臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第1162號
原 告 許瑞福
訴訟代理人 吳梓生律師
複 代理 人 鄭志誠律師
被 告 楊培叁
訴訟代理人 莊慶洲律師
當事人間損害賠償事件，本院於100年5月26日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌萬柒仟零陸拾捌元，及自民國九十九年六月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一；餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳萬玖仟零貳拾貳元供擔保後，得假執行。被告如以新臺幣捌萬柒仟零陸拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告方面：
一、被告於民國98年7月7日下午2時49分許，在臺中市○○區○ ○路106號前，見原告蹲在該處路旁，竟基於傷害原告之犯 意，以左腳踹踢原告之頭部，致原告受有頭部外傷合併腦震 盪及感覺神經性耳聾之傷害。嗣原告對被告犯行提出傷害告 訴，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）偵查後 ，認定被告涉犯傷害罪行明確，而以98年偵字第19061號起 訴書提起公訴。嗣經本院刑事庭以98年易字第3564號判決認 定被告犯傷害罪，判處被告拘役50日。查被告僅因路權使用 之紛爭，竟目無法紀，在光天化日下故意以左腳踹踢原告頭 部，致使原告因此受有傷害之結果。是依民法第184條第1項 前段、第193條第1項、第195條第1項規定，被告顯係故意以 不法行為侵害原告之權利，實應對原告負損害賠償之責。二、原告因本件事故所受之損害詳列如下：
（一）醫療費用部分：新臺幣（下同）34,666元。按「保險制度 ，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任， 保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約 為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權並非出於同 一原因。兩者間原則上並不生損益相抵問題。」最高法院 68年台上字第42號判例闡釋甚明。準此，原告之醫療費用 部分雖由健保局支付，仍無礙於原告向被告請求損害賠償 之權利，身為加害人之被告仍不得主張損益相抵。經查，
原告因被告故意侵權行為所受之損害，迄今所支出之醫療 費用，總計應為34,666元，均應由被告負賠償之責。（二）增加生活上所必須之部分：44萬元。原告因被告之故意傷 害行為，除產生頭部外傷合併腦震盪之傷害結果外，更致 使被告之兩耳產生感覺神經性耳聾之聽力障礙，自本件事 發之日迄至99年4月30日止均未有改善，經醫師診斷後， 認應配戴助聽器矯正，並持續進行門診追蹤病況。是原告 購買助聽器之費用即為因被告之侵權行為所生之增加生活 上所需要之費用，自應得向被告請求賠償。原告已於99年 3月初向頌恩助聽器行訂購一對助聽器使用，其折價後之 為32,000元。而原告為47年7月11日出生，現年52歲，依 內政部統計資料97年台灣省男性簡易生命表所載，原告之 平均餘命尚有27.66年，是原告除已訂購之助聽器外，另 再請求20年之助聽器費用，應無過當。依據頌恩助聽器行 之報價單可知，每只助聽器之使用年限為三年，使用20年 共需購買14只（即7對）助聽器及30盒電池。另助聽器乃 係精密儀器，使用助聽器除本體及電池等消耗品之花費外 ，因其使用年限有三年，卻僅保固一年，是在剩餘二年之 使用年限中，助聽器可能因長久使用或意外狀況，致使助 聽器之機板有因故障而須修繕之情形，預估每只助聽器之 修繕費用為8,000元。故使用20年之助聽器，合計需花費 408,000元。準此，原告因被告之故意侵權行為，於往後 20多年之人生均須購買助聽器以維持正常生活，因此所增 加生活上必須之費用，總計應為44萬元（32,000＋408,00 0＝440,000）。
（三）精神慰撫金：80萬元。查被告僅因民事私權糾紛，竟故意 對原告為傷害行為，致使原告受到近似於重傷之結果，不 僅使原告受有上開財產上損害，且原告終生須依靠助聽器 矯正，方得維持正常生活，其生活上所產生之諸多不便， 身心均飽受極大之煎熬。加以被告等於事故發生後，對原 告漠不關心，完全不為己身之行為抱有一絲愧疚，實屬可 惡至極。為此，原告爰依民法第195條第1項規定，請求被 告應賠償原告精神慰撫金80萬元。
三、聲明：（一）被告應給付原告1,274,666元，及自本起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
四、原告對被告抗辯之陳述：
（一）原告所受傷勢，確係被告之違法傷害行為所造成，原告不 僅已提出國軍臺中總醫院之急診室臨時診斷證明書、民眾 診療服務處之診斷證明書多張附卷足稽，且被告之傷害行
為業經本院刑事庭以98年易字第3564號刑事確定判決判認 有罪確定在案。雖被告仍持陳詞辯稱原告之傷勢非其傷害 行為所造成云云，更聲請向國軍臺中總醫院函詢原告於本 件事發（即98年7月7日）之前有無耳鼻喉科之就診紀錄， 及向行政院衛生署中央健康保險局（下稱健保局）函調原 告自97年2月至99年7月之就醫紀錄，然無論是國軍臺中總 醫院之函復抑或健保局所提供之就醫紀錄，均顯示原告於 本件事發之前，根本未有聽力障礙之就醫紀錄。足證原告 受有感覺神經性耳聾之傷勢，確係因被告對於原告所為之 故意不法侵害行為所致，原告訴請損害賠償，確屬有據。（二）被告刻意忽略國軍臺中總醫院及健保局之函復資料，仍執 意聲請對原告進行鑑定云云，實有拖延訴訟、浪費司法資 源之嫌，此亦足見被告犯後毫無悔意，迄今猶仍矯詞卸責 。原告雖深感無奈，惟為使本件訴訟得以順利進行，倘仍 認為本件有將原告送請鑑定之必要，則原告認相關鑑定事 項得有下開事項，以明事理：
（1）原告是否有感覺神經性耳聾之聽力障礙症狀？（2）原告雙耳聽力受損之程度為何？有無必要配戴助聽器矯正 之必要？
（3）在頭部遭受外力撞擊，致有頭部外傷合併腦震盪之情況下 ，是否有可能會造成感覺神經性耳聾之聽力障礙症狀？（三）另被告以99年10月15日之民事聲請調查證據狀請求對原告 傷勢進行鑑定云云，然被告聲請鑑定之內容，其中（1 ） 何謂感覺神經性耳聾？與重聽之區別為何？頭部右邊太陽 穴遭輕微撞擊是否會造成雙耳感覺神經性耳聾？（2）除 以純聽力檢查以外之方法，上可以何種方式鑑定原告雙耳 有無耳聾或重聽之情形？（6）依一般市價單耳或雙耳之 助聽器價格約為多少金額？助聽器有無使用年限？如有， 使用年限為何？單耳或雙耳之助聽器電池一年使用量為何 ？約多少金額？如單耳或雙耳配戴助聽器20年，一般情形 各須支出之金額為何？等等之鑑定內容，乃向醫院函詢之 事項，並非要求醫院進行鑑定，尤其第（6）項係向醫院 詢問有關助聽器之價格及使用年限等情，然醫院並非製造 、販賣助聽器之機構，該項內容顯不在醫院之醫療專業範 圍，詢問醫院確有未洽。
貳、被告則以：
一、本件係肇因於原告與其女婿柯俊良自97年間經常停放車輛於 臺中市○○區○○路106號建物騎樓前之土地，妨礙被告、 向被告承租土地之廠商及往來送貨業者等人之通行，原告與 其女婿柯俊良更於97年5月16日派工於成功路106號建物騎樓
前之土地上施作車棚架，而不顧被告當場之異議，該車棚架 更加嚴重妨礙被告、向被告承租土地之廠商及往來送貨業者 等人之通行。被告遂不得已於97年5月30日先對原告之女婿 提起妨害自由之告訴，經檢察官諭知再追加原告為共同被告 ，期間檢察官亦勸諭原告及其女婿將車輛、車棚架及花盆等 物移除，原告及其女婿依然故我無動於衷，無奈偵查程序亦 無進展已耗時一年多，而被告眼看出租之工廠出入口遭阻擋 已長達有一年多，承租之廠商紛紛退租或要求減少租全，以 致損失不少，此外被告亦曾多次透過鄉里人士前往向原告協 調路權糾紛，均遭原告拒絕，向太平市調解委員會聲請調解 原告又刻意不出席，被告於種種情緒累積多時之情形下，一 時氣憤無法克制怒火，方於98年7月7日以左腳踢原告，此後 於98年9月中旬被告收受原告因妨害自由被起訴之起訴書， 然雙方均已兩敗俱傷得不償失。
二、原告主張其因被告之行為受有腦震盪及咸覺神經性耳聾之傷 害，與事實不符，茲分述理由於下:
（一）本件被告係以左腳踢原告，惟原告不但未倒地反而可以立 刻起身遠離柱子（參本院98年度易字第3564號刑事案件之 偵查卷第33頁所示之臺中地檢署檢察署勘驗筆錄)，足見 被告施力之力道甚為薄弱遠不如右腳，是原告主張其受有 腦震盪及感覺神經性耳聾之傷害，顯屬有疑。蓋腦震盪係 因原告個人主述有頭暈現象，醫師始記載有該現象，並非 經任何醫學儀器所鑑定之結呆，且被告並沒有踢到原告之 右耳，踢的力道又甚弱，原告左右邊之聽力落差亦不大， 是本件應係原告本身之聽覺本非良好或心理作用使然，並 非被告行為所造成。
（二）又，聽力檢查是通過觀察受檢查對聲音刺激產生的反應來 了解其聽覺功能狀態的一種診斷方法。一般可分為主觀和 客觀兩種測試法，以受檢者主觀的判斷結果為依據的就是 主觀測聽法，不受受檢者的主觀意識支配，而是通過聲音 刺激引起的客觀行為反應或聽覺系統生理、物理或電生理 改變來判斷結果的是客觀測聽法。前者包括音叉檢查和利 用儀器發出純音而測定病者的聽力等方法; 後者則是利用 不同強度的聲音刺激病者，而直接測量腦部產生的電波， 故是客觀的測試方法。經查，原告所提出國軍台中總醫院 之診斷證明書，係記載感覺神經性耳聾、純音聽力檢查等 語。很顯然係採用主觀性檢測法，非以客觀科學儀器做功 能性檢查，此種方式全憑受檢者之主觀判斷，只要受檢者 者故意詐聾、假裝聽不見，醫師亦只能依受檢者所述而判 斷為聽力障礙。是以，尚難以該診斷證明書認定原告有駐
力障礙之情形。
（三）另，縱使原告確有聽力障礙之情形，然被告係小力欲踢原 告右邊頭部，則為何原告左耳亦有聽力障礙，可見原告雙 耳聽力障礙與被告之行為無關，應係原告個人因素本身就 有聽力障礙之情形，且案發2個月後98年9月16日所作之聽 力檢查，無法證明原告於98年7月7日因被告之行為產生聽 力障礙之情形。是以，事後原告個人之雙耳聽力障礙或感 覺神經性耳聾，尚難歸責於被告，亦與被告之行為無因果 關係。
三、關於原告主張各項費用：
（一）醫療費用部份：原告提出之醫療收據看不出原告是何種原 因或病因就診，是否與被告之行為具有相當因果關係，均 屬有疑，是此部份費用被告僅針對98年7月7日急診之450 元不爭執，其餘均否認。又，原告實際支出之費用僅有6, 110元，基於損害填補法則，原告豈能請求健保局所支出 之費用，如此原告將有不當得利之情形。此外，若經鑑定 ，確實被告行為造成原告聽力受損，則被告就原告請求醫 療費用範圍無異見。
（二）增加生活上所必須部份：被告否認助聽器之訂購契約書及 報價單之真正。原告並無耳聾或聽力障礙之情形，醫生所 為之症狀診斷係基於原告之主觀感覺陳述，原告左耳縱使 有聽力障礙，亦與被告之行為無關。該診斷證明書亦僅記 載「宜配戴助聽器矯正」，並無「應或必須」之用語，是 本件原告尚無配戴助聽器之必要。再者，縱使原告有聽力 障礙情形，並非不可以藥物或其他方式繼續治療，本件並 無證據顯示原告終身都有聽力障礙，並處於完全無法回復 原狀之狀態，而必須終身配戴助聽器。且，觀諸臺中總醫 院診斷證明書亦僅記載：「宜配戴助聽器矯正；門診追蹤 治療」，此矯正及追蹤治療之用語，足以看出原告尚在治 療階段，並未達完全無法回復之程度，該診斷證明書亦無 記載終身耳聾或終身須配戴助聽器等字句，是原告請求20 年之助聽器，並估價單之費用是否合乎一般行情或有無過 高，被告均有疑問。該助聽器之使用年限與使用人之使用 習慣有關，有些使用人非天天配戴助聽器，助聽器並非固 定是三年之使用期限。且助聽器是否會有維修之情形或每 年實際維修情形，均因人而異，實難一概而論。本件如將 未來原告不妥適使用助聽器，而另須支出之費用歸由被告 負擔，顯然是與損害填補原則不符。故以，原告主張每三 年更換一對助聽器，並請求餘命期間高達7次之更換費用 及維修費用，均屬無據。
（三）精神慰撫金：本件被告係以左腳踢原告，原告蹲在地上並 無倒地，反而迅速起身，顯見被告踢的力道非常小，原告 僅有頭部輕微外傷，受傷情節尚屬輕微，並無所謂幾近重 傷之情形，更無終身耳聾須終身配戴助聽器之情形，再衡 諸本件係原告故意妨礙被告通行，被告眼看出租之工廠出 入口遭阻擋已長達有一年多，承租之廠商紛紛退租或要求 減少租金以致損失不少，被告曾以各種管道欲與原告協商 但均未奏效，被告於種種情緒積壓多時之情形下，一時氣 憤無法克制怒火方以左腳踢原告，均已如前述，故本件原 告亦有可歸責之事由，原告要求80萬元之精神損害賠償過 高，被告認應以5萬元之下數額為基準。
四、綜上所述，原告對於損害之發生，顯然是與有過失，被告對 原告縱須負侵權行為之損害賠償責任，依民法第217條第1項 規定，審酌雙方過失之輕重，應認兩造各應負二分之一之責 任。
五、為明白原告傷勢與被告有無因果關係，以及責任輕重等，被 告聲請調查證據如下：
（一）向國軍總醫院調取原告自98年7月7日至今之所有就醫紀錄 （含門診紀錄、所有病歷紀錄）。
（二）另向國軍總醫院函詢：原告於98年7月7日所診斷之頭部外 傷位於頭部何處？原告於98年7月7日之前是否有因耳朵就 醫之紀錄或曾有聽覺障礙之記錄？
（三）請將原告送中山醫學大學附設醫院鑑定聽力，以純音聽力 檢查以外之方式鑑定原告雙耳聽覺目前有無受損或障礙。 如有，其聽覺障礙之程度為何？如有聽覺障礙，治療方式 為何？如以藥物或其他方式治療原告是否會痊癒或回復？ 如有聽覺障礙原告有無配戴助聽器之必要？或是否須終身 配戴助聽器？並函詢該院，關於助捻器有無使用年限？如 有，使用年限為何？助聽器電池一年使用量為何？如單耳 配戴助聽器20年，一般情形須支出之金額為何？並詢問下 列事項：
（1）何謂感覺神經性耳聾？與重聽之區別為何？頭部右邊太陽 穴遭輕微撞擊是否會造成雙耳感覺神經性耳聾？（2）除以純聽力檢查以外之方法，尚可以何種方式鑑定原告雙 耳有無耳聾或重聽之情形？
（3）依原告之年紀（47年7月II日出生），原告目前之右耳或左 耳之聽覺有無低於同年齡之人？
（4）如有，原告雙耳聽覺障礙程度各為何？是否為耳聾或重聽 ？
（5）如有聽覺障礙，治療方式為何？如以藥物或其他方式治療
原告是否會回復聽覺至同年齡人之程度？如有聽覺障礙原 告有無配戴助聽器之必要？原告否須終身配戴助聽器？（6）依一般市價單耳或雙耳之助聽器價格約為多少金額？助聽 器有無使用年限？如有，使用年限為何？單耳或雙耳之助 聽器電池一年使用量為何？約多少金額？如單耳或雙耳配 戴助聽器20年，一般情形各須支出之金額為何？（四）請函查財團法人中華民國助聽器同業聯合協進會下列事項 ：
（1）耳掛式與耳內式二種助聽器分別之價格？於妥善使用與維 修下，可使用之年限為何？其矯正聽力之效果有無不同？ 依本案之診斷證明書，依該案之情形應使何種助聽器足可 達矯正之效果？共價格又為何？
（2）耳掛式與耳內式兩種助聽器，其雙耳與單耳配戴助聽器1年 須分別使用多少電池？又其1年所須之電池費用各為何？於 正常使用下需編列維修費用？其費用又為何？
（3）就本件之情形，原告可獲得之補助為何？（五）若有必要，法院可勘驗98年7月7日之錄影光碟，即能明瞭 被告係以左腳踢原告，原告蹲在地上並無倒地，反而迅速 起身，足見被告踢的力量非常小，應不致於造成被告腦震 盪及雙耳有感覺神經性耳聾之情形。
六、聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如 受不利之判決，願供擔保免為假執行。
叁、本院之判斷：
一、本件原告主張：兩造前因路權使用問題發生嫌隙，被告乃於 98年7月7日下午2時49分許，在臺中市○○區○○路106號前 ，見原告蹲在該處，以其左腳踢原告之頭部，致原告受有頭 部外傷合併腦震盪之傷害，刑事部份並經本院98年度易字第 3564號對被告以傷害罪判處拘役50日等情，業據原告提出診 斷證明書，並經本院調閱本院98年度易字第3564號刑事卷審 閱無核，自堪信為真實。被告之行為不法侵害原告之身體， 既經認定，自應負賠償責任。
二、被告就以左腳踢原告乙節固不爭執（本院卷第37頁），惟就 本件事發之原因，及原告損害賠償之範圍及因果關係，有如 上之爭執，是以，本件爭點乃在於：原告之傷害（感覺性神 經性耳聾），是否係因被告之行為所致？本院判斷如下：（一）就因果關係部分：
１、按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所 存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上 ，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者 ，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相
當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存 在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條 件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結 果間即無相當因果關係，最高法院98年度臺上字第1953號 判決意旨參照。復按損害賠償之債，以有損害之發生及有 責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要 件。所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害 ，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係 ；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生 此種損害者，即為無相當因果關係。最高法院90年度臺上 字第401號判決意旨參照。
２、經查，被告係以左腳踢原告之頭部乙節，既如前述，而此 行為是否即與原告之聽力受損有所關聯？就此部分，原告 聲請送中山醫學大學附設醫院鑑定，其中，就原告是否雙 耳聽力有所減損乙節，鑑定報告認有感覺神經性耳聾之聽 力障礙症狀，但就「在頭部遭受外力撞及，致有頸部外傷 合併腦震盪之情形下，是否有可能造成感覺神經性耳聾之 聽力障礙症狀」，該院鑑定報告則稱「有可能，但必須極 大力量撞擊」，堪認就邏輯上，被告以左腳踢原告之頭部 ，固然有可能造成聽力減損，但是否「極大力量撞擊」則 尚未得知。而本件被告係以左腳踢原告之頭部，由卷內資 料，並不知係踢原告之右側或左側，然原告二側耳朵均有 聽力減損，衡之常情，倘腳踢之力量巨大，則遭踢之該側 ，理應有較大之減損，但原告卻呈現二耳減損程度相同之 情況，此有該鑑定報告針對原告二耳，以較客觀之腦幹聽 性反應聽力檢查（ABR），認兩耳均為40分。是以，原告 當今聽力受損之原因，究係外力造成，或係因長期暴露躁 音或其它原因所致，亦非無疑。易言之，依前揭鑑定報告 ，必須「極大力量撞擊」始足致之，故倘力量不大，就不 致發生聽力減損，反之，若力量巨大，又應是遭踢之某一 側耳朵聽力減損較為明顯，始符合常情，但本件卻均不符 合。此外，就「依原告之年紀，原告目前雙耳之聽覺有無 耳聾或重聽之情形」部分，該院鑑定報告則稱：「原告當 兵時，為陸軍（機槍類），曾經處在吵雜（黑手）之工作 環境裡，時間約11年，之後又作過鋸木頭之工作」，從而 ，以純音聽力檢查及膜幹聽性反應聽力檢查，認原告之聽 力，與同年紀暴露躁音之人無明顯差異，從而，本院認為 依前揭最高法院所揭示之相當因果關係之判斷標準，尚難 認原告之聽力減損，與被告之行為有何相當因果關係可言 。
３、另就原告歷來之就醫紀錄，雖未有多次前往耳鼻喉科就醫 之紀錄，有卷附國軍臺中總醫院99年7月14日醫中企管字 第0990003179號函可參，然因兩造就原告之就醫紀錄，並 未全部調閱，故就現有之樣本數目，實難據以認定與被告 間行為之因果關係；且一般人縱有聽力減損，倘非極度影 響生活，亦可能採取視而不見或自行購買助聽器替代，從 而，未有就醫紀錄確實亦無法導出之前從未有聽力減損。 此由前揭鑑定報告中以行政院勞工委員會勞工安全衛生研 究所之研究，將男性勞工依年紀而有平均聽力之數據，可 見聽力之減損，會因個人生活環境、年紀等所有影響，其 影響之原因，非只一端甚明。
４、綜上所述，本件就原告所受之傷害，其中頭部外傷合併腦 震盪部分，兩造並未有爭執，且本院審酌受傷部位與被告 之行為，客觀上有相當因果關係甚明；而就感覺神經性耳 聾部分，因原告未能舉證有相當因果關係，此部分應認無 理由。
（二）醫療費部份：
１、本件被告行為與原告受有感覺性神經性耳聾之傷害間，既 無法認定相當因果關係，已如前述，則就醫療費用部分， 本院審酌國軍臺中總醫院之診斷證明書及醫療費用明細中 ，就前往耳鼻喉科應診部分，均係關於聽力減損之診治， 此部分即不由被告負損害賠償之責。
２、另本件被告之行為與原告受有頭部外傷合併腦震盪之損害 間，仍有相當因果關係，則就被告之行為所造成原告之上 揭傷害，醫療費用7,068元部分（即原證六醫療費用單據 中非耳鼻喉科部分），應認有理由，應予准許。（三）增加生活上所必須之部分：
１、本件被告行為與原告受有感覺神經性耳聾之傷害間，已無 法認定相當因果關係，且就原告之聽力減損，是否需配戴 助聽器乙節，衡之常情，當視被害人生活或工作之必需程 度，就此部分，原告並未舉證以實其說，且該鑑定報告亦 認原告之聽力減損，可用藥物治療，如有工作上需要，可 試配助聽器（本院卷第149頁）亦同本院認定。是以，原 告即必須就原告之聽力減損，已無法用藥物治療乙節加以 舉證，此部分原告亦未舉證。
２、從而，就聽力減損所增加生活上所必須之部分，因原告未 能舉證聽力減損與被告行為間之相當因果關係，就此部分 ，原告舉證既有未足，其請求自無理由。
（四）精神慰籍金部分：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、 自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情
節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當 之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分 ，民法第195條第1項定有明文。經查，原告所受傷害中之 聽力減損，雖因原告未能盡其舉證之責而無從認定，但被 告之行為，仍造成原告受有頭部外傷合併腦震盪之傷害， 既如前述，而本院審酌事發當時，原告係身處蹲姿，卻遭 被告以左腳踢原告頭部，衡之兩造當時之相對位置，及原 告所受傷勢，且原告小學畢業、在鐵工廠從事打鐵業務， 月薪三到五萬元，目前與女兒及女婿一起居住，有二名孫 子各為七、八歲，名下無不動產；而被告小學畢業，從事 工人工作，目前七十歲老人家沒有工作等情，本院綜合斟 酌上揭實際情況，及兩造之身分、地位，原告請求800,00 0 元，自嫌過高，應予核減為80,000元，方屬公允。（五）與有過失部分：本件被告雖辯以原告與有過失，然查，就 被告書面陳述以觀，僅能證明兩造於事發前曾有爭執，但 爭執本身，與被告之行為，難認有何對損害之共同原因， 且被告之行為，又在爭執之後，不能排除係基於報復心態 之可能，其主張原告與有過失，顯難足採。
三、綜上所述，本件原告依侵權行為法律關係，請求被告應給付 原告87,068元及自起訴狀繕本送達翌日即九十九年六月八日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾 此部分，為無理由，應予駁回。
四、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許．至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79。中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
民事第二庭 法 官 林慶郎
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
書記官 王淑燕