臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第66號
上 訴 人 江炳南
法定代理人 江陳秀鳳
上 訴 人 江炳坤
江讚興
被上訴人 黃秋香
訴訟代理人 劉佳田律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國99年12
月31日本院豐原簡易庭99年度豐簡字第9號第一審判決提起上訴
，本院合議庭於100年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人於原審起訴主張：
1.被上訴人於民國96年4月14日，向訴外人江廖玉桂購買坐落 台中縣神岡鄉（下同）三角子段284之12、284之13地號土地 ，同上地段284之12、284之13地號土地與原審被告江信吉所 有坐落同地段284之6地號土地相毗鄰；而坐落同地段284地 號土地為已故第三人江六所有，於65年11月10日由江來福（ 應有部分1/8）、江銘欽（應有部分1/ 8）、江春成（應有 部分1/4）、江清水（應有部分1/4）、及江信吉（應有部分 1/4）五人共同繼承，嗣後於93年10月22日完成共有物分割 ，其中江來福分得同地段284之9、284之10地號土地，第三 人谷峰自江銘欽受讓應有部分後分得同地段284之8地號土地 ，江廖玉桂繼承江春成應有部分後分得同地段284之7地號土 地，江清水分得同地段28 4地號土地，江信吉分得同地段28 4之6地號土地。於上開共有土地分割前，因考量江信吉平日 使用土地之分管範圍，及江信吉表示欲分得較靠近出路的土 地位置，江信吉於91年2月19日書立同意書給共有人江來福 、江銘欽、江廖玉桂及共有人江清水之繼承人江陳秀鳳、江 炳坤、江讚興等人，同意在其分得的土地上開闢道路供其他 共有人永久通行，且不因分割、買賣、設定負擔或其他因素 禁止其他共有人之通行，於是共有人江來福、江廖玉桂、谷 峰之父親谷夕晴遂依江信吉書立之同意書於系爭土地上建築 現有之通路即如原審判決附圖一所示A部分土地。 2.江廖玉桂分得坐落同地段284之7地號土地後，於95年1月24 日又將之分割出同地段284之12、284之13地號土地，被上訴 人向江廖玉桂購買上開土地，因於系爭土地上已有現成之通
路可供對外聯絡，且江廖玉桂亦提示江信吉於分割土地前書 立之同意書，被上訴人確信如附圖一所示A部分可供通行， 始向江廖玉桂購買同地段284之12、284之13地號土地。被上 訴人購買上開土地及其地上物後，江信吉一再阻撓被上訴人 通行如附圖一所示A部分，甚且以設置石柱及挖除原有路面 等方式妨害被上訴人通行。
3.被上訴人所有坐落同地段284之12、284之13地號土地係因分 割後形成袋地，依民法第789條規定，僅能通行原共有地即 江信吉所有上開土地，且系爭土地如附圖一所示A部分通行 道路係分割前共有人與江信吉間協議所建之通行道路，即得 請求判決確定有通行權存在，此確定通行權部分已經本院豐 原簡易庭以97年度豐簡字第682號民事判決被上訴人勝訴確 定。前開案件確定後，被上訴人為通行必要欲舖設水泥路面 ，但江信吉卻百般阻擾，並以判決書尚無記載「應容忍舖設 水泥或柏油路面」作為拒絕理由。唯按目前社會環境，汽車 普遍為生活所必需，所有公共馬路巷道均已舖設柏油或水泥 路面，以供汽車通行，否則，下雨天泥濘不堪，被上訴人出 入不便，即非民法「通常使用」，唯確認之訴已經確認通行 ，但江信吉拒絕容忍被上訴人舖設水泥或柏油路面，即屬不 能達到民法第787條「通常使用」之要件，且江信吉在通行 道路毗鄰種植柚樹，枝葉不剪，延伸占據路面，亦有礙被上 訴人通行。
4.另上訴人三人是同地段284地號共有土地所有人，被上訴人 所有同地段284之12、284之13地號土地亦從上訴人共有同地 段284地號土地分割而來。依民法第787條第1項、第789 條 規定，如附圖一所示A部分，只就同地段284之6地號土地判 決有通行權存在，被上訴人在江信吉案判決勝訴後，上訴人 反而阻擾通行，況且如附圖一所示A部分土地必須連接公路 ，始能通行，因此主張如附圖三所示B部分土地對上訴人有 通行權，並請求上訴人容忍被上訴人就如附圖三所示B部分 土地舖設水泥（或柏油）路面，及不得阻礙被上訴人通行， 以利「通常使用」。
(二)被上訴人於本院補充陳述稱：
1.依本院豐原簡易庭97年度豐簡字第682號民事判決認定之事 實，通行道路位於同地段284之6地號土地上即如附圖一所示 A部分，系爭道路係經共有人同意，出錢築路，並且該同地 段284之6地號土地之所有人江信吉對本件原審判決並未提起 上訴，因此如附圖一所示A部分之通行權及舖設水泥、砍除 延伸果樹之判決均已確定，上訴人卻上訴主張另外通行如台 中市豐原地政事務所100年3月24日土地複丈成果圖（即附圖
四，下稱附圖四）所示同地段284之7地號土地F部分，此部 分係屬訴外人谷蘭所有，谷蘭是否同意，仍未知數，上訴人 尚未提出谷蘭同意之證明，且依上訴人上訴主張將形成兩條 通路併存，反而造成更大之損害。
2.另外，附圖四所示同地段284之6地號土地D部分，該土地係 江信吉所有，D部分位在江信吉房屋屋後，該處有江信吉興 建目前仍在使用之飲用水水塔，江信吉在本院100年3月24日 勘驗現場時，已當場表示不同意拆除水塔供通行，因此上訴 人主張之方案，已經江信吉否決而不可採用，且並非最短距 離。
3.又上訴方案中附圖四所示同地段284地號土地B部分，與附圖 二所示同地段284地號土地A部分之位置相同，只是兩者寬度 不同而已，以日前社會繁榮情況及現場土地使用狀況觀之， 本案如附圖二所示A部分並非只有被上訴人使用，已確定判 決之江信吉（房屋建在同地段284之6地號上），也必須經由 該處出入通行，上訴人只同意留1.2公尺，不合江信吉出入 需要，也不合被上訴人出入需要，而且如附圖一所示A部分 ，已寬3.1公尺，若出口反而只留1.2公尺，亦成瓶頸，如果 依上訴人主張，則江信吉可能另外起訴請求出入通路，反而 造成土地所有人之更大損害，不合法律精神。
4.本案依第一審判決結果所造成損害最少，其餘答辯理由引用 原審之主張及原審判決理由等語。則聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：
(一)上訴人於原審抗辯：
1.上訴人江炳南、江炳坤部分：主張被上訴人通行的範圍應該 是沿著邊界走，不應該從中間過，不然我們的地就會變成廢 地。對如附圖二所示A部分土地為通行沒有意見，但寬度應 減縮為1.1公尺到1.2公尺。
2.上訴人江讚興部分：我願意給被上訴人依如附圖二所示A部 分土地通行，但是寬度我希望縮減為1.1公尺到1.2公尺之損 害最小的方案。
(二)上訴人於本院補充陳述稱：
1.原審為不利益上訴人之判決，無非以被上訴人所有同地段28 4之12、284之13地號土地既係同地段284地號土地分割而來 ，又須經同地段284之6、284等地號土地始能與公路相通， 自屬與公路無適宜聯絡之袋地，而因分割所形成袋地通行權 之性質係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之 法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之 土地輾轉讓與而使得原有通行權消滅，是被上訴人自得基於 民法第789條之規定向上訴人三人所共有之前開土地主張通
行權，並基於因被上訴人有通行權存在，故上訴人有容忍被 上訴人通行之義務。其所為判斷固非無見，惟依民法第787 條第1、2項及第789條第1、2項及其立法理由，暨最高法院 69年度台上字第2418號判決意旨，當可知因同宗土地分割致 有不通公路之情形時，圍繞土地所有權人雖有容忍被圍繞土 地所有權人通行之義務，惟因分割或讓與土地一部之受讓人 應僅能通行讓與人之土地並擇其周圍地損害最少之處所及方 法為之。
2.查被上訴人所有同地段284之12及284之13地號土地係自同地 段284之7地號土地分割而來，而該同地段284之7地號土地原 屬同一人即江廖玉桂所有，而後由江廖玉桂將同地段284之 12、284之13地號土地出售予被上訴人，故同地段28 4之7地 號土地亦係由同地段284地號土地分割而來，依前開說明， 自應認被上訴人應選擇先自同地段284之7地號土地找尋損害 鄰地最小之路徑對外通行，即先自同地段284之7地號、次經 同地段284之6地號，末經同地段284地號土地之方式以與公 路連絡（即如附圖四所示F、D、B部分），始符合民法第789 條之規定。
3.雖被上訴人與江信吉（即同地段284之6地號土地所有人）間 袋地通行權事件業經本院豐原簡易庭以97年度豐簡字第682 號民事判決確認被上訴人對同地段284之6地號土地有通行權 存在，逕認以原判決所命方式通行對上訴人損害最少云云。 惟上訴人並非上開97年度豐簡字第682號民事判決之當事人 ，依法不受其判決所拘束，上訴人既未參與該事件之審理， 而該事件之審理結果乃係被上訴人與江信吉間自行商議而由 法院判決之結果，應不得以此判決結果而對上訴人作不利益 之認定。且被上訴人現在要求一併通行同地段284之6、284 地號土地以對外聯絡通行，此一請求通行方式顯非該97年度 豐簡字第682號民事判決效力所及之事實；易言之，被上訴 人於本件請求之通行方式應「重新」認定對週遭鄰地損害最 小之方式及位置。從而，縱然上訴人應容忍被上訴人通行， 被上訴人亦應選擇對上訴人損害最少之路徑為之，方為適法 ，而原判決所命通行方法使上訴人平白多損失部分土地，故 非對上訴人損害最少之處所及方法，原審判決所採理由，自 有違誤之處。
4.再者，原審判決准被上訴人通行上訴人所有之同地段284地 號土地之路寬為3公尺，轉彎處為3.5公尺，其所允准之寬度 過寬，依被上訴人通常使用之情形，理應預留約1.2公尺之 道路寬度即可供被上訴人通行，原審判決未就上訴人所提出 之通行方案為鑑界測量，以明瞭是否為合法之通行道路，故
原審判決所為不利於上訴人之判決理由，容有商榷之餘地。 5.就上訴人於本院所主張之通行方案中，其中關於江信吉所有 同地段284之6地號土地部分僅須拆除水塔，相較於原審判決 所認之通行方案，上訴人所主張之方案，不但道路面積較小 ，且都是沿著同地段283地號土地之邊界通行，而且亦可使 用同地段283、283之11地號土地通行（該兩筆土地目前都是 供作眾人通行之道路），亦可避免江信吉的同地段284之6地 號土地被劃割成兩塊而造成畸零地的情形。
6.綜上所言，本院豐原簡易庭97年度豐簡字第682號民事判決 並未通知上訴人到庭陳述意見，該判決所採通行方案顯然不 利於上訴人，當然不能以之拘束上訴人，而上訴人於本次所 提通行方案對鄰地造成之損害最小，當屬最佳之通行方案， 且符合民法第798條之規定等語。上訴聲明：原判決廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)被上訴人主張：被上訴人於96年4月14日，向訴外人江廖玉 桂購買坐落同地段284之12、284之13地號土地，而該土地與 原審被告江信吉所有坐落同地段284之6地號土地相毗鄰；而 坐落同地段284地號土地為已故第三人江六所有，於65年11 月10日由江來福（應有部分1/8）、江銘欽（應有部分1/8） 、江春成（應有部分1/4）、江清水（應有部分1/4）、及被 告江信吉（應有部分1/4）五人共同繼承，嗣後於93年10月2 2日完成共有物分割，其中江來福分得同地段284之9、284之 10地號土地，谷峰自江銘欽受讓應有部分後分得同地段284 之8地號土地，江廖玉桂繼承江春成應有部分後分得同地段 284之7地號土地，江清水分得同地段284地號土地，原審被 告江信吉分得同地段284之6地號土地；江廖玉桂分得同地段 284之7地號土地後，於95年1月24日又將之分割出同地段284 之12、284之13地號土地，被上訴人乃向江廖玉桂購買同地 段284之12、284之13地號土地；另者，上訴人繼承同地段28 4地號土地為所有人，被上訴人所有同地段284之12、284之1 3地號土地係從上訴人共有同地段284地號土地分割而來。再 者，被上訴人所有同上地段284之12、284之13地號土地係因 分割後形成袋地，訴請通行原共有地即原審被告江信吉所有 即如附圖一所示A部分土地，經本院以97年度豐簡字第682號 民事判決勝訴確定等節，業經被上訴人提出同上地段284之1 2、284之13地號土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、同上地 段284之6、284地號土地登記第二類謄本、本院97年度豐簡 字第682號民事判決、民事判決確定證明書各一件為證，且 為上訴人所不爭執，堪信為真實。
(二)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要 之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第 787條第1項前段、第2項定有明文。立法意旨在於調和土地 相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有 容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常 之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用 所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其 用途。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面 積、位置及用途定之（最高法院81年臺上字第2453號判決意 旨參照）。又妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之 使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年臺上字第 2864號判決意旨參照）。而法院對於民法第787條第2項「周 圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確 認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行 權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。 法院既認甲對乙之土地有通行權，自應依職權認定何處係「 周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之 通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明， 如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考 ，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行 土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院 87年法律座談會彙編第35-37頁參照）。經查：同上地段284 地號土地於93年10月22日因協議共有物分割，而增加同地段 284之6、284之7、284之8、284之9等地號，又被上訴人所有 同地段284之12、284之13地號土地於95年1月24日由同地段2 84之7地號土地分割而來，則被上訴人所有同地段284之12、 284之13地號土地及上訴人共有土地，均係自同地段284地號 土地分割而來，有被上訴人提出之地籍圖謄本、同上地段28 4、284之6、284之12、284之13地號土地登記第一、二類謄 本為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真。又於93年10月22 日分割前，同地段284地號藉由同地段369地號土地與公路聯 絡，分割後同地段284之6、284之7、284之8、284之9等地號 土地須經同地段284地號土地再經同地段369地號土地與公路 聯絡一節，亦據本院97年度豐簡字第682號民事確定判決認 定屬實，此經調閱該案卷宗及被上訴人提出本院97年度豐簡 字第682號民事判決一件附卷為憑。是被上訴人所有同上地 段284之12、284之13地號土地既係同地段284地號土地分割 而來，又須經同地段284之6、284等地號土地始能與公路相 通，自屬與公路無適宜聯絡之袋地，要屬無疑；基於前段所
述，此項因分割所形成袋地通行權之性質係為土地利用之社 會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有 準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而使得原 有通行權消滅，是被上訴人自得基於民法第789條之規定向 上訴人共有上開土地主張通行權。上訴人雖辯稱：渠並非上 開97年度豐簡字第682號民事判決之當事人，不受其判決所 拘束，而該事件之審理結果乃係被上訴人與江信吉間自行商 議而由法院判決之結果，應不得以此判決結果而對上訴人作 不利益之認定等語，然查，本院97年度豐簡字第682號係就 被上訴人所有同地段284之12、284之13地號土地與原審被告 江信吉所有同地段284之6土地間確認通行權存在如附圖一所 示，案經確定，所認定之通行權行經路線復係連接被上訴人 與上訴人上開土地，且縱連接至上訴人上開土地，被上訴人 所有上開土地仍屬與公路無適宜聯絡之袋地，是於本案審酌 被上訴人所有同地段284之12、284之13地號土地通行至上訴 人同地段284地號土地而需通行原審被告江信吉所有同地段 284之6土地時，基於本院97年度豐簡字第682號確定判決之 確認效力及形成效力，自不得就此重行認定。
(三)又按通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少 之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。所謂「通 行必要範圍」須從安定性與發展性、客觀性與主觀性加以探 討，安定性係指過去道路通行事實之延續，即若鄰地已有既 存之道路，並未造成過大負擔，則應優先考慮採該現有之通 行路線。又所謂對周圍地造成損害最少之處所及方法，即考 量通行之路線是否要拆除地上物、是否對他人土地產生畸零 地及通行地現在之使用類別等因素。經查，被上訴人對上訴 人共有同地段284地號土地得主張通行權，已如上開所述； 就此，被上訴人主張通行路線如原審判決之附圖二所示A部 分等語，而上訴人則主張被上訴人應依如附圖四所示B、D、 F部分之通行路線對渠等三人共有土地所生損害是最少等語 。查，本院97年度豐簡字第682號確定判決既已就被上訴人 所有同地段284之12、284之13地號土地與原審被告江信吉所 有同地段284之6土地間確認通行權存在如附圖一所示，而上 訴人主張附圖四所示通行路線，其所在位置目前雜草、樹木 叢生，無法聯外通行，有勘驗筆錄、現場照片可稽，是於考 慮通行上訴人同地段284地號土地時，依前揭說明，即應優 先考慮鄰地即同地段284之6土地現有通行路線如附圖一所示 。上訴人主張通行如附圖四所示方案中，其中D部分與附圖 一所示現有通行路線均坐落同段284之6地號土地上，將造成 既有及新創之二通行路線併存於同一土地上，不符合安定性
，且該土地係原審被告江信吉所有，經本院現場履勘，上訴 人通行方案附圖四D部分坐落原審被告江信吉房屋屋後方所 有土地，該處有其所使用之水塔，並供種植花、菜使用，原 審被告江信吉並當場表示不同意供通行，有勘驗筆錄可稽， 則上訴人主張之方案，勢將需拆除原審被告江信吉現居住使 用之屋後水塔等地上物，損害自較沿用現有通行路線為大。 再者，附圖中同地段284之7地號土地F部分，並非兩造所有 ，此部分係屬訴外人谷蘭所有（見本院97年度豐簡字第682 號卷），上訴人並未舉證證明該土地所有權人是否同意通行 。而附圖四D、F所示通行路線，雖得通行至上訴人同段284 地號土地，然該路線顯較附圖一所示路線迂迴且長，復需經 過2筆鄰地，另影響即訴外人即同地段284之7地號土地所有 權人權益，自較附圖一所示路線損害為大，難認係對周圍地 造成損害最少之通行路線。而如依原審認定如附圖一、二所 示之通行路線，對上訴人同地段284地號土地並未造成該土 地割裂之結果，以如附圖一、二所示通行路線與如附圖四所 示通行路線相比較結果，前者利用現有通行路線、僅需通行 2筆土地與公路聯絡，後者則需新創通行路線、需通行3筆土 地與公路聯絡、較為迂迴，自以如附圖一、二所示之通行路 線對周圍地所造成之損害最少，上訴人對同地段284地號土 地利用，不致於造成重大損害，是被上訴人對上訴人共有同 地段284地號土地主張通行權，以如附圖二所示A部分之通行 路線之方法為之為當，上訴人主張如附圖四所示通行路線， 核非係對周圍地造成損害最少之處所及方法，尚難採認。(四)至上訴人雖主張如附圖二所示A部分通行路線僅同意寬度為1 .2公尺等語，然查，且如附圖一所示A部分，寬度為3.1公尺 ，如於出口處僅留1.2公尺，將造成通行使用上之狹隘難行 ，且目前社會運作態樣，動力交通工具之使用已屬生活上所 必要，通行路線自應一併考量動力交通工具之通常使用狀態 ，並參酌動力交通工具轉彎時之路徑等一切情狀，被上訴人 對上訴人共有同地段284地號之通行路線，原審認依如附圖 二所示A部分之寬度為當，上訴人主張如附圖二所示A部分之 寬度應為1.2公尺等語，容有不足，亦難採憑。(五)通行權人既有通行權存在，通行地所有人及其他占有人均有 容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人得依據民法 第767條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除。而查， 被上訴人依民法第787條規定，對如附圖二所示A部分土地有 通行權存在，已如上開理由所述，上訴人不得禁止或妨害原 告在如附圖二所示A部分土地通行，亦屬當然，另審酌目前 社會環境，汽車普遍為生活所必需，道路巷道舖設柏油或水
泥路面，以供汽車通行，已屬常態，被上訴人利用如附圖二 所示A部分土地通行至公路，起訴請求上訴人應容忍被上訴 人在如附圖二所示A部分土地上自行舖設水泥路面，上訴人 不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為，核屬適當， 為有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件被上訴人本於民法第787條第1項袋地通行權 之法律關係，請求確認被上訴人對上訴人共有坐落臺中縣神 岡鄉○○○段284地號之土地即如附圖二所示A部分、面積 163.76平方公尺之土地有通行權。上訴人共有坐落臺中縣神 岡鄉○○○段284地號即如附圖二所示A部分、面積163.76平 方公尺之土地應容忍上訴人舖設水泥路面通行，不得設置地 上物或為任何妨害上訴人通行之行為，為有理由，應予准許 。是則原審判決准許被上訴人上開請求，並依職權宣告假執 行，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果 並無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 陳卿和
法 官 吳崇道
以上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
書記官