損害賠償
臺灣臺中地方法院(民事),智字,99年度,6號
TCDV,99,智,6,20110629,2

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度智字第6號
原　　　告　煜能企業有限公司
兼　法　定
代　理　人　黃順仁
上　二　人
訴訟代理人　林俊雄律師
複 代 理人　蔡慧春
被　　　告　北京營造有限公司
兼　法　定
代　理　人　莊智皓
上　二　人
訴訟代理人　邢建緯律師
複 代 理人　洪瑞霙律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年6月3日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告煜能企業有限公司新臺幣叁拾萬元，及自民國一００年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾萬零捌佰捌拾貳元，由被告連帶負擔新臺幣叁仟零貳拾陸元；餘由原告負擔。
本判決原告煜能企業有限公司勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣叁拾萬元為原告煜能企業有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第2項定有明文。原 告黃順仁原依民法第184條、第185條、第216條、著作權法 第88條第1項、第2項及公司法第23條第2項規定，請求被告 連帶給付原告黃順仁新臺幣（下同）1千萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 嗣於本院審理中，被告辯稱原證二第1張（即試水照片，下 稱原證二試水照片）、第6張（即林邊淹水擋水實況照片， 下稱原證二林邊照片）及原證七之5張照片（即擋水閘門安 裝流程照片，下稱原證七安裝照片）【下合稱系爭7張照片 】之著作財產權人為煜能企業有限公司（下稱原告煜能公司



），原告煜能公司乃追加為原告。另原告並追加著作權法第 88 條第3項規定為請求權基礎，且追加備位聲明為被告應連 帶給付原告煜能公司1千萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告就此追 加並無異議而為本案之言詞辯論，是原告此之追加，應予准 許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告黃順仁前取得擋水閘門之新型專利，並委託原告煜能公 司銷售，該擋水閘門經測試證明防水功能卓著，且客戶安裝 後亦實際發揮擋水之效能，原告黃順仁遂將測試之成果及客 戶安裝後實際發揮擋水效能之情形予以拍照，藉以取信大眾 ，推廣銷路。因系爭7張照片乃由原告黃順仁拍攝而成，原 告黃順仁有該照片之著作權，是先位主張原告黃順仁為系爭 7張照片之著作財產權人。退步言之，因被告辯稱系爭7張照 片之著作財產權人係原告煜能公司，故備位主張原告煜能公 司為系爭7張照片之著作財產權人。是他人非經原告同意， 不得重製使用系爭7張照片。又被告莊智皓為被告北京營造 有限公司（下稱北京公司）之法定代理人，被告北京公司以 銷售擋水閘門及安裝擋水閘門工程為營業，其公司之產品並 無實際之測試成果，然為招攬客戶，被告莊智皓竟未經原告 同意，於民國97年7月14日至99年7月30日期間，擅用系爭7 張照片在被告北京公司之網站網頁上（網址：http：//bj. 6000.com.tw/），以資宣稱被告北京公司產品之防水效能， 招徠顧客。於98年8月間，因莫拉克颱風造成八八水災，國 人益加重視防水，加以政府亦補助擋水閘門之施作，被告北 京公司因在其網站網頁上擅貼系爭7張照片，則多有消費者 見系爭7張照片中所顯示之閘門擋水效果確實良好，而誤認 系爭7張照片中之擋水閘門即為被告北京公司之產品，紛紛 向被告北京公司訂購。再者，被告北京公司之負責人莊智皓 為執行其銷售業務，違反著作權法之規定，侵害原告之著作 財產權而造成原告之損害，自應與被告北京公司對原告負連 帶損害賠償責任。而據訴外人即被告北京公司顧問呂文哲（ 原任職於原告煜能公司）於99年2月間向原告煜能公司之員 工表示，被告北京公司獲利頗豐，單其一人僅部分分紅即分 得300多萬元，後續分紅金額仍鉅云云，顯見被告北京公司 因違法使用系爭7張照片而使其銷售量大增，進而獲得可觀 之利潤。又據呂文哲表示，被告北京公司除負責人莊智皓外 ，其員工超過2人，公司股份有4股以上，則呂文哲已能分得 300萬元以上之分紅，推算之，被告北京公司之獲利當不在



千萬元以下。另原告拍攝系爭7張照片所支出之成本包含建 構試水池之成本25萬元及組合式鋁合金擋水閘門安裝暨試水 測試費用10萬元。又因被告不願提出其實際營利所得，致難 以確切估算被告因侵害原告就系爭7張照片之著作財產權而 得之利益，原告欲證明本身所受損害亦有難度，乃請法院依 著作權法第88條第2項、第3項規定，擇一為原告有利之判決 。爰依民法第184條、第185條、第216條、著作權法第88條 及公司法第23條第2項規定，請求被告連帶給付。二、對被告答辯之陳述：
㈠原告黃順仁為原告煜能公司之負責人，以個人身分授意並指 揮訴外人呂文哲、黃信璋、邱信忠等人拍攝系爭7張照片， 是原告黃順仁為系爭7張照片之著作權人，擁有系爭7張照片 之著作財產權。原告黃順仁有授權原告煜能公司使用系爭7 張照片作為銷售使用，然並無授權原告煜能公司得將系爭7 張照片交予向原告煜能公司購買產品轉售之人使用。 ㈡原告黃順仁係將系爭7張照片上之產品委託原告煜能公司銷 售，被告北京公司僅係自97年8月起至98年8月止，向原告煜 能公司買受系爭7張照片上之產品轉售，並未曾與原告煜能 公司洽談經銷契約，蓋若有經銷契約，則須約定經銷範圍、 銷售數量、價格，並要繳交經銷之保證金，惟被告北京公司 均未談論及此。況嗣後被告北京公司乃販售自己之擋水閘門 產品，則若原告煜能公司與被告北京公司間確有經銷契約， 原告煜能公司不可能容許被告北京公司販賣其自己相同功能 之擋水閘門產品，故被告北京公司並非原告煜能公司之經銷 商。
㈢被告所提出之電子郵件，其中被證一之電子郵件所顯示之傳 遞日期為97年12月5日上午10時31分，係在被告北京公司開 始使用系爭7張照片之後。且被告北京公司最後一次向原告 煜能公司進貨係於98年8月24日，數量僅1組，之後並未再進 貨，則被告北京公司於98年9月之後所銷售之產品即非原告 煜能公司之產品，其繼續使用系爭7張照片，即不可主張合 理使用。
㈣被告使用原告之相片固僅7張，惟該等照片於銷售業務至關 重要且助益良多，因消費者對於市面上琳瑯滿目之防水患產 品，常不知如何抉擇，若產品有實際功效之見證，消費者購 買意願即大為提高，此何以原告會不惜投入金錢及人物力， 租用池塘且派人力以拍攝試水相片，復於水患期間指派人員 拍攝其產品實際阻止水患之相片，被告亦深知此道理，乃盜 用系爭7張照片。
三、並聲明：㈠先位聲明：⒈被告應連帶給付原告黃順仁1千萬



元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明 ：⒈被告應連帶給付原告煜能公司1千萬元，及自追加起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、系爭7張照片之著作人為受僱於原告煜能公司之呂文哲、黃 信璋、邱信忠等人，渠等並未與原告煜能公司約定系爭7張 照片之著作財產權歸屬，則依著作權法第11條第1項及第2項 規定，系爭7張照片之著作財產權應為原告煜能公司所有， 非原告黃順仁所有。
二、系爭7張照片係被告北京公司擔任原告煜能公司經銷商時， 原告煜能公司寄發電子郵件將該照片檔案交付被告北京公司 使用，用以推廣產品，顯然有授權被告北京公司可以使用系 爭7張照片。而原告黃順仁既為原告煜能公司之法定代理人 ，原告煜能公司將系爭7張照片交給被告北京公司銷售使用 ，必定係經過原告黃順仁同意。原告煜能公司於97年7月14 日開始就將相關照片以電子郵件寄給被告。又被告北京公司 之網站係於98年5月5日架設，故被告北京公司使用系爭7張 照片之期間應係於98年7月間起至99年7月30日止。再者，原 告煜能公司與被告北京公司係以口頭洽談經銷契約，縱認此 非經銷契約，惟被告北京公司有向原告煜能公司購買擋水閘 門產品以轉售，而產品販售必須有相關之資料輔佐，且被告 北京公司亦非最末端之消費者，相關產品如何使用必需告知 消費者，此屬合理使用之範圍。至被告莊智皓並無使用系爭 7張照片。
三、退萬步言，縱認被告北京公司有侵害原告著作財產權之情事 ，惟呂文哲並非被告北京公司之顧問，與被告北京公司間亦 無金錢往來及分紅情事，是原告主張依呂文哲所得分紅推算 被告北京公司獲利當不在千萬元以下云云，並不足採。被告 並否認原告因拍攝系爭7張照片而支出費用35萬元。四、雖被告北京公司嗣後雖未再擔任原告煜能公司之經銷商，惟 擋水閘門設備技術並非原告所獨有，市場上早已有功能相同 之產品，且被告莊智皓就擋水閘門亦自行研發申請多項專利 在案。是被告北京公司固已與原告煜能公司結束產品經銷關 係而彼此在市場上有競爭關係，然產品優劣乃市場機制，各 自應就產品特色、功能、價格等以吸引買家。又被告北京公 司銷售擋水閘門數量多寡之情形，係與政府就擋水閘門是否 核發補助金有關。被告北京公司之銷售對象並非因系爭7張 照片而與被告北京公司締結買賣契約，被告否認因此獲利等



語，資為抗辯。
五、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議 簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實：
㈠被告曾使用原證二試水照片、原證二林邊照片及原證七安裝 照片等系爭7張照片在被告北京公司之網站網頁上。 ㈡被告北京公司曾於97、98年間與原告煜能公司交易，對外銷 售原告黃順仁有專利權而由原告煜能公司所生產之擋水閘門 設備。
㈢原告黃順仁為原告煜能公司之負責人即法定代理人。 ㈣被告莊智皓為被告北京公司之負責人即法定代理人。二、本件之爭點：
㈠系爭7張照片之著作財產權人為何？
㈡被告北京公司是否有權使用系爭7張照片？被告北京公司在 北京公司網站網頁上使用系爭7張照片之期間為何？其使用 是否有侵害原告之權利而造成原告之損害？
㈢原告依著作權法第88條規定、公司法第23條第2項規定，請 求被告北京公司與被告莊智皓負連帶賠償責任，是否有理由 ？如是，得請求之金額為何？
肆、得心證之理由：
一、原告先位之訴部分：
㈠按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契 約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受 雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定 其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定，著作權法第11條 第1項、第2項定有明文。
㈡證人呂文哲證稱：我曾受僱於原告煜能公司，原證二試水照 片及原證二林邊照片均係於試水時及林邊淹水時，我當時所 任職之原告煜能公司之負責人黃順仁交代我所拍攝的。試水 之階段很長，原告黃順仁有時候在場，有時候不在場，我不 確定拍攝時其是否在場，惟是原告黃順仁交待我們要架設此 場景拍攝。當時並沒有約定該攝影之著作財產權屬於何人所 有等語（見本院卷第101、103頁、第105頁背面、第106頁） 。另證人黃信璋證稱：我於90年迄今受僱於原告煜能公司， 原證二試水照片是在原告煜能公司工廠內拍攝，我有幫忙搭 設現場讓人拍攝，實際掌鏡拍攝之人係呂文哲，係原告黃順 仁指揮我們如何拍攝的。拍攝時，原告煜能公司與我們並沒 有約定拍攝後之著作財產權屬何人所有。原證二林邊照片是



水災後，原告黃順仁交待呂文哲去拍攝的。原證七安裝照片 是原告煜能公司之師傅出去施工時所拍攝的，我不知道是何 人負責拍攝等語（見本院卷第105頁正、背面）。又證人邱 信忠證稱：我受僱於原告煜能公司，原證二試水照片是在原 告煜能公司工廠內拍攝，我是負責將圍起來之部分放水注滿 。原證七安裝照片係我在現場幫忙組裝後，在旁邊看別人拍 攝，照片中之師傅是當時任職原告煜能公司之許漢明師傅等 語（見本院卷第106、107頁）。
㈢由上開證人之證述可知，證人呂文哲、黃信璋、邱信忠均係 因受僱於原告煜能公司，而聽令原告煜能公司法定代理人黃 順仁之指示及指揮，就原告煜能公司所生產之擋水閘門產品 ，負責掌鏡或協助搭設場景、注水、組裝等而完成拍攝系爭 7張照片之工作。再參之原告陳稱拍攝照片之部分工人是原 告煜能公司之員工，原告煜能公司有支付薪資予該工人等語 （見本院卷第176頁正、背面）。足見，證人呂文哲、黃信 璋、邱信忠係因受僱於原告煜能公司，因職務而拍攝或協助 拍攝系爭7張照片，故系爭7張照片應屬受雇人於職務上完成 之著作。且渠等當時並未與原告煜能公司約定該照片之著作 財產權歸屬，揆諸前開規定，其著作財產權應歸雇用人即原 告煜能公司享有，故原告黃順仁主張其係系爭7張照片之著 作財產權人，為無理由。從而，原告黃順仁以被告北京公司 使用系爭7張照片，而被告莊智皓為被告北京公司之負責人 ，請求被告北京公司與莊智皓負連帶賠償責任，即屬無據。 ㈣綜上所述，原告黃順仁於先位之訴依民法第184條、第185 條、第216條、著作權法第88條及公司法第23條第2項規定， 請求被告連帶給付1千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁 回。而原告先位之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，即 失所附麗，應併予駁回。又原告先位之訴既無理由，本院自 應就備位之訴予以審理，附此敘明。
二、原告備位之訴部分：
㈠按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用 是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審 酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利 用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二 、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比 例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作 權法第65條第1項、第2項定有明文。次按因故意或過失不法 侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人 共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人



得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。 但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可 得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額 ，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。 但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得 之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證 明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元 以上1百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重 大者，賠償額得增至新臺幣5百萬元，為著作權法第88條所 明文。又按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令 致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，亦為 公司法第23條第2項所明定。且按公司法第23條所謂公司業 務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務而言，最高 法院65年臺上字第3031號著有判例可參。 ㈡關於被告北京公司在其網站網頁上使用系爭7張照片之行為 部分：
⒈原告煜能公司為系爭7張照片之著作財產權人，已如前述。 而原告煜能公司主張：被告北京公司重製使用系爭7張照片 在其網站網頁上之時間為97年7月14日起至99年7月30日止等 語。被告固不否認曾在被告北京公司之網頁上使用系爭7張 照片，惟先稱：使用期間應與原告所主張之時間差不多，開 始使用之期間不爭執，惟結束之詳細時間已忘記等語（見本 院卷第98頁正、背面）。嗣改稱：被告北京公司係於98年5 月5日始架設網站並刊登雅虎關鍵字廣告，故使用期間應係 98年7月間至99年7月30日止等語（見本院卷第146頁背面） 。而按民事訴訟法第279條第3項規定：「自認之撤銷，除別 有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始 得為之」。觀之原告煜能公司所提出之被告北京公司之網站 網頁列印資料，其上最初之留言日期為97年12月19日，有該 網頁列印資料影本在卷可查（見本院卷第159、160頁）。堪 認原告煜能公司所主張之被告北京公司之網站至遲於97年12 月19日已架設啟用等語為真。至被告所提出之訴外人亮鈞廣 告公司寄予被告北京公司之電子郵件雖記載：被告北京公司 擋水閘門工程開始刊登關鍵字廣告之日期為98年5月5日等語 ，有被告所提出之電子郵件列印資料在卷可查（見本院卷第 164頁），然此僅能證明被告北京公司委託亮鈞廣告公司於 98年5月5日開始刊登關鍵字廣告，尚難以此推認被告北京公 司係於斯時始架設網站或開始使用系爭7張照片。是被告所 提出之證據並不能證明其於98年5月5日始開始在其網站網頁 上使用系爭7張照片。從而，被告並未能證明其前自認開始



使用系爭7張照片之時間為97年7月14日乙節，與事實不符。 準此，原告煜能公司主張被告北京公司使用系爭7張照片之 期間為97年7月14日起至99年7月30日止，應可採信。 ⒉被告辯稱：系爭7張照片係被告北京公司擔任原告煜能公司 經銷商時，原告煜能公司寄發電子郵件將照片檔案交付被告 北京公司使用，用以推廣產品；縱認被告北京公司與原告煜 能公司非成立經銷契約，惟被告北京公司曾向原告煜能公司 購買擋水閘門產品以轉售等語。原告煜能公司則否認有與被 告北京公司成立經銷契約，惟不否認被告北京公司於97年8 月至98年8月間有向原告煜能公司訂購擋水閘門以轉售等情 （見本院卷第98頁背面、第156頁）。查： ⑴被告辯稱：被告北京公司係原告煜能公司之經銷商，然雙方 並沒有簽訂經銷契約，只有口頭與原告黃順仁及呂文哲洽談 ，是呂文哲於97年間代表原告煜能公司與黃順仁來與被告莊 智皓洽談經銷之事，經銷期間為97年至98年，詳細之時間已 不記得，被告北京公司於99年就沒有再向原告煜能公司購買 產品等語（見本院卷第100頁及第105頁正、背面）。原告煜 能公司之法定代理人黃順仁則否認有與被告北京公司或莊智 皓洽談經銷契約，並否認有授權呂文哲代表原告煜能公司洽 談經銷契約之事等語（見本院卷第105頁背面至106頁）。而 證人呂文哲證稱：我在原告煜能公司工作時，被告北京公司 是原告煜能公司之代理商，因為原告煜能公司在臺中有關擋 水閘門之推廣、銷售業務均係由被告北京公司處理，我是原 告煜能公司之拓展業務人員，一開始我有建議原告煜能公司 採取經銷商制度，原告煜能公司同意我將公司之產品交給被 告北京公司經銷，惟僅係口頭表示，一直都沒有正式之契約 ，而我一開始即向被告北京公司表示，被告北京公司係原告 煜能公司之經銷商。我有向原告黃順仁提及要與被告北京公 司簽訂經銷契約，惟原告煜能公司一直沒有去施行，我個人 並沒有代表原告煜能公司與被告北京公司簽任何契約，亦不 清楚原告煜能公司與被告北京公司是否有簽署經銷或代理契 約，惟被告北京公司接到訂單後，就會給原告煜能公司尺寸 ，原告煜能公司就依照該尺寸出貨予被告北京公司。原告煜 能公司有給被告北京公司價格表，惟沒有約定經銷範圍，亦 沒有約定一年要經銷多少數量之產品。原告煜能公司之業務 ，除被告北京公司外，臺北有一位周先生負責北部之業務， 高雄則由一位李先生負責等語（見本院卷第101至104頁）。 可知，證人呂文哲固建議原告煜能公司與被告北京公司簽訂 經銷契約，並於一開始即逕向被告北京公司表示其為經銷商 ，然原告煜能公司並未施行，且未與被告北京公司簽訂任何



契約，亦未授權呂文哲與被告北京公司簽訂經銷契約。再者 ，除被告北京公司外，於臺北、高雄另有他人負責原告煜能 公司之業務，則倘原告煜能公司確實有與被告北京公司成立 經銷契約，怎會未就經銷範圍及每年經銷數量等事宜併予約 定，衡與常情不符。足見，被告北京公司並未與原告煜能公 司成立經銷契約。
⑵而被告北京公司雖非原告煜能公司之經銷商，然原告煜能公 司自承被告北京公司於97年8月至98年8月間有向原告煜能公 司訂購擋水閘門以轉售，訂購之金額分別為：97年8月份為 32,000元；97年9月份為152,180元；97年11至12月份為235, 600元；98年1月份為22,500元；98年4月份為56,900元；98 年5月份為328,255元；98年6月份為495,320元；98年7 月份 為314,580元；98年8月份為294,420元，其中98年8月份之訂 貨日期及數量為98年8月5日4組；98年8月12日1組；98年8月 15日4組；98年8月19日3組；98年8月20日5組；98年8月22日 3組；98年8月24日1組等情（見本院卷第150、156、161頁） 。顯見，被告北京公司確實自97年8月起至98年8月間有陸續 向原告煜能公司訂購擋水閘門以轉售。
⒊原告煜能公司於97年7月14日、97年7月31日、97年12月5日 分別以電子郵件寄送擋水照片、試水照片等資料予被告北京 公司，有被告所提出之電子郵件列印資料在卷可憑（見本院 卷第45至47頁）。參之原告煜能公司自陳拍攝系爭7張照片 係為宣傳推銷擋水閘門產品，要取信消費者等語（見本院卷 第176頁背面）。佐之擋水閘門係必須依照安裝處出入口之 寬度製作，故須客戶向被告北京公司下訂單後，被告北京公 司始向原告煜能公司訂購，被告北京公司並非該擋水閘門之 最末端消費者。可見，被告北京公司轉售原告煜能公司製造 、銷售之擋水閘門，須有相關資料以輔助其銷售。再者，被 告北京公司於97年8月至98年8月間確有向原告煜能公司訂購 擋水閘門以轉售消費者，已如前述。是堪信被告辯稱系爭7 張照片係原告煜能公司寄發電子郵件將照片檔案交付被告北 京公司使用，用以推廣銷售產品等語為真。
⒋茲就被告北京公司使用系爭7張照片之行為是否可依著作權 法第65條第2項合理使用之概括規定而認屬合理使用，審究 如下：
⑴關於97年7月14日至98年8月31日期間之使用部分： ①就利用之目的及性質而言，被告北京公司使用系爭7張照片 是為販售擋水閘門以獲取利潤，屬商業目的。
②再就著作之性質而言，系爭7張照片係試水結果照片、林邊 淹水時之擋水實況情形照片、擋水閘門安裝流程照片，而其



中原證二試水照片、原證七安裝照片有佈景、取景等創作性 之表達；另原證二林邊照片亦有拍攝角度等取景之創作性表 達，自應受著作權保護。然原告煜能公司拍攝系爭7張照片 之目的及該攝影著作之性質，應係提供予販售該產品之人及 消費者易於了解產品之功能、效果、安裝流程等以輔助銷售 ，與一般用以販賣取得對價之攝影著作，性質顯有不同。 ③另就所利用之質量及其在整個著作所占之比例而言，被告北 京公司係使用系爭7張照片之全部。
④至就利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響而言，原告 煜能公司陳稱係為宣傳推銷擋水閘門產品，要取信消費者， 讓消費者相信原告煜能公司之產品確實有防水功能，故需測 試並拍攝照片等語（見本院卷第176頁）。而被告北京公司 在其網站網頁上重製系爭7張照片，可使有意購買其所轉售 之原告煜能公司製造之擋水閘門產品之消費者易於上網了解 產品之功能、效果、安裝流程等，除合於現今之市場習慣外 ，更無悖原告煜能公司拍攝系爭7張照片之目的。又被告北 京公司並非販售系爭7張照片以取得對價，則被告北京公司 使用系爭7張照片之結果，應不影響原告煜能公司另外向第 三人銷售系爭7張照片。
⑤本院審酌被告北京公司使用系爭7張照片固屬商業目的，然 其目的既在於提供有意購買其所轉售之原告煜能公司擋水閘 門產品之消費者瞭解產品之管道，而非直接將系爭7張照片 重製物對外販售圖利。且被告北京公司至98年8月份確有陸 續向原告煜能公司訂購擋水閘門以轉售予消費者等情，認被 告北京公司於97年7月14日至98年8月31日期間在其網站網頁 上使用系爭7張照片之行為，屬合理使用。
⑵關於98年9月1日至99年7月30日期間之使用部分： 系爭7張照片固係原告煜能公司寄發電子郵件將照片檔案交 付被告北京公司使用，然原告煜能公司將系爭7張照片交予 被告北京公司使用之目的係用以推廣銷售原告煜能公司製造 、銷售之擋水閘門產品，並不包含被告北京公司用以銷售非 原告煜能公司所製造、銷售之其他產品，當可認定。而被告 北京公司自98年9月起即未再向原告煜能公司進貨等情，為 兩造所不爭執（見本院卷第146頁背面），堪予認定。被告 固辯稱：當時係因沒有產品之需求，故未向原告煜能公司訂 貨，被告北京公司係於99年1月間取得新型專利後，才開始 販賣相同功能之擋水閘門產品等語。然依被告北京公司所提 出之該公司擋水閘門之銷售數量及金額，其中98年9、10月 之銷售組數為86組，銷售金額為1,458,216元；98年11、12 月之銷售組數為156組，銷售金額為3,098,940元；99年1月



起至99年8月，每兩個月為一期，每期均有數十組至上百組 之銷售量，銷售金額亦有數十萬至數百萬（見本院卷第165 頁）。顯見，被告北京公司於98年9月起仍持續販售擋水閘 門產品，然卻已完全未向原告煜能公司訂貨，足見被告北京 公司係販售自己或他人所製造之擋水閘門，則被告北京公司 既未再向原告煜能公司訂貨，而改販售自己或他人所製造、 銷售之擋水閘門，卻仍在其網站網頁上使用系爭7張照片， 已非屬原告煜能公司將系爭7張照片交予其使用之目的，被 告北京公司仍繼續使用系爭7張照片，即非屬合理使用之範 圍，應認被告北京公司係故意侵害原告煜能公司就系爭7張 照片之著作財產權，並致原告煜能公司受損害，被告北京公 司自應負賠償之責。
㈢關於原告煜能公司得請求之損害賠償部分：
⒈被告北京公司自98年9月1日起至99年7月30日止期間在其網 站網頁上使用系爭7張照片之行為，已侵害原告煜能公司之 著作財產權，並致原告煜能公司受有損害，已如前述。原告 煜能公司雖主張：據被告北京公司顧問呂文哲於99年2月間 表示之被告北京公司分紅情形，可知，被告北京公司因違法 使用原告煜能公司之系爭7張照片而使其銷售量大增，獲利 當不在千萬元以下等語。然查：證人呂文哲證稱：我於98年 7月係因個人因素自原告煜能公司離職，與被告北京公司無 關，離職後，亦沒有再與被告北京公司聯絡。我忘了是否曾 於99年2月間與原告煜能公司之其他員工餐敘，惟我並不知 道被告北京公司之分紅情形，亦不曾跟任何人提過被告北京 公司之分紅情形等語（見本院卷第101頁背面、第102頁）。 是原告煜能公司主張據呂文哲所稱之被告北京公司獲利情形 ，並不足採。又因被告北京公司係侵害原告煜能公司就系爭 7張照片之著作財產權，是尚難以被告北京公司製造、販售 擋水閘門之全部收入為其使用系爭7張照片之所得利益。再 者，擋水閘門亦會因是否雨季或颱風季節及政府就該產品之 裝設補助與否，而影響消費者裝設之意願，實難僅以被告北 京公司每月份之營業額高低認定被告北京公司在其網站網頁 上使用系爭7張照片所得之利益。是原告煜能公司請求向中 區國稅局函查被告北京公司於98年度各月份之營業額乙節， 即無必要，附此敘明。
⒉原告煜能公司另主張：其拍攝系爭7張照片所支出之成本包 含建構試水池之成本25萬元及組合式鋁合金擋水閘門安裝及 試水測試費用10萬元等語，然此為被告所否認，原告煜能公 司復未能提出費用單據證明之，實難憑採。
⒊原告煜能公司既無法證明被告北京公司使用系爭7張照片所



得利益及原告煜能公司所受損害之損害額。本院爰審酌原告 煜能公司拍攝系爭7張照片之目的係為宣傳銷售其自己之擋 水閘門產品，而被告北京公司竟自98年9月1日起至99年7月 30日，期間約11個月，以在其網站網頁上重製系爭7張照片 之方式，將之用以銷售被告北京公司自己或他人之擋水閘門 產品，而為商業使用，侵害原告煜能公司就系爭7張照片之 著作財產權等情，認應依著作權法第88條第3項規定酌定被 告北京公司之賠償額為300,000元。
㈣關於原告煜能公司請求被告莊智皓負連帶賠償責任部分： 被告莊智皓為被告北京公司之負責人，有公司基本資料查詢 表在卷可參（見本院卷第21頁）。而銷售擋水閘門為被告北 京公司之業務，亦為兩造所不爭執。且被告北京公司係為銷 售其自己或他人所製造之擋水閘門，而在其網站網頁上使用 系爭7張照片。可見，被告莊智皓處理銷售擋水閘門之事宜 ，性質上為執行被告北京公司之業務。則被告莊智皓因執行 業務，侵害原告煜能公司就系爭7張照片之著作財產權，自 應與被告北京公司負連帶賠償責任，從而，原告煜能公司請 求被告莊智皓連帶賠償，為有理由。
㈤綜上所述，原告煜能公司於備位之訴依著作權法第88條第1 項、第3項及公司法第23條第2項規定，請求被告連帶給付 300,000元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即100年5月10日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應 予准許；超過上開應准許之金額部分，為無理由，應予駁回 。而本件原告勝訴部分，為所命給付金額未逾50萬元之判決 ，爰依職權宣告假執行，原告就此部分所為供擔保假執行之 聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判；至 原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依據， 應予駁回。而被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原 告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
陸、本件訴訟費用額，依後附計算書確定為100,882元，爰依兩 造勝敗比例，由被告連帶負擔3,026元，餘由原告負擔。柒、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第85條第2項、第87條第1項、第389條第1項第5款、第 392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 黃峻隆




法 官 黃佳琪
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 江慧貞
計算書
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│項目 │ 金額（新臺幣） │備註 │
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│第一審裁判費│ 100,000元│原告已預納。 │
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│證人日、旅費│ 882元│原告已預納。 │
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│合 計│ 100,882元│ │
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