臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1034號
上 訴 人即
附帶被上訴人 陳怡玲
被上訴人即
附帶上訴人 陳慶鐘
訴訟代理人 馮彥錡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年6月
28日臺灣新竹地方法院105年度訴字第162號第一審判決提起上訴
，被上訴人提起附帶上訴，本院於106年6月13日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣貳佰伍拾伍萬貳仟玖佰貳拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之八十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)起訴主張：伊與上訴 人即附帶被上訴人(下稱上訴人)均為坐落苗栗縣○○鎮○○ ○段○○○○段000地號，面積2,965平方公尺土地(下稱系 爭土地)之共有人，所有權應有部分依序為1/2、1/8。詎上 訴人於民國(下同)103年11月13日將其所有權應有部分1/8( 下稱系爭應有部分)，以新臺幣(下同)100萬元出售與訴外人 彭培鈿時，竟未依土地法第34條之1第4項之規定通知伊優先 承購，即於同年12月12日逕行將系爭應有部分移轉登記與彭 培鈿所有，侵害伊之優先承購權，致伊受有系爭應有部分之 市價與實際售價間差額3,121,350元（11,120元/㎡公告現值 ×2,965㎡面積×1/8應有部分－1,000,000元實際售價)之損 害。爰依民法第184條第1項前段、第226條第1項之規定，聲 明請求：上訴人應給付伊3,121,350元，及自起訴狀繕本送 達翌日起按年息5%計算之利息。(原審判決上訴人應給付被 上訴人2,621,350元，及自104年12月1日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。兩造就其敗 訴部分，分別提起上訴、附帶上訴)。
並於本院就上訴部分答辯聲明：上訴駁回。
於本院附帶上訴聲明：
(一)原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 (二)上訴人應再給付被上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊因系爭應有部分經臺灣苗栗地方法院(下稱 苗栗地院)於103年10月21日以底價162萬元進行第三次拍賣 時，仍無人應買，始於103年11月13日以150萬元出賣與彭培 鈿，以清償積欠彭培鈿及其餘債權人之債務。被上訴人於彭 培鈿付清全部價款前，即知悉伊出售系爭應有部分，卻未直 接向伊表示願意優先承購，已喪失優先承購權。且系爭應有 部分於103年10月間以162萬元拍賣仍無人應買，顯無上訴人 所稱有4,121,350元之價值。伊以150萬元售出，並非賤賣等 語置辯。
並於本院就上訴部分上訴聲明：
(一)原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 就附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於103年11月間為系爭土地之共有人，上訴人應有部分 為1/8，被上訴人應有部分為1/2，有系爭土地登記謄本及異 動索引為證(原審調卷第8-9、13頁；原審訴卷第22頁)。(二)上訴人於103年11月13日將其應有部分1/8出賣予彭培鈿，並 於103年12月12日辦妥移轉登記，不動產買賣契約書載明買 賣總價為100萬元，有不動產買賣契約書、土地登記申請書 、土地登記謄本在卷可查(原審調卷第9、14-21頁；原審訴 卷第15頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：
被上訴人主張，上訴人出賣系爭應有部分時，未通知伊行使 優先承購權，致伊受有3,121,350元之損害等語，為上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴 人出賣其系爭土地應有部分時，有無通知被上訴人行使優先 承購權？㈡被上訴人依民法第184條第1項前段、第226條第1 項之規定，請求上訴人賠償3,121,350元本息，有無理由？ 以下分述之：
(一)上訴人出賣其系爭土地應有部分時，有無通知被上訴人行使 優先承購權？
按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購；共有人出賣其應有部分時，應通知他共有人 是否願意優先購買，土地法第34條之1第4項、土地法第34條 之1執行要點第10點第1項分別定有明文。故共有人出賣其應 有部分時，有通知其他共有人是否願意優先購買之義務。經 查，上訴人於103年11月13日出售系爭應有部分予彭培鈿時
，因不知被上訴人在何處，致未通知被上訴人等語，業經上 訴人自承在卷(本院卷第142頁反面)，則被上訴人主張，上 訴人未通知其行使優先承買權，應足採信。上訴人雖辯稱， 被上訴人於彭培鈿付清全部價金前，已知悉伊出售系爭應有 部分，卻不主動表示優先承買，顯無購買之意，而喪失優先 承購權云云，然為被上訴人否認，上訴人復未舉證以供本院 查明，所辯自難採信。
(二)被上訴人依民法第184條第1項前段、第226條第1項之規定， 請求上訴人賠償3,121,350元本息，有無理由？１、上訴人未通知被上訴人行使優先承買權，已構成給付不能。 按共有人出賣其應有部分，依土地法第34條之1第4項規定， 他共有人固得以同一價格優先承購；惟此僅有債權效力，非 如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其所有土地之優 先購買權，具有相對的物權之效力。如共有人將其共有土地 之應有部分出賣於第三人，並已為所有權移轉登記完畢，則 他共有人既不能以其優先購買權對抗該第三人，而出賣應有 部分之共有人，又無從盡其以買賣為原因將該應有部分移轉 登記為優先購買權人之義務，則他共有人之優先購買權，即 陷於給付不能之狀態(最高法院76年度台上字第2111號判決 參照)。經查，上訴人與彭培鈿簽訂之不動產買賣契約第6條 約定：「上訴人同意在第二次付款前，自行以書面通知，處 理土地法第34條之1(共有人優先權)及同法第104條(基地之 優先權)、第107條(耕地之優先權)規定優先購買權人權益之 拋棄主張…」等語(原審卷第16頁)。可見上訴人於出售系爭 應有部分時，已知悉負有以書面通知其他共有人行使土地法 第34條之1優先承買權之義務，卻未履行通知之義務，顯有 可歸責之事由。且上訴人已辦妥系爭應有部分之移轉登記予 彭培鈿(見不爭執事項㈡)，揆諸上開說明，上訴人已無從盡 其將系爭應有部分移轉登記為被上訴人所有之義務，是上訴 人將其應有部分出賣於彭培鈿之行為，就被上訴人之優先購 買權言，已達給付不能之程度，且可歸責於上訴人未通知被 上訴人行使優先承買權所致。則被上訴人主張，上訴人未通 知伊行使優先承買權，即移轉系爭應有部分登記予彭培鈿， 已構成民法第226條第1項之給付不能，得請求上訴人賠償其 損害，可之採信。本院既認上訴人之行為構成給付不能之損 害賠償，即不再論上訴人有無構成侵權行為，附此敘明。２、被上訴人所受之損害及所失利益，為系爭應有部分之交易價 格與實際售價間之差額：
(1)按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之
計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216條定有明文。又上訴人如於出售其應有部分 與第三人時依法通知被上訴人，被上訴人即得以225萬元之 價格，取得價值1100萬之土地，其資產價值自有增加，而該 增加之875萬元部分，即係被上訴人依通常情形可得之利益( 最高法院85年度台上字第1320號判決參照)。 (2)經查，系爭應有部分於103年11月間之合理交易價格為4,052 ,923元，有兩造同意之誠立不動產估價師之不動產估價報告 在卷可查(本院卷第92頁)，兩造復未爭執(本院卷第129頁) ，堪信為真。而上訴人已自承以150萬元出售予彭培鈿，核 與彭培鈿於105年4月19日陳報：上訴人於103年11月11日、 12日向伊各借款20萬元、30萬元，以清償積欠銀行之信用卡 債務，嗣再於103年11月13日與伊簽訂系爭應有部分之買賣 契約，總價150萬元，扣除先前之借款50萬元，始在買賣契 約記載總價100萬元等語相符(原審訴卷第11頁)，並有中信 銀、花旗銀行出具上訴人於103年11月11日、12日清償信用 卡債務之清償證明、及彭培鈿自103年11月13日至同年12月 19日，分4期給付價金予上訴人之交款備忘錄在卷可憑(原審 訴卷第29-32頁)，上訴人辯稱系爭應有部分之買賣總價為 150萬元，應可採信。被上訴人雖主張上訴人與彭培鈿之買 賣價金應以買賣契約所載之100萬元為準，並以系爭應有部 分之實價查詢價格為100萬元為證(原審調卷第10頁)，惟買 賣契約所約定之價金，或為減輕稅賦或有其他因素，致與實 際售價不同之情，實有所聞；何況，上訴人辦理移轉登記與 彭培鈿之土地登記申請書上，所載之買賣價款總金額為3,89 5,269元(原審調卷第16頁)，亦與買賣契約所載之價金100萬 元不符，自難僅憑買賣契約之售價，即認定上訴人與彭培鈿 之買賣價格為100萬元，被上訴人上開主張要無可採。 (3)系爭應有部分之合理交易價格為4,052,923元，實際成交價 格為150萬元，均如前述，倘上訴人於出售時通知被上訴人 行使優先承買權，被上訴人即可以150萬元之價格，取得價 值4,052,923元之土地應有部分，而增加其資產之價值，按 諸前揭說明，所增加之2,552,923元(4,052,923元－1,500,0 00元)即係被上訴人依通常情形可得之利益。被上訴人雖主 張系爭應有部分之合理交易價格應以公告現值4,121,350元 計算，扣除實際交易價格100萬元，二者之差價應為3,121,3 50元；及上訴人辯稱應以苗栗地院第三次拍賣所定之162萬 元為合理交易價格云云，均不可採信。則被上訴人依民法第 226條第1項之規定，請求上訴人賠償其損害2,552,923元本 息，即有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不
應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項之規定，請求上訴 人賠償其損害2,552,923元，及自104年12月1日起至清償日 止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就超過上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，及准、免假執行之宣告， 自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上 開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執 行之宣告，並無不合。上訴人執詞指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被上 訴人請求50萬元(3,121,350元－2,621,350元)本息部分，核 無違誤。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由； 被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
陳慶鐘不得上訴。
陳怡玲如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。