臺灣臺北地方法院民事判決 100年度勞訴字第24號
原 告 陳文池
訴訟代理人 林秉欣律師
被 告 黃美香即忠孝保齡球.
訴訟代理人 温令行律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於一百年六月十三日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾萬柒仟叁佰壹拾肆元，及自民國九十九年十一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新台幣貳拾萬柒仟叁佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠其自民國84年10月19日起任職於被告獨資經營之「忠孝保齡 球館」，工作內容包括每日巡查全館內外、擔任外場櫃檯人 員、後場機房協助排除故障及保養、協助排班及盤點、負責 消防設備檢查等，每日出勤亦須打卡，係單純提供勞務獲取 工資，有勞動基準法（下稱「勞基法」）之適用。詎於99年 6 月間，被告以政府進行道路拓寬工程為由，公告將自99年 10月1 日起歇業，並終止與原告間之勞動契約，然並未依勞 基法規定，給付原告資遣費、預告工資、未休假獎金及提撥 勞工退休金等，且對於原告薪資有以多報少之情形，致原告 無法依實際薪資請領失業給付。
㈡查原告於勞動契約終止前六個月之平均工資，應計入職務加 給、津貼、櫃台津貼、晚班津貼等項目，為41,159元。而自 84年10月19日至94年6 月30日止，適用勞退舊制部分年資為 9 年8 月又12天，依勞基法第17條規定，被告應給付資遣費 為401,301 元（計算式：41,159ｘ（9 ＋9/12）＝401,301 ），自94年7 月1 日至99年9 月30日止，適用勞退新制部分 年資共計5 年3 月，依勞工退休金條例第12條第1 項規定， 被告應給付之資遣費為108,043 元（計算式：41,159ｘ（5 ＋3/12）＝108,043 ），合計為509,343 元。扣除被告前所 給付之159,079 元，被告應再給付原告資遣費350,265 元。 ㈢再被告雖於99年6 月1 日公告歇業，然未依勞基法第16條第 2 項之規定給予謀職假，原告欲請謀職假，均遭被告拒絕，
爰類推適用勞基法第16條第3 項規定，請求被告給付預告期 間工資41,159元。又，原告自95年起至99年，應分別有15日 、16日、17日、18日、19日之特別休假，被告單方面規定員 工至多僅有特別休假10天，而原告於99年度僅休假8 日，故 自95至99年度，原告尚有37日特別休假未休（95年度5 日、 96年度6 日、97年度7 日、98年度8 日、99年度11日），原 告得依勞基法施行細則第24條第3 款規定，請求被告給付不 休假獎金50,764元（計算式：41,159÷30ｘ37＝50,764）。 ㈣自勞退新制實施之日起，被告應依平均工資41,159元按月提 撥6 ％之退休金共計為155,581 元（計算式：41,159×6 ％ ｘ63＝155,581 ）。惟被告係剋扣原告之薪資而為提撥，至 99年9 月30日止計提撥82,500元，且提撥數額亦以多報少， 原告自得依勞工退休金條例第14條第1 項、第31條之規定， 請求被告賠償並返還應提撥之金額及剋扣之薪資共計238,08 1 元（155,581 ＋82,500＝238,081 ）。又，依就業保險法 第16條第1 項第1 款規定，原告本可請領失業給付148,172 元（計算式：41,159ｘ60％ｘ6 ＝148,172 ），然因被告低 報原告投保薪資為27,600元，致原告僅能請領失業給付99,3 60元；另依同法第19條之1 扶養眷屬加給20％部分，其差額 應為65,083元【計算式：（41,159－27,600）ｘ（60％＋20 ％）ｘ6 ＝65,083】。爰依就業保險法第38條第2 項規定， 為一部請求被告賠償差額48,812元。
㈤並聲明：①被告應給付原告729,081 元，及自起訴狀繕本送 達翌日即99年11月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息；②願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠原告自84年10月19日起任職被告獨資經營之保齡球館機械部 技術員，其後升任襄理職務，所有主管會議均有參與，對公 司決議之作成具影響力，並為被告領導管理員工，具有獨立 之裁量權或決策權，屬經理人性質，不適用勞基法及勞工退 休金條例之規定。因原告已任職多年，被告基於道義及情理 上之考量，故於計畫停業計算其他員工之資遣費時，將原告 一併納入計算，故被告於99年9 月10日與原告及其他員工一 同計算年資及給付金額，由原告及其他員工於當日個別簽署 協議書，確認對於前開計算無爭執，並全部結清年資，被告 已給付原告200,238 元，依民法第148 條規定，原告自不得 再為請求。
㈡縱兩造間有僱傭關係，原告請求之項目及數額亦不合理。依 原告所提薪資表，其薪資應為26,790元。查職務加給係基於 原告任職襄理之委任關係所為之給付；津貼係機房人員保養
機房之津貼，原告升任襄理後即不負責保養機房，被告考量 原告有家庭要養，本於照顧員工之心態而給予此項津貼；全 勤獎金須當月份全勤始會發給，非經常性給與；伙食津貼相 當於誤餐費；櫃檯津貼係為避免幾十元以下之小額收款錯誤 ，須向公司上簽呈申請補償之煩，乃每日給予櫃檯人員100 元預為零錢之填補，係按日計算之代金；晚班津貼則須視輪 值狀況而定，原告任職期間評價不佳，若擔任消費者較多之 早班經理工作，實無法有效管理人員，加上原告自己請求， 故暫時擔任晚班，仍得隨時調整。前開加給、津貼等皆不應 列入工資。縱將職務加給1,500 元及津貼4,040 元計入，亦 僅有32,330元。
㈢被告所經營之保齡球館係運動場館業，自88年1 月1 日起始 適用勞基法，若兩造間有僱傭關係，原告年資應依勞基法第 84條之2 規定，自88年1 月1 日起算。自88年1 月1 日起至 94年6 月30日適用勞退舊制之年資為6 年6 月，資遣費應為 174,135 元（計算式：26,790ｘ6.5 ＝174,135 ），自94年 7 月1 日起至99年9 月30日適用勞退新制之年資為5 年3 月 ，資遣費為70,323元（計算式：26,790ｘ5.25ｘ1/2 ＝70,3 23），合計244,458 元，且應扣除被告已給付原告200,238 元。又，被告已於99年6 月1 日公告通知全體員工將於同年 10月1 日起歇業，原告亦知悉公告內容。原告如欲請謀職假 ，應依程序向被告請假，原告並未向被告請假，且被告亦已 給付工資，自不得再為工資給付之請求。再者，原告並未向 被告提出請特別休假之要求，亦未辦理請假程序，其應舉證 確有行使權利而遭拒絕之情事，不得將自己未行使權利之錯 誤，要求被告負責。又依勞基法第38條、第39條規定，特別 休假係按照年度計算，自應於該年度行使其請假之權利，而 休假期間工資照給。惟超過該年度，原告未行使其特別休假 之權利，則被告既已給付其工作之薪資，原告自不得事後請 求給付薪資。且依原告年資及勞基法第38條之規定，原告自 95至98年度每年特別休假為14日，99年度尚未終結，不得請 求，原告未休假日數至多計為12日，僅得請求特別休假工資 補償10,716元（計算式：26,790÷30ｘ12＝10,716）。 ㈣被告係另行依法提撥原告之勞工退休金，並未自原告薪資扣 除，亦無短付薪資，原告並未受有提撥差額之損害。又被告 係依勞工投保薪資分級表第12級，月投保金額27,600元為原 告投保，並無短報投保薪資，原告亦未受有失業給付差額之 損害。再就業保險法第38條第2 項係為僱主短報工資致勞工 請領勞保給付因而短少之規定，除非勞工在當時或稍後或有 勞保給付，且該給付因僱主將投保薪資以多報少，致勞保給
付額減少，勞工才能主張受有損失，若非獲有勞保給付，勞 工並無損失，自不得請求賠償；而失業給付或職訓津貼乃勞 工離職後尚未找到工作前或為增進工作技能所為之補助，非 該條所稱賠償之標的等語，資為抗辯。
㈤並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張其自84年10月19日起任職於被告獨資經營之「 忠孝保齡球館」，工作內容包括每日巡查全館內外、擔任外 場櫃檯人員、後場機房協助排除故障及保養、協助排班及盤 點、負責消防設備檢查等，每日出勤亦須打卡。及被告於99 年6 月間公告，因政府將進行道路拓寬故將自99年10月1 日 起歇業，原告於99年9 月30日離職。被告於99年10月4 日給 付原告200,238 元等情，業舉存摺影本1 件為證（竹勞調卷 第20頁），且為被告所不爭執。是原告上開主張，堪信為真 實。至原告主張兩造間為僱傭關係，被告終止兩造間勞動契 約時，並未依勞基法規定給付資遣費、預告工資，任職期間 應休而未休之特別休假，亦未經被告給付工資補償，且未依 法提撥勞退基金，復因短報薪資致原告受有失業給付之損害 等項，則為被告所否認，並以上開各節置辯。本件首應先予 審究者，乃兩造間契約性質是否為僱傭契約並應適用勞基法 ？又，本件如應適用勞基法，則原告依勞基法第17條之規定 請求被告給付資遣費、並類推適用同法第16條第3 項之規定 請求被告給付預告工資、又請求被告給付應休未休之特別休 假工資補償，及請求被告賠償未提撥之勞工退休金損害、失 業給付差額損害等，究竟有無理由？
四、就兩造間契約之性質究屬委任或僱傭：
㈠按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當 事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在 從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約 ，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係 不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係 ，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞 務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於 雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反 之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內， 自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則 屬於委任契約。最高法院亦著有98年度台上字第1834號判決 見解，可資參照。
㈡查，原告任職被告保齡球館襄理以來，其工作內容包括：巡 查全館內外、擔任外場櫃檯人員、後場機房協助排除故障及
保養、協助排班及盤點、負責消防設備檢查等，此為兩造所 不爭執。雖原告參與主管會議，並負責管理員工，然原告之 工作時間係受被告之指揮監督提供全時勞務，此由被告提出 之出勤考核表載有原告遲到或全勤之狀況即明。而原告薪資 亦係按月定額發給，並非視工作之成果支領報酬，顯見原告 所領月薪乃全時提供勞務之對價。且原告即便負責管理其他 員工，顯亦非經一定授權即得自行裁量決定處理該事務之方 法，足見兩造間契約之性質屬僱傭契約，且應適用勞基法之 規定甚明。被告抗辯兩造間契約為委任，實不足採。又依行 政院勞工委員會（87）台勞動一字第059605號函，被告所屬 行業之勞雇關係自87年12月31日起適用勞基法。本件原告既 為被告所僱用之勞工，亦有勞基法之適用。
五、有關原告依勞基法第17條及勞工退休金條例第12條之規定請 求被告給付資遣費，暨類推適用勞基法第16條第3 項之規定 請求預告工資部分：
㈠按勞基法第17條係規定，「雇主依前條終止勞動契約者，應 依左列規定發給勞工資遣費」，而同法第16條第1 項係規定 雇主依同法第11條或第13條但書規定預告終止勞動契約者之 預告期間，即「繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」 ；同條第3 項復規定，「雇主未依第一項規定期間預告而終 止契約者，應給付預告期間之工資」。又依勞基法第11條第 1 款之規定，於歇業或轉讓時，雇主得預告勞工終止勞動契 約。本件被告因預定於99年10月1 日歇業，而於30日前之同 年6 月間預告於99年9 月30日終止兩造間勞動契約，為兩造 所不爭。是被告所為預告終止勞動契約，於法並無不合，應 依勞基法第17條之規定發給資遣費。
㈡次按勞基法於85年12月27日增訂第84條之2 規定：「勞工工 作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費 及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時 無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方 之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金 給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算」。其所謂「 勞工工作年資自受僱之日起算」，旨在擴大勞基法所定資遣 及退休制度之適用範圍，使較後適用勞基法之勞工，於工作 期間達到勞基法所定退休年限時，亦得與原已適用勞基法之 勞工，享有相同之退休保障，無須自適用勞基法後才開始起 算退休年資，俾減少不同時期適用勞基法之勞工間之權益失 衡現象。而跨越勞基法適用前後之勞工，其適用勞基法後， 退休金之給與標準，則明定採用分段適用之原則。準此以觀 ，跨越勞基法適用前後之勞工，與受僱之始即適用勞基法之
勞工相同，均應自受僱之日起算其年資。至資遣費給與標準 ，則應按勞基法適用前、後不同階段，分別核計。即適用勞 基法以前之資遣費核計標準，依當時應適用之法令或事業單 位自訂規定或勞雇雙方之協議定之，適用勞基法以後部分， 則依勞基法第17條之規定計算資遣費。再依勞基法第17條之 規定，「雇主依同法第11條但書終止勞動契約者，應依下列 規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作， 每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費；㈡依前款計 算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1 個月者以1 個月計」；而勞工退休金條例第12條第1 項規定 ，「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣 費由僱主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資 ，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為 限，不適用勞動基準法第17條之規定」。查本件被告依勞基 法第11條第1 款之規定預告終止兩造間勞動契約，是原告自 得請求被告依前揭規定發給資遣費。被告所屬行業自87年12 月31日起適用勞基法，適用勞基法後之工作年資計算至99年 9 月30日被告終止勞動契約止，其中勞工退休金條例94年7 月1 日施行前之年資為6 年6 月，勞工退休金條例施行後之 年資為5 年3 月，是原告所得請求者，為相當於9.13個月【 6.5 ＋（5 ＋3/12）ｘ0.5 ＝9.13】）之平均工資計算之資 遣費。至被告行業於87年12月31日起適用勞基法前原告之年 資，原告並未舉證證明當時兩造間有何關於終止勞動契約應 給付資遣費方式之約定，而依當時法令，亦別無給付資遣費 之其他規定，是該部分年資即無從核計資遣費。 ㈢再按，工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；平均工資，謂 計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之 總日數所得之金額；工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工 資總額除以工作期間之總日數所得之金額。勞基法第2 條第 3 款、第4 款亦有明文。而所謂經常性給與，係指在一般情 形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬 ，在制度上有對價關係及經常性而非因單方目的具有恩惠或 勉勵性質之給與者，均得列入平均工資計算。即便並非勞基 法施行細則第10條所列各款之情形，縱使在給付時間上、金 額上非固定，祇要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之 。最高法院亦著有87年度台上字第2754號判決見解，可資參 照。查：
①原告之基本薪資為26,790元，被告每月均給付原告職務加給 1,500 元、津貼4,040 元及晚班津貼2,500 元，伙食津貼係 按日60元計給，櫃檯津貼則按實際在櫃檯輪值日數每日100 元計給，如有全勤則按月給付全勤獎金2,000 元等給付方式 ，為兩造所不爭執。由被告按月、定額以「職務加給」及「 津貼」名義給付原告報酬，顯見該「職務加給」及「津貼」 確為原告為被告提供勞務之對價，應計入平均工資甚明。 ②其次，原告任職晚班襄理，亦為兩造所不爭。足見兩造所約 定之勞務給付內容，必含有晚班之輪值工作在內，並非偶一 為之或經臨時指定至明，可見該夜間輪班工作，已為兩造勞 動契約所約定勞務給付內容，具有制度上之經常性。且無論 原告該月輪值晚班之日數，被告均給予單一數額之津貼，實 質上該津貼即係原告從事夜間輪班工作所得領取之工作報酬 ，而與夜間之勞務提供構成對價。至伙食津貼每日60元，依 兩造所不爭執之計算方式，為依該月實際工作之日數按日以 60元計算，是原告每月所領伙食津貼即屬在一般情形下經常 可以領得之給付。故原告主張應將晚班津貼及伙食津貼計入 平均工資，自屬有理由。
③至原告又主張應將全勤獎金及櫃檯津貼計入平均工資，然所 謂全勤獎金乃謂當月全勤未缺勤而得領取者；櫃檯津貼則視 當月在櫃檯輪值日數每日計給100 元，此為兩造所不爭。由 上開給付之性質以觀，櫃檯津貼乃因被告臨時指定至櫃檯提 供勞務之狀況不同，每月給付日數亦不固定，此對照原告提 出之薪資表所載櫃檯津貼，或有每月5 日、6 日乃至於每月 25日者，顯見被告所給付之櫃檯津貼並非經常性給與之性質 。而全勤獎金則係勉勵性質之給與，以原告當月之出勤狀況 作為給付之前提，顯非一般情形所得領取者。是以，原告主 張應將全勤獎金及櫃檯津貼計入平均工資，即非有理由。 ④綜上，原告99年9 月30日離職前每月所領得之薪資共計208, 980 元（34,830ｘ6 ＝208,980 【26,790＋1,500 ＋4,040 ＋2,500 ＝34,830】），及各月伙食津貼共計8,820 元（1, 440 ＋1,500 ＋1,440 ＋1,500 ＋1,500 ＋1,440 ＝8,820 ），即該期間所得工資總額應合計為217,800 元，再依勞基 法第2 條第4 款之規定，除以該期間總日數183 日，日平均 工資應為1,190 元【217,800 ÷183 ＝1,190 （元以下四捨 五入）】。再參以原告所得請求之資遣費為9.13個月之平均 工資，已認定如前，是原告得請求被告給付資遣費之數額為 325,941元（1,190ｘ30ｘ9.13＝325,941）。 ㈣至原告又主張類推適用勞基法第16條第3 項之規定，請求被 告給付預告期間工資，然本件被告已依勞基法第16條第1 項
第3 款之規定於30日前予以預告，而同條第3 項所得請求雇 主給付預告工資之要件，乃「未依第一項期間預告而終止」 ，既本件被告並無未預告即行終止兩造間勞動契約之情形， 原告本不得依同法第16條第3 項之規定請求被告給付預告期 間工資。至原告雖主張應類推適用該條項之規定，然該條項 工資補償之目的，乃就雇主未依法定期間預告而逕行終止勞 動契約之情形，認雇主具有可歸責之事由，而課以雇主補償 同期間工資之義務。在雇主已依法預告終止勞動契約之情形 ，其利益狀態即與勞基法第16條第3 項所欲規範者不同，自 無類推適用之餘地。故原告請求被告給付預告期間工資，並 無理由。
㈤另被告抗辯於本件勞動契約終止時，其已給付原告資遣費20 0,238 元部分，查由被告提出原告所簽署之99年9 月10日協 議書所載（本院卷第47頁），僅記載「員工陳文池（即原告 ）在公司上班期間，舊有的年資到99年9 月30日全部結清」 等語，並未敘及究竟如何計算資遣費。再觀原告提出之存摺 影本（本院卷第15至20頁），其任職期間係於次月之5 日至 7 日間領取薪資，然99年10月4 日被告僅單筆以「薪資獎金 」之名義匯款200,038 元予原告，足見原告主張該筆款項包 括9 月份之薪資及資遣費，應屬無誤。即便兩造間確有約定 以200,038 元結算9 月份之薪資及資遣費，然該資遣費之數 額，顯低於前述勞基法第17條及勞工退休金條例第12條所定 之最低標準，該協議亦不生約定資遣費數額之效力，被告仍 應按前述標準計給原告資遣費。原告離職前之月平均工資為 35,700元，是被告所給付原告之200,038 元扣除99年9 月工 資35,700元後，被告前所給付之資遣費數額為164,338 元。 而原告得請求被告給付資遣費之數額為325,941 元，亦已認 定如前述，是原告尚得請求被告給付資遣費差額為161,603 元，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告又請求被告給付37日之應休未休之特別休假工資補償： ㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依規定給予特別休假，勞基法第38條定有明文；又特別 休假工資應由雇主照給，同法第39條亦有明定。依同法施行 細則第24條第3 款之規定，如特別休假因年度終結或終止契 約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。惟勞基 法第38條所定之特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及 保障勞工社會、文化生活為目的，規定勞工於服務滿一定年 限後，即得依據年資長短，享有一定期間之特別休假，用以 獎勵勞工並使其能調劑身心、發展人格，促進家庭、社會生 活，而非使勞工藉此增加工資，故倘非雇主因有工作需要，
且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則，至勞基法施行 細則第24條第3 款固規定：「特別休假因年度終結或終止契 約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，然該 細則係勞基法之子法，解釋上仍須以勞工因業務需要而於休 假日工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢 之情形，始有適用之餘地，方符合母法即勞基法第38條、第 39條之規範意旨。最高法院亦著有95年度台上字第1310 號 判決見解，可資參照。故勞動契約終止時，勞工尚未休完之 特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主 之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。 ㈡查原告於95年度、96年度、97年度、98年度均已請特別休假 10日，99年度則請特別休假8 日，為兩造所不爭執。而兩造 係約定每年特別休假為10日，此觀之員工出勤考核表所載可 知（本院卷第39至41頁），且亦為兩造所不爭。原告自84年 10月19日起即任職被告保齡球館，至95年之年資為5 年以上 10年未滿、96年以後至99年之年資均已滿10年以上，依勞基 法第38條之規定，雇主應給予原告95年度特別休假14日、96 年度至99年度特別休假日數各為15日、16日、17日及18日。 依勞基法第1 條第2 項之規定，被告與原告所訂有關特別休 假每年均為10日之勞動條件，低於勞基法第38條所定之最低 標準，應為無效。本件原告之特別休假日數，自應依勞基法 第38條之規定決定之。
㈢其次，原告於95年、96年、97年、98年之特別休假，係因雇 主所定勞動條件低於勞基法第38條之最低標準，是原告於該 4 年均僅休畢10日之特別休假，乃有可歸責於雇主之原因， 原告請求被告發給95年、96年、97年、98年各4 日、5 日、 6 日、7 日之應休未休日數之工資補償，即為有理由。至於 99年度部分，原告雖僅休假8 日，然就與被告約定之特別休 假10日範圍內之所餘休假2 日，原告並未提出休假申請而遭 被告拒絕，顯見原告未將99年度之2 天特別休假休畢，尚不 可歸責於被告公司。依照前開說明，被告公司並無義務給付 該2 日之特別休假日數之工資。至依勞基法第38條規定，原 告於99年度應可享有18日特別休假，而被告於99年9 月30日 終止兩造間勞動契約，是原告99年度依在職比例，應可享有 特別休假日數為13.5日（18ｘ9/12＝13.5），就10日以外之 3.5 日部分，應休未休乃有可歸責於雇主之原因，故原告請 求該3.5 日之應休未休日數之工資補償，亦為有理由。而原 告日平均工資為1,190 元，業已認定如前述，故而，原告請 求被告給付特別休假之工資補償，在30,345元之範圍內為有 理由【1,190 ｘ（4 ＋5 ＋6 ＋7 ＋3.5 ）＝30,345】，逾
此部分之請求，則非有據，不應准許。
七、至原告依就業保險法第38條第2 項之規定，請求被告賠償失 業給付差額部分：
㈠按就業保險法第11條第1 項第1 款、第3 項規定：「本保險 各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於 非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以 上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦 理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或 安排職業訓練」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投 保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動 基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定 各款情事之一離職」。且失業給付自申請人向公立就業服務 機構辦理求職登記之第十五日起算，每月發給一次，按申請 人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資60 ％發給，第二個月起繼續請領失業給付者每月應親自前往公 立就業服務機構接受失業再認定，就業保險法第29條亦有明 文。且同法第19條之1 第1 項復規定，「被保險人非自願離 職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受 其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當 月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最 多計至百分之二十」。又依就業保險法第38條第2 項後段之 規定，「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少 或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險 費金額，處以四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知 限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢 領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」 。
㈡查本件原告係因被告歇業預告終止勞動契約，為非自願離職 ，並已向勞工保險局按離職退保當月起前六個月平均月投保 薪資27,600元之80％發給30天計22,080元，此有勞工保險局 函1 件附卷可查（本院卷第18頁）。而原告之日平均工資為 1,190 元，已認定如前述，是其月平均工資應計算為35,700 元。依勞工保險投保薪資分級表（本院卷第77頁），投保薪 資等級應為第18級，即月投保薪資為36,300元。依照上開說 明，原告依法本得請領失業給付數額為29,040元，因被告僅 以27,600元為投保薪資，故原告向勞工保險局請領失業給付 數額為22,080元，此間差額6,960 元，依前述就業保險法第 38條第2 項後段之規定，應由雇主即被告賠償原告之損害。 故原告請求被告賠償其失業給付差額損害，在6,960 元之範 圍內為有理由，應予准許，超過此範圍內之請求，則非有理
由，應予駁回。
八、另原告請求被告依勞工退休金條例第14條第1 項、第31條之 規定賠償提撥勞工退休金差額及剋扣薪資部分： ㈠按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資百分之六」、「前項規定月提繳工資分級表，由中央主 管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工得在其每月工資百分 之六範圍內，自願另行提繳退休金。勞工自願提繳部分，得 自當年度個人綜合所得總額中全數扣除」、「雇主應於勞工 到職、離職、復職或死亡之日起七日內，列表通知勞保局， 辦理開始或停止提繳手續」、「雇主未依本條例之規定按月 提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向 雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第14條第1 、2 項、 第18條、第31條第1 項分別定有明文。「依本條例第14條第 1 項及第3 項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總 額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報」，勞工退 休金條例施行細則第15條第1 項亦定有明文。復依民法第21 6 條第1 項之規定，「損害賠償，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」。此 所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少 之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害 事實之發生而受妨害之消極的損害而言。
㈡本件原告離職前六個月平均工資為35,700元，已認定如前， 依行政院勞工委員會所公布勞工退休金月提繳工資分級表所 示，自99年4 月起至9 月止月提繳工資應以36,300元計算。 再依原告提出99年1 月至3 月之薪資表所載，其所領屬經常 性給與之工資亦與前開平均工資相當。是被告自99年1 月起 每月應提繳金額為2,178 元（36,300ｘ6 ％＝2,178)，自99 年1 月起至99年9 月止共9 個月，被告應提繳之金額為19,6 02元，惟被告99年1 月僅提繳1,260 元、自99年2 月起至99 年7 月止每月僅提繳1,656 元，此有已繳納勞工個人專戶明 細資料1 件在卷可查（竹勞調卷第21頁），顯已減損原告將 來退休金請領數額，依照前開說明，原告就此受有損害甚明 。扣除被告已提繳金額11,196元，及被告99年8 月起至9 月 止未提繳部分，原告因被告未按月足額提繳差額4,050 元及 未予提繳部分為4,356 元，共計損害金額為8,406 元。至原 告又主張被告自94年7 月1 日起至98年12月31日期間，均應 按上開月平均工資提繳勞工退休基金，然原告其此段期間究 竟領取之屬經常性給與之工資數額為何，均未據原告提出證 據加以證明，自不能依離職前六個月平均工資數額，即行推 認原告自94年7 月1 日起至98年12月31日之月提繳工資亦屬
相同。
㈢雖原告主張被告係以扣除其薪資之方式提繳勞工退休金，然 由原告提出之薪資表所載，其上所載應扣金額僅勞健保費一 項，並不包括勞工退休金提繳金額，是原告主張，已非可採 。況且，原告亦未舉出其他證據證明其與被告間薪資約定數 額究竟如何，自不能認定被告所提繳之勞工退休金即係扣除 原告之薪資而來。是原告主張被告剋扣薪資，亦非有據。故 而，原告依勞工退休金條例第31條第1 項之規定，請求被告 賠償提繳勞工退休金差額之損害，在8,406 元之範圍內為有 理由，應予准許，超過此範圍之請求，則非有理由，應予駁 回。
九、從而，原告依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條之規定 ，請求被告給付資遣費161,603 元，及請求被告給付應休未 休之特別休假工資補償30,345元，暨依就業保險法第38條第 2 項後段之規定，請求被告賠償失業給付差額損害6,960 元 ，並依勞工退休金條例第31條第1 項之規定，請求被告賠償 提繳勞工退休金差額之損害8,406 元，合計請求被告給付20 7,314 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月27日起至清 償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；至逾 該部分之請求，則非有理由，應予駁回。
十、假執行之宣告：
本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條 第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部 分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據， 不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告 免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。十一、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之 證據，經審酌後均核與本件之結論不生影響，爰不加以贅 述，附此敘明。
十二、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
勞工法庭 法 官 汪怡君
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 楊勝欽