臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第1769號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊華
選任辯護人 顧定軒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第20978號），本院判決如下：
主 文
陳俊華明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑肆月，所得新臺幣伍佰元沒收之；又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑肆月，所得新臺幣伍佰元沒收之；又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月，所得新臺幣壹仟元沒收之。 事 實
一、陳俊華明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係屬毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，亦 屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之 犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格轉 讓甲基安非他命予莊家榮。嗣莊家榮因施用毒品案件為警查 獲，經由莊家榮之供述始知陳俊華有轉讓甲基安非他命之犯 行，經警於民國99年9月7日晚間8時30分許，持搜索票前往 新北市○○區○○路20巷11號陳俊華住處執行搜索，並扣得 吸食器1組、分裝匙2支及門號0000000000號之SIM卡1張，始 知上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)證人莊家榮於警詢之證述：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。除了必須為證明犯罪事 實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之 特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 ，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加 以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而 具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件 審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題。亦即，應就詢 問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之 記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因
等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警 詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染 之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則將因警詢之時間 順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最 高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意 旨參照）。
2.證人莊家榮於警詢時之陳述，固係被告以外之人於警詢時之 陳述，而屬傳聞證據，辯護人亦爭執其證據能力，而證人莊 家榮經檢察官聲請傳喚到庭行交互詰問後，於本院審理時就 其如何自被告陳俊華處取得毒品等情所為陳述，與其在警詢 時所證稱之情節有所不符，則其於警詢中所為陳述，與審判 中顯有不符之處，已無從再依證人莊家榮之證述，取得與上 開警詢相同之內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目 的，且證人莊家榮又係此案受轉讓毒品之人，證人莊家榮於 警詢之證詞為證明被告有無此部分犯行之必要關鍵證據，而 具必要性。至於「可信性」之情況，證人莊家榮於本院審理 時證稱：警察沒有威脅、欺騙或對伊使用暴力相向等語（見 本院卷第72頁反面），且證人莊家榮警詢之時間係99年7月13 日，相較於本院審理時之100年3月9日，距離其取得毒品之時 間較近，又相較於審理時被告在場時之壓力，其直接面對詢 問警員所為陳述較為坦然，而未受外力干擾，且較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述應較趨於真實，且於本院100年3月9日審理當天，證人莊 家榮與被告之共同朋友裴士明亦在庭旁聽，證人莊家榮復證 述：要來開庭的前幾天，裴士明有跟伊提到開庭的事，裴士 明問伊發生什麼事情，問伊詳細情形，裴士明問伊開庭什麼 時候，叫伊要來等語（見本院卷第80頁正反面），顯見證人 莊家榮於本院審理時之證述，已受被告及其友人裴士明在場 之影響，益見其警詢時之陳述距事實發生之時較近，記憶當 更為清晰，較少權衡利害得失、或受他人干預、或有所顧忌 而於思索下為保留陳述之情形，應認有特別可信之情況，是 本院認證人莊家榮於警詢所為之陳述，為證明被告犯罪事實 之存否所必要，且有特別可信情形，應具有證據能力。 3.又經本院勘驗證人莊家榮於警詢時陳述之錄音內容與卷附警 詢筆錄相互核對結果，卷附警詢筆錄非就證人莊家榮之供述 每字必載，且有部分與證人莊家榮之陳述在文字用語上有誤 差，致該等筆錄內容未能完全顯示證人莊家榮陳述之本意， 是該等筆錄之記載與錄音內容不符部分，不得作為證據，惟 依前開說明，證人莊家榮於警詢中所為陳述，仍有證據能力 ，故筆錄記載與陳述內容不符之部分，應以本院100年1月10
日勘驗筆錄所附之逐字譯文為準。
(二)證人莊家榮於偵查中之證述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序 所設之傳聞法則例外規定。查證人莊家榮於偵查中所為之陳 述，則係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後，具結而為之 任意陳述，且無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳 述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之 情形。又證人莊家榮業經本院於審理時以證人身分傳喚到庭 作證，經諭知具結義務及偽證處罰，並命具結後，進行交互 詰問，復經本院勘驗證人莊家榮於偵查時之陳述後，製有勘 驗筆錄提示並告以要旨在案，已足保障被告之對質詰問權。 揆諸前揭規定與說明，證人莊家榮於偵查中所為之陳述，具 有證據能力。
二、訊據被告陳俊華對於上開犯罪事實坦承不諱，且經證人莊家 榮於警詢時證述在卷（見本院卷第31至43頁反面），又證人 莊家榮確實因在如附表編號3所示時、地受被告轉讓而取得 甲基安非他命並施用，經本院以99年度毒聲字第557號裁定 送勒戒處所觀察、勒戒等情，亦有上開裁定及證人莊家榮之 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29頁、 第68頁）。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論處。
三、起訴意旨雖認被告如附表編號1至3所示轉讓禁藥犯行，被告 係意圖營利以新臺幣（下同）500元或1,000元之價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人莊家榮。然此部分業經被告 自警詢、偵查及本院審理時否認在卷，供稱：伊是跟莊家榮 合資購買，伊的上線說沒有見過莊家榮，所以由伊出面購買 ，並未從中轉售牟利等語在卷，況證人莊家榮於警詢時證稱 ：伊所吸食之第二級毒品是跟朋友「拿」的等語（見本院卷 第35頁反面），而「拿」字的含意甚廣，可能係法律意義上 的有償受讓、無償取得，非必然即為購入之意，且無積極證 據證明被告3次轉讓予證人莊家榮之甲基安非他命，前2次係 其以低於500元之價格，第3次係其以低於1,000元之價格所 購入，自不得以被告有交付甲基安非他命予證人莊家榮之事 實，遽認被告有意圖營利從中轉售牟利之販賣甲基安非他命 犯行。是被告所辯，非無可採，公訴人認被告此部分所為涉 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚 屬無據。
四、查第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院 衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，公告列入 藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款） 之禁藥管理。嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公 告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管 制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制 條例第2條所稱之第二級毒品，屬藥事法第22條第1項第1款 所定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公 布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事 法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定 刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金相較後，以藥事法第83年第1項之法定刑為重。又以毒 品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦 非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁 藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無 必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒 品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法 定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事 法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係， 應優先適用藥事法處罰（此有臺灣高等法院暨所屬法院94年 法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可參）。又被告於如 附表編號1至3所示時、地轉讓予證人莊家榮施用之甲基安非 他命數量均約0.1至0.2公克，業據證人莊家榮證述在卷，衡 情一般單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達毒品危害 防制條例第8條第6項規定加重其刑之10公克以上，是揆諸前 揭規定與說明，被告如附表編號1至3所示之轉讓甲基安非他 命行為，應均依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。起 訴意旨認被告如附表編號1至3所示轉讓禁藥犯行，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽， 惟因起訴基本社會事實同一，本院自得予以審理，並應變更 起訴法條。被告3次轉讓禁藥前持有該禁藥甲基安非他命之 低度行為，則各為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。辯 護人雖執被告於偵查及審判中均自白，應有毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑規定之適用云云。惟按，對於不同 刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應 本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新 舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號
判例參照），轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第 1 項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係 ，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被 告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則 ，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑，臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類 提案第16號可資參照。是本件被告3次轉讓禁藥犯行，並無 毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應予敘明。五、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、如附表編號1至3所示 各次轉讓禁藥之數量、被告係有償轉讓予友人施用，所為戕 害他人身心、危害社會治安甚鉅、所生危害及犯後坦承不諱 之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行 之刑。查被告如附表編號1至2所示轉讓禁藥予莊家榮所得之 財物各為500元，雖未扣案，然此均係被告犯罪所得之財物 ，應依刑法第38條第1項第3款，併予宣告沒收。至扣案吸食 器1組及分裝匙2支，係供被告自己施用毒品之用，扣案門號 0000000000號SIM卡1張，係被告上班所使用，均據被告供述 在卷（見本院卷第120頁），且查無證據證明該等物品與被 告本件犯行有關，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第3款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 廖紋妤
法 官 吳麗英
法 官 李小芬
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品潔
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
附錄所犯法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷
者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│時間 │地點 │犯罪行為 │
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│ 1 │99年6月初某日 │陳俊華位於新北市新│莊家榮至陳俊華前開住處，由陳│
│ │ │店區○○路20巷11號│俊華以500元之價格，轉讓甲基 │
│ │ │之住處內 │安非他命（約淨重0.1至0.2公克│
│ │ │ │）予莊家榮既遂。 │
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│ 2 │99年6月20日 │同上 │同上 │
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│ 3 │99年7月12日凌 │同上 │莊家榮至陳俊華前開住處，由陳│
│ │晨3時許 │ │俊華以1,000元之價格，轉讓甲 │
│ │ │ │基安非他命（約淨重0.1至0.2公│
│ │ │ │克）予莊家榮既遂，惟本次莊家│
│ │ │ │榮尚未付款。 │
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