臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第21號
上 訴 人 張福龍
被 上訴人 台中市大肚區公所
法定代理人 王淑貞
訴訟代理人 邱朝財
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年11月25日
本院沙鹿簡易庭99年度沙簡字第36號第一審民事簡易判決提起上
訴，本院於民國100年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條所定之承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴 訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條 第1項、第176條分別著有明文。
貳、查被上訴人之法定代理人已由林汝洲變更為王淑貞，而王淑 貞已具狀聲明承受訴訟，有民事訴訟聲明承受訴訟狀在卷可 證，則被上訴人原法定代理人代理權消滅，新任區長王淑貞 具狀聲明承受訴訟，經核與前開規定相符，自應予准許。乙、實體方面
壹、上訴人於原審起訴主張：
一、其為遷葬父親骨骸，依法向被上訴人申請遷葬許可，並繳付 新臺幣（下同）2萬元費用，經被上訴人於民國98年6月12日 發給一般公墓使用許可證，准其在被上訴人所管理之第七公 墓，以12平方公尺施工造墓，其隨即委任地理師擇日於98年 7月14日破土施工，同年7月26日立碑，被上訴人卻於同年7 月27日責令上訴人停工，再於同年8月3日、7日，分別來電 告知不可續作，並稱上訴人已施作之墓地屬大肚鄉○○段第 38之1地號，權屬台中縣政府山坡地保育區保安林轄內，非 公墓用地範圍云云。被上訴人既未在第七公墓臨界處，作清 楚之界址標示，又於發給使用許可證後，未依內部作業之聯 繫，指示巡查管理員到場指界。則被上訴人怠於執行職務， 致人民即上訴人權利遭受損害甚明。
二、上訴人因而受有如下之損害：1、申請使用許可證費用2萬元 ，2、地理師費用18,000元，3、造墓費用180,000元，4、撿 骨費用2萬元，5、祭品費用1,780元，合計共239,780元。爰 依國家賠償法第2條第2項後段之規定，請求被上訴人給付前
開金額及自99年1月30日起至清償日止之法定利息。三、對被上訴人抗辯之陳述：
（一）被上訴人於98年9月10來函稱：上訴人申請使用第七公墓 時，被上訴人之承辦人特別解說第七公墓之範圍云云，然 並非實在，係被上訴人事後狡飾卸責之詞。否認被上訴人 所屬人員有告訴其使用位置之事實，上訴人申請公墓使用 許可證時，被上訴人暨主辦人員均未曾說明系爭公墓之使 用範圍。
（二）受理民眾申請公墓使用許可之承辦人員即證人蔡安致證稱 ：「民眾來申請一般都已經想好要葬哪一個公墓，我們會 告訴他大概的範圍：：：以確定是否在公墓範圍：：：」 ，另含糊其詞證稱：「原告申請使用公墓是我處理的，但 我對當天的細節沒有印象。」，其證詞避重就輕、閃爍其 詞，足見其所述不實，作證時心虛，並為爾後可能面臨偽 證罪刑責，預設安全閥。
（三）被上訴人於拒絕賠償理由書中稱自始未曾指界該處為第七 公墓範圍，管理員自無管理該區之責任，則被上訴人已自 認上訴人獲准公墓使用許可證前後，被上訴人從未現場指 界。而被上訴人既為第七公墓管理及准駁使用之權責機關 ，其管理權責豈僅係任意發給1張使用許可證，而逕收取2 萬元即了事。上訴人之配偶約於3年前過世，上訴人住處 適臨大肚鄉與龍井鄉交界處，當時依地理師建議，擇葬於 龍井鄉所屬公墓，於許可證發給之翌日，龍井鄉之巡查管 理員即主動與上訴人聯絡並至公墓現場指界，此即管理公 墓之行政機關必須踐行之程序，亦係公墓管理機關收取使 用費後應盡之權責。然被上訴人收錢卻未設立公告位置， 致其分不清楚哪裡可以建造墳墓，被上訴人所屬人員亦未 告知施作墳墓時要請相關人員到場查看。被上訴人之主秘 陳俊良亦說下葬流程確有檢討空間，鄉公所應協助確認下 葬地點在合法範圍，避免糾紛。
（四）被上訴人之申請規則比隔壁之龍井鄉還嚴，還要求寫安葬 日期，但收錢後均無人來勘查。其太太往生時，其向龍井 鄉申請使用墳墓用地，相關人員隔日即以電話聯絡，問其 選擇安葬地點在哪裡，管理員亦至現場丈量尺寸，看有無 超過許可範圍，同為公墓管理機關兩者相較，被上訴人疏 於職務管理至明。
（五）其建造之墳墓於98年7月14日破土、7月16日以挖土機挖土 ，下午水泥土建造大底，7月23、24日磚及砂石、混泥土 進駐，7月24開始砌磚，7月25、26日立碑，上訴人已獲准 使用公墓，焉有明知公墓界址，卻故意越界殯葬，甘冒違
法使用被舉發之損害？如上訴人有意違法濫葬，焉須合法 申請花費2萬元之公墓使用費？故被上訴人公墓巡查員均 未來查看，並非上訴人之責任。
（六）按該公墓幅員遼闊，且無公墓界址之標示，而上訴人開挖 作墓之處，係先前他人葬後再他遷之舊有墓地，且前後相 鄰均有現成作好之墳墓，任何人均會理所當然認為該處係 屬第七公墓範圍內。而被上訴人既為公墓管理權責機關， 明知在公墓範圍外有為數不少的墳墓早已存在，為恐民眾 誤葬，理應在該處相關區域立牌標示，為公墓主管機關應 盡之義務，惟第七公墓並未像其他地方有立公告牌禁止濫 葬。
1、被上訴人雖辯稱第七公墓有防火巷為界（即證人蔡安致所 稱之防火道）為界云云。然：
（1）此並非被上訴人為界定公墓範圍而開闢之巷道，實為諸多 違法濫葬者為運載沙石時日一久自然形成之泥土路，被上 訴人辯稱此即為明顯分界，而證人蔡安致亦證稱被上訴人 未在泥土路上設有界標之告示牌，此更足說明，被上訴人 只能就現有之實地現況，自圓其說而已。
（2）參以同為被上訴人所管理之福山村後面公墓，被上訴人確 有在荒煙漫草之墓地上立有界標告示牌，益證被上訴人未 在系爭第七公墓界線混淆之處設立界標，顯怠於職務之行 使而有違失。另就同為被上訴人所管理之第六公墓，越界 營葬者亦甚多，被上訴人亦疏未設立界標以明示界限，而 相鄰被越界之土地所有權人即台中高農，只得自行立界標 加以界定並為警告，更足說明被上訴人怠忽職守。 2、誠如被上訴人自陳：第七公墓並非著名地標，無編定門牌 。被上訴人此言，已明白自認對第七公墓並未設置清楚界 標可供民眾辨識，此就職司公墓管理之專責機關而言，即 屬怠忽職守。又被上訴人既認知「一般申請者焉可得知第 七公墓究位於大肚鄉瑣轄何處？」應更盡責告知使用者公 墓範圍之界址。
3、另被上訴人辯稱其所屬農業課、民政課於88年間曾共同會 勘定界，並在界址記錄上載明界址範圍云云。惟被上訴人 縱曾會勘定界，是否僅止於「在界址記錄上載明」而已， 則承辦人員即應知界址所在，上訴人仍因被上訴人未在現 地標明界址而不清楚界限，在程序上被上訴人更應主動與 使用者聯繫才是，此更彰顯被上訴人在管理上違失至明。 因會勘定界既明，被上訴人卻未在現地訂界址，讓使用者 易於辨識，已違失在先，若明知未訂界址，使用者難於辨 識，被上訴人更應在作業上主動聯繫，又疏於主動聯繫，
推稱使用者要主動告知被上訴人，亦顯失職在後。 4、被告另辯稱上開在界址外之墳墓已20年以上，卻又稱88年 間曾會勘定界，並已載明紀錄，被告既於88年定界，應知 上開20年老墳已存在於公墓界址外，卻未作任何處理，則 讓爾後使用者混淆誤葬，亦顯係被上訴人違法失職。（七）其所付之祭品費無收據。地理師是1趟3,000元，共3、4次 ，亦無收據。
四、於本院補稱：
（一）依台灣民間習俗，大部分民眾遇殯葬事宜，均會請地理師 擇日並選擇下葬地點，故地理師費用並非上訴人個人篤信 而增加之支出。原審判決將地理師費用18,000元剔除，顯 屬率斷。
（二）若未發生誤葬情事，上訴人逾越核准使用面積，僅需向被 上訴人再繳納逾越核准使用面積之費用即可，故逾越核准 使用面積之損害，顯與被上訴人之疏忽有相當因果關係， 亦應由被上訴人賠償。乃原審判決將造墓費用18萬元核減 為12萬元，顯有違誤。
（三）上訴人遭公墓巡查員制止施工後，停工2天，再施工1天即 全面停工，原審判決亦據此認定上訴人應負30%與有過失 責任。然為何繼續施工1天，即需負30%與有過失責任，原 審判決卻隻字未提，亦顯失公平。
貳、被上訴人則以：
一、被上訴人所屬公務員已於上訴人申請公墓許可證時，向上訴 人告知公墓使用範圍。
（一）按申請人應依本所許可墓基地點、面積營葬屍體不得擅自 變更，大肚鄉公墓墓基之使用收費標準及申請流程第6條 第1項定有明文。查承辦人員蔡安致到庭證稱「民眾來申 請，一般都已經想好要葬在哪一個公墓，我們會告訴他大 概的範圍，並提醒民眾如果對於範圍有疑慮，可以跟公所 聯絡，公所會派人到現場會勘，以確定是否在公墓範圍內 。」、「（法官問：如有民眾來申請使用第七公墓，如何 告訴他範圍？）我會告訴民眾，從大肚往龍井方向，經過 山陽大排右轉，往山上方向前進，到最高點會看到公所的 公告欄，在公告欄左邊，防火道以內為範圍」等語，足見 被上訴人所屬公務員確已於上訴人申請公墓許可證時，向 上訴人告知公墓使用範圍，上訴人實難委為不知。至上訴 人一再執蔡安致補述對上訴人申請使用公墓當天之細節無 印象，遽以論斷蔡安致所言不實云云，並非實在。核蔡安 致已明確表示業已告知上訴人公墓使用範圍，僅對於申請 當日其他細節事項無太多記憶，而蔡安致斯時除負責公墓
申請例行業務外，另掌理鄉公所民防業務並兼任中和村幹 事等職，又申請之日（98年6月12日）距今已久，若其對 於所有細節事項均能完整記憶反啟人疑竇，是上訴人再三 質疑此節並無意義。
（二）再者，由第七公墓局部空照圖以觀，其中繪有黃色螢光線 部分即為往第七公墓之方向，再核蔡安致上開告知上訴人 第七公墓之地點，可證蔡安致上開告知已足使上訴人了解 第七公墓之範圍。故就理論言，亦應以蔡安致業已告知上 訴人公墓範圍方符常理，蓋被上訴人所屬之「第七公墓」 並非著名地標，且又無編定門牌可供申請者查詢，如蔡安 致對包含上訴人在內之公墓申請者僅告知可下葬之處為第 七公墓，而全未告知第七公墓之地點（及其範圍），一般 申請者焉可得知第七公墓究位於大肚鄉所轄之何處？是故 ，蔡安致於上訴人98年6月12日向被上訴人申請公墓使用 時，確已告知其公墓之使用範圍。實則，料因上訴人自忖 其為七星山附近之居民，應對第七公墓之範圍瞭若指掌， 故而於當日蔡安致告知第七公墓範圍時並未詳細聆聽（或 記錄），亦未於蔡安致告知之當下表示不清楚第七公墓之 範圍，致誤葬於第七公墓範圍外之台中縣政府所轄保安林 區內，且該造墓之處距離蔡安致所述第七公墓界址之防火 道，竟尚有50、60公尺之遙，此有第七公墓細部空照圖中 ，上訴人所造之墓位於綠色圓圈處即明。
二、因台灣民間傳統均有擇日（及擇地）安葬之習俗，故於上訴 人申請許可時，被上訴人暨所屬承辦人員並不會知悉上訴人 確切動工日期及其欲營葬之處，前任承辦人當時即告知上訴 人俟其擇日遷葬之時，如對於第七公墓墓園之範圍尚有疑義 ，被上訴人將派員陪同上訴人至現場指界，並再行確認墓基 地點，以符上揭申請流程規範。惟實際上，迄至上訴人僱工 施作墓地時，上訴人始終未告知被上訴人其已動土施工，亦 未告知被上訴人其有被上訴人派員指界之需求，隨即自行施 工，可認上訴人所受之損害與被上訴人無關。
三、被上訴人所屬公務員已於上訴人越界造墓時，積極告知上訴 人營葬之處已越界：
（一）上訴人擇98年7月14日動工時，因上訴人動工之初僅有儀 式行為而未實際施工，且上訴人選擇施作地點距離第七公 墓邊界以東尚有50公尺之遙，已逾越公墓巡查員例行巡查 公墓範圍甚遠，復因第七公墓與上訴人營葬之處間相思林 茂密叢生，致公墓巡查員難以察覺。而上訴人實際施作墓 地之同年7月25日、26日為周休假期，迄至同年7月27日（ 星期一）時，被上訴人所屬之公墓巡查員趙水發因發現遠
處有搭建帆布等施工跡象，隨即趨前制止，並表示上訴人 所擇墓地已逾越被上訴人所核准之第七公墓範圍，且隨即 向承辦人員邱朝財報告該情，並拍照存證，其後又持續三 日親至現場確認上訴人有無繼續施作。嗣上訴人又於7月3 1日僱工施作時，趙水發復即阻止上訴人施作，可證趙水 發於上訴人越界造墓時已積極告知上訴人營葬之處越界情 事，惟上訴人不為所動，執意復工，故損失應可歸責於上 訴人。
（二）被上訴人所屬公墓管理現任承辦人邱朝財於99年3月18日 到庭證稱：「巡察員告訴我原告越界造墓，我有到現場去 ：：：我有照相，我去的時候原告不在現場，因為巡察員 之前就有要原告停工，原告施作的大小已經超過他申請範 圍。七月三十一日原告又繼續在施作，巡察員有再制止他 ，八月三日我有打電話給原告，要他不要再做了，這是違 法的，八月七日課長又打給他，十日我正式發文給原告」 等語可知，邱朝財於98年7月27日趙水發向其報告上訴人 造墓越界時，亦積極採取「拍照存證」、「電話告知」、 「發送公函」等方式告知上訴人營葬之處已越界，未有任 何延宕，現任承辦人亦於八月三日致電予上訴人請其改善 ，被上訴人之民政課課長又於8月7日致電上訴人婉勸制止 ，另於8月10日被上訴人正式發函予上訴人請其停工並將 墓址恢復原狀，上訴人仍執意續行造墓，足認被上訴人所 屬公務員業已於上訴人自行僱工施作後善盡告知義務，難 認被上訴人有怠於執行職務之處。
（三）綜上所述，被上訴人所屬前任公墓管理承辦人蔡安致已於 上訴人申請公墓許可證時，向上訴人告知公墓使用範圍； 後被上訴人所屬公墓巡山員趙水發及現任公墓管理承辦人 邱朝財，亦已於上訴人越界造墓時積極告知上訴人營葬之 處已越界。被上訴人所屬公務員既恪遵職責，難認有何怠 於執行職務之虞，上訴人造墓越界應歸責於其疏忽蔡安致 告知公墓範圍在先，後又對於趙水發、邱朝財告知其造墓 越界乙事置若罔聞，益證上訴人起訴之無理由。（四）上訴人另以其開挖作墓之處，係先前他人葬後再他遷之舊 有墓地，且前後相鄰均有現成作好墳墓，任何人均會理所 當然認為，該處係屬第七公墓之範圍內云云，而主張其有 正當信賴基礎云云；復以被上訴人自認在第七公墓範圍內 即上訴人施作墳處，尚有為數不少第三人葬入之墳墓，公 墓界限既讓民眾混淆不清，應如龍井鄉公所之作業程序， 由主管機關主動於核准使用同時即到場指界云云。惟查： 1、上訴人所指其開挖作墓之處比鄰均有現成作好之墳墓，係
殯葬行政法令（作業)未臻完備前之20年以上舊墳，乃上 訴人無視於其營葬之處（即山陽段第38之1地號）與第七 公墓尚有三公尺之防火巷為明顯分界，竟僅憑現場有舊墳 存在即逕認該處位於第七公墓範圍內，並無可採。 2、第七公墓既已有超過三公尺之防火巷作為明顯分界，則上 訴人主張公墓界限讓民眾混淆不清云云，顯不實在。且上 訴人一再以鄰近龍井鄉公所公墓作業程序為標準，印證被 上訴人執行公墓作業程序有所疏漏云云，並無依據。實則 ，因被上訴人於申請者告知前，並不可能知悉申請者動工 造墓之確切日期，是僅能由所屬公墓承辦人員告知公墓使 用範圍，並矚其如對使用範圍尚有疑義，被上訴人定當派 員前往協助指界，以期雙方協力完成殯葬事務。乃上訴人 疏於注意公墓使用範圍在先，又於其動土造墓時，怠於通 知被上訴人協助指界在後，迄被上訴人所屬公墓巡查員發 現後立刻制止，上訴人為圖脫免因其營葬面積過寬所導致 後續之相關民刑事責任，竟先發制人將可歸責於其之過失 率爾強加於被上訴人，難謂符合事理之平。且原告至遲於 98年7月27日公墓巡查員告知時，已知其所開挖之處並非 第七公墓所在地，已如前所述，益證上訴人所受財產上之 損害，應可歸責於其本身，而與被上訴人無涉。（五）上訴人又以被上訴人所辯稱第七公墓有防火巷（即證人蔡 安致所稱之防火道）為界，此非被上訴人為界定公墓範圍 而開闢之巷道，實為諸多違法濫葬者為載運砂石時日一久 自然形成之泥土路云云。然查：蔡安致所謂第七公墓有防 火巷為界，並非僅為「諸多違法濫葬者為載運砂石時日一 久自然形成之泥土路」，實則，被上訴人前為釐清第七公 墓之四鄰界址，所屬之農業課與民政課早於88年3月16日 即已共同會勘定界，並於台中縣大肚鄉公所山陽公墓（即 第七公墓）界址記錄上明確載明界址範圍：「(一)東南方 道路為界，東方至黃土路，北方至鐵塔為界。」，足證上 訴人前開主張並非事實，且更證明蔡安致所言非虛。四、退言之，縱認被上訴人所辯均無可採，惟上訴人於起訴狀內 所主張之損害明細及金額，確有刪除或酌減之必要，茲敘明 如下：
（一）申請使用許可證費用2萬元，性質上為上訴人使用被上訴 人所轄第七公墓之使用規費，縱上訴人確將墓地遷葬至第 七公墓墓園內，亦須支出此筆費用；俟上訴人將墓地正確 遷葬於第七公墓後，被上訴人亦不再向上訴人重複收取此 筆費用。故上訴人向被上訴人請求此筆費用之損害，並無 理由。
（二）地理師費用18,000元，上訴人並未證明其確有支出上述費 用。縱上訴人可證明其有支出該筆地理師費用，惟因該筆 費用僅係基於上訴人篤信堪輿風水而有此支出，確與被上 訴人之不作為間無相當因果關係，故上訴人請求被上訴人 支出此筆費用之損害，並無可採。
（三）造墓費用180,000元部分，上訴人所提收據係事後製作， 無從判斷真偽。縱上訴人可證明其確有支出該筆造墓費用 ，惟上訴人前向被上訴人所申請之墓地使用面積僅12平方 公尺，此有上訴人起訴狀所示大肚鄉一般公墓使用許可證 可稽，實際上上訴人僱工所開挖之面積廣達40平方公尺， 而使用面積約為25平方公尺，已遠超出被上訴人所核准之 使用範圍甚多，故縱認被上訴人須賠償上訴人造墓費用， 亦請審酌上訴人造墓之面積超過被上訴人核准範圍二倍有 餘，按比例酌減上訴人上開請求費用。
（四）撿骨費用2萬元部分，上訴人並未舉證證明其確有支出上 述費用。縱上訴人可證明其確支出該撿骨費用，惟該筆撿 骨費用既係上訴人之父前埋葬於他處，後為求遷葬於被上 訴人所轄第七公墓而撿骨，無論上訴人是否正確遷葬於第 七公墓墓園內，均無減於上訴人必須支出此筆撿骨費用， 則上訴人支出此筆費用與被上訴人之不作為間並無任何因 果關係，足認上訴人請求被上訴人支付此筆費用，亦無理 由。
（五）祭品費用1,780元，上訴人並未證明其確有支出上述費用 。縱上訴人可證明其確有支出該祭品費用，惟因該筆費用 係上訴人基於宗教信仰因素而支出，應與被上訴人之不作 為間無相當因果關係，且實際上祭品均於祭祀之後攜回食 用，難可認為損害，故上訴人請求被上訴人出此筆費用之 損害，尚無理由。
（六）上訴人就系爭損害之發生或擴大與有過失，因上訴人要造 墓施工時，看到該地點只有零星墳墓，即應向被上訴人求 證，但上訴人並未求證，且經制止後仍繼續施工，故與有 過失等語，資為抗辯。
參、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人一部勝訴（即命被 上訴人應給付上訴人84,000元及其法定息），並就上訴人勝 訴部分依職權宣告假執行；上訴人就其不利部分聲明不服， 求為廢棄原判決不利上訴人部分，並請求被上訴人應再給付 155,780元及自99年1月30日起至清償日止之法定利息；被上 訴人則求為駁回上訴。
肆、得心證之理由
一、查上訴人為遷葬其父親骨骸，依法向被上訴人申請遷葬許可
，並繳付2萬元費用，經被上訴人於98年6月12日發給一般公 墓使用許可證，准其在被上訴人所管理之第七公墓，以12平 方公尺施工造墓；與上訴人委任地理師擇日於98年7月14日 破土施工遷葬之墳墓，7月16日以挖土機挖土，下午水泥土 建造大底，7月23、24日磚及砂石、混泥土進駐，7月24開始 砌磚，7月25、26日立碑，被上訴人所屬之公墓巡查員趙水 發於同年7月27日趨前制止，並表示上訴人所擇墓地已逾越 被上訴人所核准之第七公墓範圍而令上訴人停工，上訴人又 於7月31日僱工施作時，趙水發復即阻止上訴人施作，被上 訴人再於同年8月3日及7日，分別來電告知不可續作；上訴 人前開遷葬已施作之墓地屬大肚鄉○○段第38之1地號，權 屬台中縣政府山坡地保育區保安林轄內，非公墓用地範圍， 且上訴人僱工所開挖之面積達40平方公尺，而使用面積約為 25平方公尺，超出被上訴人所核准使用之12平方公尺；上訴 人因前開遷葬而支出申請使用許可證費用2萬元；且上訴人 因系爭事故前曾以書面向被上訴人請求國家賠償，然遭被上 訴人拒絕；被上訴人係系爭第七公墓之設置、經營及管理機 關；及被上訴人於第七公墓現場，並未以公墓標誌或告示牌 明確公告第七公墓之界址範圍，或以圍牆、花木，與公墓以 外地區作適當之區隔；系爭第七公墓範圍內即黃土路以西明 顯密佈墳墓，而上訴人造墓地點即黃土路東邊隔著相思樹林 處僅有零星數座墳墓；暨被上訴人所屬之農業課與民政課於 88年3月16日曾共同會勘定界，並於台中縣大肚鄉公所山陽 公墓（即第七公墓）界址記錄上明確載明界址範圍：「(一) 東南方道路為界，東方至黃土路，北方至鐵塔為界」等事實 ，為兩造所不爭（見本院100年3月30日準備程序筆錄），並 有大肚鄉一般公墓使用許可證、大肚鄉公所自行收納款項統 一收據、相片影本、台中縣大肚鄉公所山陽公墓界址紀錄 等在卷可證，復經證人蔡安致、趙水發、邱朝財等於原審結 證明確，自堪信為真實。
二、按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人 民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行 職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第 2條第2項固定有明文。次按法律規範之目的在保障人民生命 、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力 之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人 負有作為義務已無不作為之裁量空間，倘該管機關公務員因 故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特 定人之自由或權利遭受損害，被害人自得本於國家賠償法向 國家請求損害賠償（最高法院98年度台上字第2489號判決意
旨參照）。反言之，若該管機關公務員有不作為之裁量空間 ，或在行政裁量範圍內，即非不法，被害人即不得依前開規 定請求國家賠償（最高法院78年度1357號判決要旨參照）。 另按國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員 行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法 第2條規定自明；若公務員依合法有效之行政處分為必要之 執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，自不得訴請賠 償（最高法院95年度台上字第1864號判決要旨參照）。查：（一）殯葬管理條例第12條規定：「公墓應有下列設施：一、墓 基。二、骨灰（骸）存放設施。三、服務中心。四、公共 衛生設備。五、排水系統。六、給水及照明設備。七、墓 道。八、停車場。九、聯外道路。一○、公墓標誌。一一 、其他依法應設置之設施。前項第七款之墓道，分墓區○ 道及墓區○○道，其寬度分別不得小於四公尺及一點五公 尺。公墓周圍應以圍牆、花木、其他設施或方式，與公墓 以外地區作適當之區隔。專供樹葬之公墓得不受第一項第 一款、第二款及第十款規定之限制。位於山地鄉之公墓， 得由縣主管機關斟酌實際狀況定其應有設施，不受第一項 規定之限制。」，與台中縣殯葬管理自治條例第8條第1項 規定：「殯葬設施應有設施及其標準，依殯葬管理條例及 相關法令規定辦理」。而本件被上訴人即被告雖係系爭第 七公墓之設置、經營及管理機關，且依前揭殯葬管理條例 第12條等規定，有於系爭公墓周圍以圍牆、花木、其他設 施或方式，與公墓以外地區作適當區隔之義務。然： 1、前開所稱其他設施或方式，自包括溝渠、道路等天然或人 工設施，且此為被上訴人之行政裁量範圍，應可認定。又 被上訴人所屬之農業課與民政課於88年3月16日曾共同會 勘定界，並於台中縣大肚鄉公所山陽公墓（即第七公墓） 界址記錄上明確載明界址範圍：「(一)東南方道路為界， 東方至黃土路，北方至鐵塔為界」，亦如前述；則系爭黃 土路即屬前開所稱之其他設施或方式，且足與公墓以外地 區作適當之區隔，亦可認定。
2、至前開黃土路縱係自然形成之泥土路，而非被上訴人為界 定公墓範圍而開闢之巷道；惟被上訴人利用自然形成道路 為界，亦屬前開所稱其他設施或方式。而被上訴人是否曾 另設立告示牌，亦無礙於被上訴人已盡設有其他設施或方 式之義務，且此均屬被上訴人之行政裁量範圍，被上訴人 尚無不法，亦無怠於執行設置公墓界標之職務，則依前開 說明，被上訴人自無庸負國家賠償責任。
（二）至系爭黃土路以西即第七公墓範圍內雖密佈墳墓，而黃土
路東邊即第七公墓界線外亦有零星四座墳墓，雖經原審勘 驗屬實。惟系爭公墓既有系爭黃土路為界，足與公墓以外 地區作適當之區隔，自難認被上訴人所屬公務員怠於執行 設置公墓界標之職務。況證人趙水發結證稱上訴人建造之 墓地與系爭公墓範圍距離50至60公尺遠，中間隔相思林等 語（見原審卷第40頁）；系爭公墓業務承辦員即證人蔡安 致亦結證稱民眾申請時，均會告知公墓大概範圍，並提醒 民眾對範圍若有疑義，可與被上訴人連絡，俾派員會勘以 確定公墓範圍等語明確（見原審卷第38頁），則系爭公墓 範圍與上訴人建造之墓地非無適當之區隔，與被上訴人之 承辦員已告知上訴人系爭公墓範圍，亦均可認定。而上訴 人雖提出相片影本6張欲證明上訴人開挖作墓之處，前後 相鄰均有現成作好之墳墓，任何人均會理所當然認為該處 係屬第七公墓範圍內云云，然因核與前開事證不符，自不 可採。
（三）故被上訴人之承辦員行使公權力時，並無不法行為，亦未 怠於執行職務，此外，亦別無證據足資證明上訴人所指前 開情事，被上訴人自無須依國家賠償法第2條第2項之規定 負損害賠償責任。
三、復按第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決，而認 上訴為有理由者，應於上訴聲明之範圍內為變更原判決之判 決，為民事訴訟法第449條第1項、第450條所明定。故第二 審維持第一審判決者，僅得以上訴人之上訴為無理由而駁回 其上訴，除被上訴人亦為上訴或附帶上訴外，不得為變更第 一審判決之判決，致使上訴人更為不利（最高法院53年度台 上字第3173號判例意旨參照）。再按原判決依其理由雖屬不 當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由，民事訴 訟法第449條第2項亦有規定；且依民事訴訟法第436條之1第 3項之規定，此為簡易訴訟程序之上訴程序所準用。查依前 開說明，被上訴人無須依國家賠償法第2條第2項之規定對上 訴人負損害賠償責任，上訴人之前開請求本無理由，然本件 被上訴人對原審判決並未提起上訴或附帶上訴，則依前開說 明，本院亦不得變更第一審即原審判決，致使上訴人更為不 利。從而，依前開規定，原判決依其理由雖屬不當，然依其 他理由應認為正當，故本件應以上訴人之上訴為無理由。四、綜上所述，原審為上訴人部分敗訴之判決，依其理由雖屬不 當，然依前開理由應認為正當，故應以上訴人之上訴為無理 由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證
據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘
法 官 林慶郎
法 官 陳卿和
上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
書記官 沈筱玲