臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重訴字第347號
原 告 張寶傳
訴訟代理人 王文聖律師
被 告 張正森
訴訟代理人 洪明儒律師
複 代理人 吳宜星律師
受告知訴訟人 蘇中政
蘇酩焜原名蘇中.
蘇祺娞原名蘇淑.
王碧霞
上列當事人間確認抵押權存在事件，本院於民國100年6月3日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認第三人蘇中政、蘇酩焜（原名蘇中宏）、蘇祺娞（原名蘇淑真）、王碧霞，對被告有附註所示抵押權擔保之新臺幣叁仟萬元債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告在訴外人蘇獎畊生前，對蘇獎畊享有借款債權，蘇獎畊 於民國91年5月25日逝世，其所遺上開對原告之借款債務， 依法應由其繼承人蘇中政、蘇酩焜（原名蘇中宏）、蘇祺媛 （原名蘇淑真）、王碧霞4人共同繼承。又被告曾陸續向蘇 獎畊借款新臺幣（下同）30,000,000元，並提供附表所示24 筆土地，為蘇獎畊先後設定本金最高限額1,810,000元及擔 保債權總金額30,000,000元之抵押權。嗣經原告聲請鈞院就 上開2筆抵押債權及其從屬抵押權為強制執行，經鈞院分為 99年度司執夏字第22290號執行事件受理，並核發執行命令 ，將蘇獎畊之繼承人對被告之1,810,000元及30,000,000 元 抵押債權及其從屬抵押權移轉予原告，經原告於99年6月9日 辦理登記完畢。惟被告於99年6月4日具狀聲明異議，表示上 開擔保債權總金額30,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權 ）及抵押債權，均係被告與蘇獎畊通謀而為虛偽之意思表示 云云，原告爰依強制執行法第120條規定，提起本件訴訟。 ㈡查被告與蘇獎畊曾於85年5月10日，訂立內容為「茲向蘇獎 畊先生前陸續借款經85年5月10日清算後本金新臺幣25,907, 000元整無誤，同意提供大雅鄉○○段及民生段733地號等23 筆土地辦理抵押權設定30,000,000元整無誤，其餘新臺幣4, 093,000元整辦理設定完畢後一次付清現金，特立此同意書 為憑，立據人：張正森」之同意書；蘇獎畊嗣於85年6月5日
，就附表所示土地辦理系爭抵押權設定登記完畢，並於同年 月8日匯款4,093,000元予被告，是被告與蘇獎畊間確實存在 30,000,000元之債權債務關係。
㈢被告雖抗辯：伊於72年間因支票退票，觸犯當時有效之票據 法，遭法院判刑確定，故自斯時起即無任何投資理財行為， 絕無可能於85年以前向蘇獎畊借款等語，惟被告因違反票據 法而涉有刑責，與其是否向他人借貸，二者間本無必然邏輯 關係；況被告曾提供附表所示土地，分別於：⒈72年1月20 日設定擔保債權總金額為800,000元之抵押權予訴外人曾健 民，⒉72年4月14日設定擔保債權總金額為650,000元之抵押 權予訴外人陳自然，及⒊77年7月29日設定本金最高限額2,7 00,000元之抵押權予訴外人陳許月順，足見其所辯於72年後 無任何投資理財行為云云，顯屬無稽。
㈣被告復抗辯：伊因遭訴外人廖聖卿向鈞院提起85年度訴字第 481號民事訴訟，請求伊清償債務，原告與蘇獎畊乃向伊建 議虛偽設定系爭抵押權，以保全財產云云。惟廖聖卿在85年 2月間對被告提起之上開訴訟，僅請求被告給付1,703,000元 暨遲延利息，被告實無虛偽設定擔保金額高達30,000,000元 之系爭抵押權予蘇獎畊之必要，況被告所有如附表所示土地 ，早在廖聖卿起訴前之71至77年間，即已設定登記有6個順 位之抵押權，凡此均足認被告此部分抗辯，與事理不合。再 由原告所提原證7之會算表3紙，其上之「張正森」簽名，與 上述被告不否認真正之同意書上簽名，經肉眼觀察，應係出 於同一人之手，益見被告確曾向蘇獎畊借用30,000,000元， 是被告所辯上情，要無可採。
㈤並聲明：如主文第1項所示。
二、被告抗辯：
㈠被告因支票於71年12月31日退票，在72年間，經鈞院依據當 時有效之票據法第141條規定，判處罪刑確定，且因無力支 付罰金金額，而入監執行拘役或易服勞役；於減刑出獄後， 復因謀生不易而輾轉遷徙，幾近於窮困潦倒，故自72年以後 並無任何投資理財行為，更無向蘇獎畊借款將近26,000,000 元之可能，故原告所提上開同意書之內容，自非事實。 ㈡被告於85年4月間，遭訴外人廖聖卿向鈞院起訴，請求清償 債務；原告因而夥同蘇獎畊向被告表示：為避免被告名下財 產，因該訴訟敗訴致遭廖聖卿查封拍賣一空，被告最好同意 將附表所示土地為蘇獎畊虛偽設定抵押權，日後縱廖聖卿獲 鈞院判決勝訴確定，對上開土地聲請強制執行，被告尚可藉 由蘇獎畊以抵押債權人身分參與分配價金，取回部分金錢。 被告因誤信蘇獎畊與原告所言，方同意由原告之妻即訴外人
黃雪珠代理，以上開土地為蘇獎畊設定虛偽之系爭抵押權。 蘇獎畊與原告為取信於人，製造被告確實向蘇獎畊借款之假 象，意欲創造借款之資金流程，惟因蘇獎畊當時財力有限， 僅能提供4,093,000元，故要求被告於85年6月7日至臺中市 第八信用合作社開設帳戶，蘇獎畊則於翌日匯款4,093,000 元至該帳戶，並於同日向被告取得該帳戶存摺及預先蓋妥印 鑑章之取款條，其後於該日自該帳戶提領990,000元，另於 同年月10日提領800,000元及950,000元，再於同年月11日提 領500,000元與85,000元，復由被告於同年月12日陪同其至 上開信用合作社，由被告書寫取款條，自該帳戶提領770,00 0元後交給蘇獎畊，故蘇獎畊已將該4,093,000元全數取回。 ㈢又蘇獎畊曾向被告表示：因其係台糖之公職人員，倘有設定 虛偽抵押權之情事，將影響其在台糖之職務，為使他人無法 查知系爭抵押權係屬虛偽設定之情，遂由原告製造被告曾向 蘇獎畊借款之假象，即原告所提原證7之會算表3紙。被告對 該會算表上之簽名是否係其親筆所為，因年代久遠，已不復 記憶；惟該會算表內容，有以下諸多不實之處，要不足以證 明被告對蘇獎畊負有30,000,000元之債務： ⒈第1紙會算表第1、2點均記載：抵押1,810,000元，日期卻分 別為77年7月15日及77年9月20日，姑且不論被告是否確曾設 定前開擔保債權總金額為1,810,000元之抵押權予蘇獎畊， 並向其借得同額款項，然該會算表竟將同一筆1,810,000元 之借款記載為2筆，已足見其內容之虛偽不實。 ⒉第1紙會算表第3、4點所載金額2,700,000元及400,000元， 應係被告分別於77年7月22日及72年1月26日，以附表所示土 地，為陳許月順設定抵押權後，向陳許月順所借款項，該2 筆借款根本非被告與蘇獎畊間之債權債務關係，卻被列入上 開會算表中，益見該會算表為不實。
⒊第1紙會算表第5點所載金額910,000元之借款，依第2紙會算 表所載「72年度促字第4841，910,000元」觀之，或係由此 而來，惟該支付命令所載債權為何？是否係蘇獎畊與被告間 之債權債務關係？原告未舉證以實其說，難認被告確有積欠 蘇獎畊此筆債務。
⒋第1紙會算表第6至11點所載金額合計940,000元，惟第2紙會 算表就此6項金額又記載為債權塗銷970,000元，且原告未提 出證據證明被告曾向蘇獎畊借用該等款項，不得僅憑該會算 表，即認蘇獎畊對被告有該等債權存在。
⒌第1紙會算表第5至13點之借款，時間均在71年至75年間，惟 同紙會算表第1、2點所載被告於77年7月間向蘇獎畊所借1,8 10,000元抵押債權，倘屬真實，何以於77年間會算時，未將
該抵押借款與第5至13點之借款一併列入計算，卻遲至85年 間，始將所有款項計入？由此更徵該會算表所列蘇獎畊對被 告之借款債務，並不存在。
⒍第1紙會算表所載第12、13點之金額，依第2紙會算表所載， 係由訴外人李世明、陳新品代墊，惟原告並未說明該2訴外 人究為何人，亦無法證明該2筆借款債務係存在被告與蘇獎 畊，則該會算表所載被告對蘇獎畊所負該2筆債務，亦屬不 實。
⒎第1紙會算表所列利息總額應為16,638,300元，惟第3紙會算 表記載之利息金額為16,437,300元，二者差距達2,010,000 元之多，蘇獎畊既對第1紙會算表編號6、7、10、11等未達1 00,000元之小額債權均斤斤計較，該會算表竟出現上述利息 加總之錯誤，自值存疑，應係其與被告為湊足30,000,000元 之整數，始故意誤算利息之總金額，由此益見該會算表之記 載係屬虛偽；況且，蘇獎畊將該16,437,000元之利息計入系 爭抵押權之擔保債權額後，再計算利息，亦有違民法第207 條第1項前段規定。
㈣綜上所述，系爭抵押權之擔保債權並不存在，原告提起本件 訴訟，為無理由，並聲明：駁回原告之訴。
三、原告曾依強制執行法第120條第2項規定，聲請本院將其提起 本件訴訟之事，告知本院99年度司執夏字第22290號強制執 行事件之債務人蘇中政、蘇酩焜、蘇祺娞及王碧霞，惟其4人 受告知後，並未到庭或具狀作何陳述。
四、以下事實為兩造所不爭執，核與原告提出之附表所示土地登 記謄本、臺灣雲林地方法院債權憑證、本院執行命令、同意 書及臺灣銀行匯出匯款回條聯等相符，堪信為真實： ㈠被告曾提供其所有如附表所示土地，為訴外人蘇獎畊設定系 爭抵押權，並於85年6月5日辦理抵押權登記完畢。蘇獎畊於 91年5月25日死亡，遺有繼承人蘇中政、蘇酩焜、蘇祺媛及 王碧霞4人。
㈡原告在蘇獎畊生前對其有借款債權，經本院91年度重訴字第 1316號民事判決蘇獎畊之繼承人蘇中政、蘇酩焜、蘇祺娞及 王碧霞應在繼承其遺產範圍內，對原告負清償責任確定。原 告嗣持臺灣雲林地方法院依上開確定判決換發之債權憑證為 執行名義，聲請本院以99年度司執夏字第22290號執行事件 ，就蘇中政、蘇酩焜、蘇祺娞及王碧霞4人所繼承蘇獎畊對 被告之30,000,000元抵押債權及其從屬之系爭抵押權為強制 執行，經本院核發執行命令，將該30,000,000元債權及系爭 抵押權移轉予原告，經原告於99年6月9日辦理登記完畢。 ㈢被告曾在內容為：「茲向蘇獎畊先生前陸續借款經85年5月
10日清算後本金新臺幣25,907,000元整無誤，同意提供大雅 鄉○○段及民生段733地號等23筆土地辦理抵押權設定3,000 萬元整無誤，其餘新台幣4,093,000元整辦理設定完畢後一 次付清現金，特立此同意書為憑，立據人：張正森」之同意 書上簽名。
㈣蘇獎畊曾於85年6月8日匯款4,093,000元，至被告在臺中市第 八信用合作社開設之帳戶。
五、原告主張蘇獎畊生前對被告有30,000,000元借款債權，經被 告同意設定系爭抵押權作為擔保等語，為被告所否認，並以 前揭情詞置辯，則本件應審究之重點為：被告與蘇獎畊所為 系爭抵押權設定登記，是否係通謀而為虛偽之意思表示？蘇 獎畊對被告有無系爭抵押權擔保之30,000,000元債權存在？ 經查：
㈠首按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者 而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件 ，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為 他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上 字第1031號判例可資參照。查原告為蘇中政、蘇酩焜、蘇祺 娞及王碧霞4人之債權人，在聲請法院就其4人所繼承訴外人 蘇獎畊對被告之30,000,000元債權及從屬之系爭抵押權為強 制執行之際，經被告以上開債權與抵押權均係通謀虛偽意思 表示為由，聲明異議，是兩造間對於系爭抵押權有無所擔保 債權存在一事，存有爭議，此一法律關係之存否不明確，將 導致原告可能無法順利經由本院就其債務人所繼承蘇獎畊對 被告上開權利之強制執行程序，受償其債權，其在私法上之 地位即有受侵害之危險，而此項危險得以法院對被告所為系 爭抵押權所擔保債權存在之確認判決除去，故應認原告就本 件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡次按抵押權為從物權，以其擔保之債權於該抵押權擔保期間 存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條 件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權 不存在或未發生，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權 業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。查系爭 抵押權係一般抵押權，而非最高限額抵押權，揆諸前揭說明 ，其成立係以登記權利人（即蘇獎畊）對於登記債務人（即 被告）有擔保之債權存在為要件。而上開由被告親自簽名之 同意書，已載明被告迄至85年5月10日止，向蘇獎畊陸續借 款金額達25,907,000元，被告並同意以附表所示土地，為蘇
獎畊設定系爭擔保金額為30,000,000元之抵押權，作為上述 已發生之25,907,000元債權，及蘇獎畊承諾未來將貸予被告 4,093,000元之擔保；且蘇獎畊亦確於系爭抵押權設定登記 完畢後之85年6月8日，匯款4,093,000元至被告上開帳戶內 ，足徵系爭抵押權乃被告在與蘇獎畊達成意思表示合致後所 設定，且該抵押權確實有擔保債權存在。被告雖以：伊在72 年間因支票遭退票，經本院依據當時有效之票據法第141條 規定，判處罪刑確定且入監執行，於減刑出獄後，復因謀生 不易而窮困潦倒，故自72年以後，即無任何投資理財行為， 更無可能向蘇獎畊借款將近26,000,000元等語為由，抗辯上 開同意書內容為不實等語，並提出本院刑事簡易判決影本17 份為證。惟姑且不論被告於該同意書在85年5月10日作成時 ，早已為成年人（按被告為30年4月10日生，參見附表所示 土地登記謄本之土地所有權部記載），具有完全行為能力， 倘其並未向蘇獎畊借用上開款項且同意設定系爭抵押權，要 無自願在同意書上簽名之理；況被告既為附表所示24筆土地 之所有人，其向金融機構申請開設之支票存款帳戶，縱因多 次退票而被列為拒絕往來戶，其並非不可以土地作為擔保， 向他人借款，此觀卷附附表編號4至16、18至24所示土地登 記謄本顯示，被告於72年之後，尚曾以該等土地設定下述抵 押權：⒈72年1月20日設定擔保債權金額為800,000元之抵押 權予訴外人曾健民，⒉72年4月14日設定擔保債權金額為650 ,000元之抵押權予訴外人陳自然，及⒊77年7月29日設定本 金最高限額2,700,000元之抵押權予證人陳許月順，及證人 陳許月順於本院99年11月9日言詞辯論期日到庭時，結證稱 ：「（問：）張正森的土地設定270萬元給你？（答：）有 ，和蘇先生一起抵押的，設定給我。因為張正森向我借錢， 才設定抵押給我的」等語，即可見一斑。故被告以其於72年 後因票據信用不佳，無法從事投資理財為，抗辯其無可能向 蘇獎畊借款，尚非可採。
㈢被告另抗辯：伊因於85年4月間，遭訴外人廖聖卿向本院訴 請清償債務，誤信原告與蘇獎畊所言：以附表所示土地為蘇 獎畊虛偽設定抵押權，可免日後廖聖卿獲本院判決勝訴確定 後，對上開土地聲請強制執行云云，方同意以上開土地為蘇 獎畊設定虛偽之系爭抵押權；至於蘇獎畊匯入伊於臺中市第 八信用合作社所開設帳戶之4,093,000元，係蘇獎畊為製造 系爭抵押權確有擔保債權之假象所為，且蘇獎畊嗣後已要求 伊陪同至該信用合作社取款，及交出該帳戶存摺與蓋妥印鑑 章之取款條供其提款，分次將該4,093,000元取回等語，然 亦為原告所否認。經查，訴外人廖聖卿在85年2月間，向本
院對被告所提85年度訴字第841號民事訴訟，僅請求被告給 付1,703,000元及法定遲延利息，業經本院調取該民事訴訟 案卷查明；又附表編號1至3所示土地，在廖聖卿對被告提起 上開民事訴訟前，即已設定登記權利人為證人陳許月順及訴 外人王碧霞、擔保債權金額為400,000元之抵押權，編號4至 24所示土地則已設定登記權利人為訴外人盧金玉、林瑞珠， 擔保債權為本金最高限額1,600,000元之第1、2順位抵押權 ，又編號4至16、18至24所示土地，另設定登記有前述㈡所 示3筆抵押權，則該等土地縱經廖聖卿持法院確定判決聲請 強制執行，其債權在上述各抵押權人優先受償後，有無獲得 滿足之可能，已值存疑，被告稱為避免廖聖卿日後持上開另 案之勝訴確定判決，對其財產強制執行，以資受償上述100 餘萬元之普通債權，竟甘冒附表所示土地日後遭蘇獎畊以抵 押權人身分聲請拍賣之風險，同意為蘇獎畊設定高達30,000 ,000元之系爭抵押權，顯然違背常理，殊難採信。另依臺灣 新光商業銀行股份有限公司99年11月16日（99）新光銀業務 字第5082號函檢附之被告上開臺中市第八信用合作社帳戶交 易傳票影本所示，該帳戶在85年6月8日被提領990,000元， 另於同年月10日被提領800,000元及950,000元，再於同年月 11日被提領500,000元與85,000元，復於同年月12日被提領 770,000元，其取款條上均經被告簽名及蓋印鑑章。被告雖 抗辯該等款項係由蘇獎畊持其預先交付之存摺及簽章妥當之 取款條所提領，惟此與自金融機構帳戶內提款所需之存摺與 印鑑章，以申請開設帳戶之人、或與其有親屬或其他信任關 係之人保管持有為常態之經驗法則，顯不相符，且被告無法 就其上述抗辯舉證以實其說，則其稱上開帳戶內之 4,093,000元，係蘇獎畊為製造系爭抵押權有擔保債權存在 之假象為存入，且其後已由蘇獎畊全數取回云云，自難遽予 採憑。
㈣再查，被告聲請訊問之證人陳許月順於本院99年11月9日言 詞辯論期日到庭時，結證稱：伊因與被告、訴外人江連銘、 陳瑞生、王碧霞、蘇獎畊等人合夥投資購買土地而認識被告 ，因為以前購買農地必須有自耕農的身分，被告具有自耕農 身分，所以購買的土地登記在被告名下，系爭抵押權是為了 保障各合夥投資人的權益，由大家開會決定而虛偽設定的， 實際上被告並未向蘇獎畊借款30,000,000元，當時開會的人 包括伊、被告、吳淑禎、江連銘，蔡連發則是委託伊，是否 有來，伊忘記了；該次開會有無書面資料，伊亦已不記得等 語。另名證人吳淑禎於同日到庭結證稱：蘇獎畊是伊先生台 糖的同事，伊與其他合夥人以蘇獎畊之妻名義購買土地，其
他合夥人均未具名，蘇獎畊死亡後，各合夥人才將建地過戶 ，農地部分，因為只有被告有自耕農身分，就登記在被告名 下。蘇獎畊對我們說，被告有財務危機，附表所示土地已被 設定很多債務，為保障我們投資的權益，大家就開會，設定 系爭抵押權給蘇獎畊。開會沒有書面紀錄，只有口頭約定而 已，當時伊曾提出質疑，蘇獎畊說可以存入現金在被告之戶 頭，再提領出來，這樣法律上就有根據，其實蘇獎畊只是公 務人員，也沒有什麼錢可借給被告，所以系爭抵押權是虛偽 設定的，蘇獎畊並未借給被告30,000,000元。伊所說的大家 開會決議，是指伊與陳許月順、林坤山等人開會，時間是在 20 幾年前，時間不確定了，都是蘇獎畊與被告談好，再讓 我們知道有這個訊息等語。又證人林坤山於本院99年12月7 日言詞辯論期日到庭時，則結證稱：伊曾以隱名合夥方式， 投資250,000元，與蘇獎畊合夥買賣土地；蘇獎畊與伊合夥 買賣土地時，都是在台糖工作領薪水的，應該沒有多餘的錢 借給別人；被告在85年6月5日為蘇獎畊設定之系爭抵押權， 伊在台糖辦公室閒聊時，曾聽蘇獎畊說，該抵押權是虛偽設 定的，至其目的，伊聽說是因為被告負債累累，為了要保障 我們合夥人的權利所設定等語。惟上述3名證人證述：被告 以附表所示土地為蘇獎畊虛偽設定系爭抵押權，其目的乃為 保障與蘇獎畊及被告合夥投資買賣土地之合夥人權益等語， 與被告抗辯其係為免訴外人廖聖卿持法院確定判決對其所有 財產聲請強制執行，誤信原告與蘇獎畊之言，始虛偽設定系 爭抵押權者，已屬不符。至證人陳許月順與吳淑禎雖均證稱 ：合夥投資土地買賣之人曾就系爭抵押權之設定一事開會， 並互稱對方曾參與該次會議，惟此與被告所辯系爭抵押權之 設定係其聽信原告與蘇獎畊上述言詞而決定者，亦非符合； 況該2人之證言，就被告與蘇獎畊決意虛偽設定該抵押權之 過程（證人陳許月順證述設定系爭抵押權之事係開會決定， 證人吳淑禎卻證陳系爭抵押權設定之事，乃蘇獎畊與被告談 好後再知會合夥投資者）；及其他與會者尚有何人（證人陳 許月順證稱有被告及江連銘，證人吳淑禎則證稱有林坤山） 等情節，均有所出入，則該2名證人證稱上述合夥投資土地 買賣之人，曾開會商議由被告與蘇獎畊通謀而虛偽設定系爭 抵押權等情，是否真有其事，益值存疑。至於證人吳淑禎與 林坤山證稱：蘇獎畊生前在台糖任職，應無資力借款予被告 等語，無非係依據蘇獎畊之職業所為推測之詞，至於蘇獎畊 在工作收入之外，有無其他因投資、繼承或其他來源所取得 之資金，自該2證人上述證言並無法獲得證明，故尚難單憑 其等前述臆測之詞，即認蘇獎畊並無力出借相當於系爭抵押
權擔保債權額之金錢予被告。從而，以上3名證人之證言， 仍不足以證明被告所辯：系爭抵押權之設定，乃被告與蘇獎 畊出於通謀而為虛偽意思表示一節，係屬真實。 ㈤末查，原告為證明系爭抵押權係蘇獎畊與被告就其間陸續發 生之借款債權債務，於85年5月10日進行會算後所設定，曾 另提出會算表3紙（參見原告99年10月12民事呈報狀後附原 證7），被告對其上之「張正森」簽名是否係其所為，雖表 示已不復記憶，惟觀諸該等會算表上之「張正森」簽名，與 被告自認為真正之前述同意書上簽名，及同為被告在85年間 簽署前開取款條上之「張正森」3字，其筆勢、寫法均極為 類似，以肉眼觀察即可辨認應係出自同一人之手，則原告主 張該3紙會算表係由被告與蘇獎畊會算後在其上親自簽名等 語，應堪採信。被告雖執本判決事實及理由第二項㈢所列⒈ 至⒎點，抗辯上述會算表所列各筆借款與利息，均屬不實等 語。惟該等會算表若有被告所指與事實不符之處，被告在與 蘇獎畊會算時，自當要求蘇獎畊更正，實無對明知為錯誤之 會算結果，仍予簽名確認之理；是由被告與蘇獎畊會算當時 ，對該等會算表內容未予爭執，即在其上簽名，顯見被告就 該等會算表上所載其對蘇獎畊所負債務情形，亦予認同。被 告既於在會算表上簽名後，始否認其內記載之真正，則以其 方為實際與蘇獎畊就其間債權債務進行會算之人，對該等會 算表內容之真實與否，較諸未參與會算之原告，理當更為知 悉，依民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形 顯失公平者，不在此限」規定，自應由被告就其所辯該等會 算表之記載不符事實一事，負舉證責任，始符公平，被告抗 辯應由原告就會算表內所列債權證明為真正，尚難採憑；惟 被告就此既未能提出任何證據以實其說，其所辯該等會算表 之內容為虛偽一節，自難遽信。又依系爭抵押權設定當時施 行之民法第861條規定，約定利息與遲延利息均在抵押權擔 保之範圍內，上開會算表第3紙所載被告對蘇獎畊所負借款 原本與利息總計25,907,000元，加計蘇獎畊嗣後於85年6月8 日借予被告之4,093,000元，恰為系爭抵押權擔保債權金額3 0,000,000元，則蘇獎畊對被告如會算表所載之16,437,000 元利息債權，自為系爭抵押權擔保效力所及，且無被告所稱 違反民法第207條將利息滾入原本再生利息之違法情形；至 會算表第1紙所列各筆借款債權之利息合計應為16,638,300 元，雖高出第3紙會算表所載利息16,437,000元之金額達200 餘萬元，惟其可能原因甚多，可能係計算錯誤，亦非無可能 係蘇獎畊已同意免除被告部分利息債務；該會算結果既經被
告確認無誤後簽名，則被告事後再以上開會算表第1紙所列 利息加總結果，與第3紙會算表所載利息總額不符為由，指 稱該會算表為虛偽不實，仍無足取。
六、綜上所述，原告主張：系爭抵押權所擔保訴外人蘇獎畊生前 對被告之30,000,000元債權，確實存在等語，為可採信，被 告抗辯：系爭抵押權之設定係其與蘇獎畊出於通謀而為虛偽 之意思表示，該抵押權並無擔保債權存在云云，則非可採。 從而，原告訴請確認蘇獎畊之繼承人即蘇中政、蘇酩焜、蘇 祺娞及王碧霞，對被告有系爭抵押權擔保之30,000,000元債 權存在，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決 結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
民事第二庭 法 官 鍾啟煒
附註：抵押權標示：
登記日期：民國85年6月5日，權利人：蘇獎畊，債權範圍：全部，權利價值：新臺幣30,000,000元，債務人：張正森，設定義務人：張正森，設定權利範圍：如附表所示土地之權利範圍。以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
書記官