臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第85號
原 告 張中義
吳永叄
共 同
訴訟代理人 李婉華 律師
被 告 路省運
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國100年6月9 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但擴張或減縮應受判 決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款，定有明文。原告起訴請求被告應給付原告張中義新台幣 （下同）2,486,778 元及自本訴狀送達翌日起，至清償日止 ，依年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告吳永叄77 4,314 元及自本訴狀送達翌日起，至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。嗣於民國（下同）100年3月31日審理中減 縮其聲明如後述，合於前開規定，應予准許，合先敘明。二、原告起訴主張：廖述濱及路卉嫻2 人（註：已和解）與被告 於95年至96年間共同成立全利傢俱公司（下稱全利公司）， 其中廖述濱及路卉嫻是老闆，被告是副總，因為當時全利公 司欠缺資金，故被告及廖述濱、路卉嫻共同向原告吳永叄借 款，其中廖述濱當時在大陸，不克前往借款，乃委託被告及 路卉嫻出面借款，並持廖述濱所簽發3張支票分別於95 年11 月30日借款100萬元、96年1月20日借款150萬元、96年1月31 日借款70萬元，除第1次借款100萬元之支票有兌現外，另外 2張支票皆跳票。由於當時原告2人合夥共同經營中古機械買 賣事業，故廖述濱、路卉嫻及被告3 人即轉向原告張中義請 求協助，而與原告2 人協議，原告張中義將其上開合夥之股 份全部轉給原告吳永叄，以先行抵付積欠原告吳永叄之債務 。嗣後廖述濱、路卉嫻及被告再還給原告張中義，故原告張 中義即於97年1月3 日將其所有上開合夥之股份以1,014,400 元之價格，全部移轉給原告吳永叄以抵付廖述濱、路卉嫻及 被告等積欠原告吳永叄1,014,400 元之債務，且約定廖述濱 、路卉嫻及被告需於1 年內對原告張中義清償該款項完畢， 並立有協議書（原證4 ）。另廖述濱、路卉嫻及被告亦於同 日與原告吳永叄約定剩餘欠款於97年6 月底清償完畢，亦立 有協議書（原證5）。然而，經原告2人多次催討，廖述濱、
路卉嫻及被告藉口拖延，迄今尚積欠原告吳中義911,400 元 ，及自97年1月4 日起算之利息；尚積欠原告吳永叄595,000 元，及自97年7月1日起算之利息。爰依消費借貸及協議書之 法律關係，而為本件請求。訴之聲明：⑴被告應給付原告張 中義911, 400元及自97年1月4日起至清償日止，依年息5%計 算之利息。⑵被告應給付原告吳永叄595,000元及自97年7月 1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請 准為假執行之宣告。
三、被告則以，向原告吳永叄借貸之人係路卉嫻，與被告無涉， 被告僅於原證3所示由廖述濱所簽發之發票日為96年4月15日 、面額150萬元之支票背書，迄今已逾票據法第22條規定之4 個月時效期間，故被告主張時效抗辯，並拒絕給付。答辯聲 明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，願供擔保，請准免 為假執行之宣告。
四、按實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求 權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權 利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範 ）；而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範 ）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第 71條、第72條、第87條等）。②權利消滅規範（即指實體法 上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第309 條、第 310條、第334條清償、免除等）。③權利排除規範（或稱權 利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由 相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第 264條、第144條等）。所謂基本規範可理解為實體法上之請 求權基礎（如民法第767條、第184條等），主張權利存在之 人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本 規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責 任。此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說 （或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字 第75號民事判例、69年度台上字第380 號民事判決參照）， 民事訴訟法第277 條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。 準此而論，本件原告係依消費借貸契約之法律關係，而為本 件之主張，是其應就此權利發生規範（或權利根據規範）存 在（即成立、生效）之事實，負有舉證之責。而按，稱消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。 當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定 以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第 474 條，定有明文。是消費借貸屬要物契約甚明（註：依修正前
之消費借貸之規定亦同，僅係生效或成立要件之差別而已） 。換言之，借用人及貸與人雙方意思表示之一致及物（於本 件則為金錢）之交付，均為消費借貸契約之成立（或生效） 要件。本件被告既否認有消費借貸之事實，則原告自應就消 費借貸意思表示之合致負舉證之責，合先敘明。五、查本件原告2人主張被告與廖述濱及路卉嫻2人向其借貸上開 數額之事實，係以被告係於原證3 所示（註：廖述濱所簽發 之發票日為96年4月15日、面額150萬元）之支票背書，及以 97年7月17 日之對話錄音，被告已坦承確有向原告吳永參借 款、拿錢之事實為其證據方法。經查，縱認原告所舉之上開 電話錄音譯文為真，惟綜觀上開內容，未有明確之時間、地 點、金額，僅為籠統內容之對話，實無法認定被告參與借款 之事實。另被告亦不知該對話錄音乙事，衡以原告本件所保 護之法益，僅為借款之財產法益，然其侵害者為被告之自我 決定權，且原告亦無正當防衛、類似正當防衛而取得證據之 情形（例如確認造謠之身分而錄音）。是原告僅係為民事請 求權證據方法確保之利益，尚不足正當化對一般人格權之侵 害行為。是以，本件原告可否以上開對話之錄音，為本件之 證據方法，即上開對話之錄音是否具有證據能力，即有可疑 ？次查，票據之背書，為票據行為之一（註：與發票行為同 ），具有無因性，此即背書之原因，存有多端，或為擔保、 或為借款等等，非僅為借款乙端。是亦難以被告於原證3 所 示支票上背書，即謂被告亦參與借款之事實。至被告雖與路 卉嫻同至原告吳永叄處借款，然此與被告借款當事人之事實 ，亦屬有間，此由原告所提2 份協議書（即原證4、5），被 告均無參與，且由其內容，亦均無有關被告借款之記載，益 證被告非借貸之當事人。
六、綜上，被告並非原告2人所稱與廖述濱、路卉嫻2人同為借款 當事人，則原告本於消費借貸及協議書之法律關係，而為本 件之主張，於法即有未合，要屬無據，自無理由，應予駁回 。其假執行之聲請，既失所附麗，爰一併予以駁回。七、本件原告既已稱被告與廖述濱、路卉嫻2 人同為借款人，則 自無構成詐欺之侵權行為及不當得利之情形可言，末予敘明 。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
民事第二庭 法 官 陳添喜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
書記官 鐘麗芳