年2月1日登記完 畢，並將存續期間登載為不定期限（即編號2 地上權，見原 審卷㈠第14頁背面、第83-88 頁）。嗣王萬順於95年間以分 割繼承為原因，向地政機關辦理移轉編號2 地上權之登記，
經地政機關以95年羅登字第123661號受理後，於95年7 月25 日登記完畢（登記案卷見原審卷㈠第120-139頁）。 ㈣王朝枝於38年12月15日以其於36年9月1日受贈坐落系爭土地 上建物號數97-5號木造房屋為由，持建築改良物情形填報表 、房捐收據、王朝松與王朝樹為保證人之登記保證書、他項 權利登記聲請書，向地政機關單獨聲請存續期間自38年10月 30日至48年10月30日之地上權設定登記，經地政機關以補城 地字第2695號受理後於39年2月1日登記完畢，並將存續期間 登載為不定期限（即編號3 地上權，見原審卷㈠第14頁背面 、第89-93 頁）。嗣王宏萬於94年間以分割繼承為原因，向 地政機關辦理編號3 地上權之移轉登記，經地政機關以94年 羅登字第152020號受理後，於94年8 月19日登記完畢（登記 案卷見原審卷㈠第120-139頁）。
㈤系爭土地上原有如附表三所示房屋於39年2月1日辦妥總登記 （見本院卷㈠第192-207頁建築物改良登記簿、卷㈠第210、 211、卷㈡第30-35頁登記謄本）。
㈥系爭土地上之房屋現況如附圖所示，其中編號A1一層磚木造 鐵皮頂住家、編號A2一層磚造鐵皮頂廚房、編號A3一層磚木 造豬舍、編號A4鐵皮雨遮通廊巷道，皆屬13號房屋之主建物 及附屬建物，其後王萬順以分割繼承為原因，向地政機關辦 理系爭13號房屋之移轉登記，並於104年5月19日登記完畢； 其中編號B1一層磚木造鐵皮頂住家、編號B2一層磚造羊毛氈 頂住家、編號B3一層磚木造豬舍、編號B4鐵皮雨遮通廊巷道 、編號1-2 連線磚造圍牆，均屬未辦理保存登記之11號房屋 之主建物及附屬建物，其中編號B1部分為訴外人王朝枝所出 資建築；編號B2至B4及編號1--2連線磚造圍牆為訴外人即王 宏萬之父王火源出資建築，嗣王朝枝、王火源先後死亡，由 王宏萬因分割繼承取得11號房屋，王宏萬已於78年間遷離11 號房屋。
五、按各共有人得自由處分其應有部分，為民法第819條第1項所 明定。而前開規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或 公同共有者準用之，同法第831 條亦規定甚明。次按民事訴 訟法第56條第1 項所謂合一確定，係指依法律之規定必須數 人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即 因此不能得本案之勝訴判決者而言（最高法院47年台上字第 43號判例參照）。查編號1地上權係由王朝樹於85年9月20日 以讓與名義，各轉讓1/3 予王火源、王萬來、王瑞德（見原 審卷㈠第19頁背面），嗣由王宏萬、王萬順分別繼承王火源 、王瑞德之前述權利（見原審卷㈠第99頁遺產分割繼承協議 書、第125-128 頁遺產分割協議書），故王萬來、王宏萬、
王萬順為編號1 地上權之分別共有人，各得自由處分其權利 ，縱因其等共有之地上權涉訟，並無須由全體分別共有人一 同起訴或被訴，無法律上須合一確定之可言。從而被上訴人 僅訴請王宏萬、王萬順塗銷編號1-2、1-3地上權登記，而未 同時訴請王萬來塗銷編號1-1 地上權，當事人適格並無欠缺 ，合先敘明。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821 條定有明文 。被上訴人先位之訴係主張編號1、2、3 地上權登記自始無 效，其得依前引規定請求上訴人塗銷1-2、1-3、2、3地上權 登記等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查： ㈠按35年10月2 日公布施行之土地登記規則（以下所稱土地登 記規則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條規定：「 登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情 形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由 ，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權 利人代納之」。同規則第32條規定：「證明登記原因文件或 土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之 保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原 文件不能提出之實情」。依此規定可知，地上權設定之權利 人欲申請單獨登記者，仍應以「聲請人與土地所有權人間確 有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確實已與土 地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致 義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓 致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。其於證明 登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之 保證書，此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理地上權登 記之情況下所做權宜規定，故在適用上自應嚴守該規定相關 要件，以免浮濫而造成土地所有權人之損害。倘基地使用人 與所有權人間並無合法之地上權契約，縱其單獨聲請登記之 程序完全符合規定，登記仍屬無效，不因基地使用人提出證 明文件而補正設定行為之欠缺。上訴人辯稱王朝樹等人於38 年間單獨聲請辦理編號1、2、3 地上權登記，僅須形式上符 合土地登記規則第17條、第32條及「應行注意事項」之規定 所取得之地上權即屬合法，難謂有無效情形云云（見本院卷 ㈢第30頁），罔顧地上權設定登記為物權契約，須由地上權 人與土地所有人意思表示合致方可成立之要件，至為無稽。
㈡再按臺灣省政府於38年11月10日訂頒「應行注意事項」，其 第1 條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物 基地使用人已向基地所有權人訂有口頭書面之合法租賃契約 或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用 人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公 所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記」（見本院卷㈠第118 頁）。依此規 定單獨聲請辦理地上權登記時，所應提繳之保證書固限於鄉 鎮區公所之保證書，並應提出繳納租金之憑證，惟依前述當 時施行之土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，單獨聲 請辦理土地登記時並不以提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租 金之憑證為限，僅需由權利人陳明理由，填具保證書，並取 具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書即可，兩者規定容有出入 。而單獨登記事項係臺灣省政府頒布之行政命令，並非基於 法律之授權，而上開土地登記規則係由當時內政部地政署所 頒布，故單獨登記事項應無排除上開土地登記規則第17條、 第32條第1 項規定適用之效力。是以縱然欠缺鄉鎮區公所之 保證書或繳納租金之憑證，而與單獨登記事項所規定應具備 之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地 上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效（最高法院88 年台上字第3006號判決參照）。故王朝樹等人單獨聲請編號 1、2、3 地上權之設定登記時，雖僅提出房捐收據及非由鄉 鎮區公所出具之保證書，仍未能遽予認定該等登記不備土地 登記規則第17條、第32條之要件而屬無效。 ㈢至被上訴人主張王朝樹等人於單獨聲請辦理編號1、2、3 地 上權登記時，與土地所有人王松茂等8 人間並無成立地上權 之合意乙節，雖為上訴人所否認。本院基於下列事證，認上 訴人所辯無理，應以被上訴人之主張為可信：
⒈王朝樹等人於38年間單獨聲請辦理編號1、2、3 地上權登 記時，均提出他項權利登記聲請書、登記保證書，該他項 權利登記聲請書之「證明書據」欄均記載：「地上權設定 契約書」、「申請人」欄均記載：「土地權利人（所有權 人）王松茂等捌人」、「登記原因及其年月日」欄於編號 1、2地上權，係記載：「地上權契約、38年11月3 日」， 於編號3 地上權，係記載：「單獨申請、38年」；至於該 登記保證書，證明人均為「村長游阿土」，保證人則由王 朝松、王朝欉、王朝樹、王朝枝互為保證，其「保證原因 欄」記載：「為保證建物所有人（地上權人）王朝松（此 部分姓名記載錯誤，應為王朝樹）、王朝欉、王朝枝從來 確係有向上建物敷地所有人租用該建物敷地建築房屋屬實
，但因土地所有人對于上開地上權設定『不肯』連同申請 蓋章」、「保證事實」欄記載：「查建物所有人（地上權 人）自民國貳年拾月貳日確…已向…該建物敷地所有人王 松茂等人租用上開建物敷地在此建築房屋其使用範圍係土 地壹部十坪…」等語（見本院卷㈠第80-82頁、第86-88頁 、第91頁），顯見王朝樹等人係以其等與王松茂等8 人已 於38年11月3 日訂立地上權契約，及於民國2年10月2日已 租用系爭土地，然因王松茂等8 人拒不偕同辦理地上權設 定登記，始單獨聲請系爭1、2、3地上權設定登記。 ⒉惟系爭土地於36年7月1日土地總登記時固登載土地共有人 為王松茂等8人，但王大目已於昭和6年（民國20年）9 月 24日死亡，其繼承人王正春於66年5 月18日始就其應有部 分1/8辦理繼承登記；王烏毛於36年10月3日死亡，其繼承 人王朝欉、王朝樹、王萬來於67年10月20日始就其應有部 分4/16辦理繼承登記各取得應有部分1/12；王阿扁已於37 年1月1日死亡，其繼承人王火生、王添丁、王溪祥、王松 根於67年2 月20日始就其應有部分4/16辦理繼承登記各取 得應有部分1/16 ；王榮燦已於36年3月14日死亡，其繼承 人王元定、王焰山、王火榮於74年7月3日始就其應有部分 1/16辦理繼承登記各取得應有部分1/48，此有土地登記簿 、戶口調查簿可佐（見原審卷㈠第13頁、第18頁、卷㈢第 72頁、第74-76頁頁、第80-81頁）。則王朝樹等人於38年 11月3 日聲請登記時自無從與已死亡之王大目等人訂立地 上權契約，難謂其等間有設定地上權之合意。至於上開「 保證事實」欄固記載訴外人王朝樹等人與王松茂等8 人於 民國2年10月2日有成立租用基地建築房屋之契約，然此部 分除上開記載外，別無其他證明，且綜觀上開記載內容， 其中「地租」欄均空白未為填載，亦與租賃契約為有償契 約之性質不符，佐以上開保證書係由王朝松、王朝欉、王 朝樹、王朝枝互為保證，彼此利害一致，非可輕信。況王 朝樹等人單獨聲請辦理地上權登記時，系爭土地之共有人 既有數人業已死亡，尤徵保證書「保證原因」欄所載：「 …因土地所有人對于上開地上權設定『不肯』連同申請蓋 章」乙節與事實不符，足證上開保證內容非真，亦難認王 朝樹等人與系爭土地共有人間有租地建屋之契約存在。 ⒊上訴人雖辯稱：系爭土地原為王姓家族所有，其後歸於王 阿旺之四大房（長子王石金、次子王烏毛、三子王阿扁、 四子王阿猛），後於36年7月1日辦理土地總登記時，登記 於四大房共8 人名下。惟系爭土地上早於日治時期即建有 數棟房屋，且由四大房立分鬮書進行分管，而由各房依分
管約定居住於各自分管之位置，而於36年間辦理土地總登 記時，不知何故仍將已歿之王大目、王榮燦登記為所有人 ，故應以其等之繼承人為實際潛在之共有人。王朝樹等人 於36年間受贈取得系爭土地上房屋之所有權時，雖與系爭 土地所有權人歸屬不一，然均係親族及繼承人間對舊有之 屋之承認，故「推測」王朝樹等人當時與土地所有權人間 應有合意成立地上權，更可確知王朝樹等人當年辦理地上 權登記之原因實為保存其所有之房屋並強化占有之權源而 為設定云云（見本院卷㈢第31-32 頁）。惟系爭土地確為 前述四大房自日治時期共有，且其上有兩造家族舊屋及公 廳等情，固為被上訴人所是認（見本院卷㈡第100 頁背面 ），然此與系爭土地上之房屋所有權人與系爭土地之共有 人間究竟有無成立地上權契約，並無必然之關連，蓋使用 家族共有土地建屋之原因關係，非僅有成立地上權契約之 單一選項，亦有可能係成立分管契約、使用借貸契約或租 賃契約。上訴人已自承其等主張王朝樹等人與系爭土地之 共有人間有達成設定地上權之合意係屬推測，而無實據可 佐，本難遽信此項主張為真。再者，系爭土地上在日治時 期即建有各房所有之數棟房屋，此由附表三所示房屋在建 築改良物登記簿上登記之建築完成日期均在日治時期，即 可得證（見本院卷㈠第192、194、196、198、200、202、 204、206頁、卷㈢第40頁背面），如在臺灣光復後屋主為 強化該等房屋坐落在系爭土地之權源，而得系爭土地共有 人之同意設定地上權，衡情自應針對各房之房屋均一併辦 理，但上訴人坦認38年間單獨聲請辦理編號1、2、3 地上 權登記之王朝樹等人均為二房之子孫（見本院卷㈢第40頁 背面），衡酌證人即兩造之族人王松根於本院證稱：我祖 父那一代是二房的祖先在持家，他們去辦保存登記我們都 不知道等語（見本院卷㈡第43頁背面），前述地上權登記 實有可能係二房子孫因持家之故，於未告知其餘族人之情 況下擅自去聲請辦理，由是更難認為王朝樹等人在辦理地 上權登記時，確已與系爭土地共有人成立地上權契約。 ⒋上訴人復抗辯：兩造族人於辦理系爭土地之繼承登記時， 均未爭執編號1、2、3 地上權效力或存廢，應可反應該等 地上權登記係合法有效，並獲當時土地共有人同意云云。 然前述地上權登記是否具有無效原因，並非自登記外觀明 顯可知，縱然兩造家族成員多年來未就此產生爭執，亦有 可能係因不知無效原因存在所致，上訴人如是抗辯，誠屬 率斷，要非可採。
㈣王朝樹等人於單獨聲請辦理編號1、2、3 地上權登記時，並
未與系爭土地所有權人間達成設定地上權之合意，業經本院 認定如前，自亦無「不能覓致義務人共同聲請登記」之情， 足認渠等之地上權登記，不備土地登記規則第17條、第32條 第1 項之要件。而法律行為，不依法定方式者無效，但法律 另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行 為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確 定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦 無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始 不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認， 亦不能發生其效力。設定地上權為物權行為，依民法第 760 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定 地上權之行為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立 登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合 修正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該 規則第17條、第32條第1 項所定證明文件，呈請單獨聲請登 記，此乃法定之要式。若未提出符合上述規定之文件，其因 此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有 無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力。本件王朝樹 等人於38年間單獨聲請編號1、2、3 之地上權設定登記時， 既未具備法定要件，即屬無效，要難課以土地所有權人須在 地政機關公告期間內提出異議或更正之義務，故即令王松茂 等8人未依限提出異議或更正，亦不發生使編號1、2、3地上 權登記之瑕疵因而補正，該等登記為有效之結果。又現存於 系爭土地上之11、13號房屋面積，與編號1-2、1-3、2、3之 地上權範圍不符，且該等房屋之構造，亦非如前開地上權設 定時之建物號數97-3、97-4、97-5號房屋為木造，二者顯有 不同，前者應為後者滅失後另行興建，上訴人自無從因此時 效取得編號1-2、1-3、2、3之地上權，併予指明。 ㈤查王宏萬、王萬順均因分割繼承，而取得編號1-2及3、編號 1-3及2之地上權，該等地上權於登記時具無效之原因，現仍 續存於系爭土地上，即有害系爭土地所有權之圓滿，王文正 依民法第767條第1項、第821 條規定訴請塗銷，並無不合。七、王文正另主張11、13號房屋係無權占有系爭土地，其得依民 法第767條第1項、第821 條規定請求上訴人拆除11、13號房 屋並返還土地云云。上訴人則抗辯其等已因分管契約及時效 取得地上權，取得使用系爭土地之合法權源等語。查上訴人 主張兩造之先祖早在日治時期即已分產，由各房依據分產結 果在系爭土地使用收益，並提出分鬮書為證（見原審卷㈠第 289 頁），然觀諸該分鬮書之內容，其內並未記載系爭土地 亦為分產之標的，且被上訴人王明國及證人王松根一致陳稱
無法從該分鬮書之內容，看出目前系爭土地之使用狀況是否 與分鬮書相符（見本院卷㈡第42頁、第43頁背面），尚難遽 以此分鬮書，作為兩造之先人確就系爭土地訂有分管協議之 證明。然系爭土地在36年辦理總登記時，確為王松茂等8 人 共有，上訴人主張該等共有人中，王松茂、王大目為大房子 孫、王烏毛、王阿扁分別為二、三房，王阿焰、王元定、王 焰山、王榮燦均為四房子孫（見本院卷㈢第31頁），為被上 訴人所不爭執，由其等之應有部分計算，可知當時四大房就 系爭土地之應有部分均為1/4 （參見兩造不爭執之事項㈠） 。而系爭土地上約於一百年前即建有王姓家族之公廳，四大 房復各自於公廳兩側，在系爭土地上建屋居住使用，各房使 用之土地位置長年來均未變更，且親族間從未就前述使用方 式發生爭執等情，業據王明國及王松根為相同之陳述（見本 院卷㈡第41-43 頁），此種土地使用方式，核與早年農業社 會親族群聚生活之情況相合；再觀諸卷附照片（見原審卷㈠ 第41-42、182-184、189-194、212-217頁、卷㈡第 230-234 頁、本院卷㈡第103-106 頁），以系爭土地上之房屋屋況觀 察，可知該等房屋之主要結構均非新建，且屋況欠佳，應已 經歷相當年月，亦可佐證王明國、王松根之說詞為真。上訴 人據此主張兩造之先祖確就系爭土地成立分管協議，堪可信