臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第529號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡嘉陞
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99 年度偵字第28495號），本院判決如下：
主 文
蔡嘉陞犯如附表一至四所示之罪，各處如附表一至四所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑玖年捌月。扣案之行動電話壹支（含電話號碼0000000000號SIM卡壹張）、未扣案之行動電話壹支（含電話號碼0000000000號SIM卡壹張）均沒收，未扣案之行動電話壹支（含電話號碼0000000000號SIM卡壹張）如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟貳佰元（即如附表一、二所示之犯罪所得）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴如附表五所示之販賣第二級毒品部分，均無罪。 犯罪事實
一、蔡嘉陞明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K他命 ）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二 級毒品、第三級毒品，不得販賣、持有，亦明知甲基安非他 命、愷他命均係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，係 屬藥事法第22條第1項第1款、第20條第1款所定之禁藥、偽 藥，不得轉讓，竟意圖營利，為下列販賣第二級毒品甲基安 非他命、第三級毒品愷他命之行為；及另行起意，而為下列 轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命之行為：
㈠、蔡嘉陞基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以其所有之電話號碼0000000000、0000000000號行動電話（ 均含SIM卡，其中電話號碼0000000000號行動電話未扣案） ，作為與劉晉昇、潘慧玉，聯絡販賣甲基安非他命之工具， 而分別於附表一所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非 他命予劉晉昇、潘慧玉（詳細之犯罪時間、地點，販賣對象 、犯罪方式、交易金額、交易毒品數量，均詳如附表一所載 ）。
㈡、又基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之 電話號碼0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM卡 ，其中電話號碼0000000000號行動電話未扣案），作為與潘 巧莉、劉振昌、張緯祺，聯絡販賣愷他命之工具，而分別於 附表二所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予潘巧莉、 劉振昌、張緯祺（詳細之犯罪時間、地點，販賣對象、犯罪 方式、交易金額、交易毒品數量，均詳如附表二所載）。
㈢、另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三所示時間、 地點，無償轉讓甲基安非他命予潘慧玉共3次（詳細犯罪時 間、地點，犯罪方式，詳如附表四所示）。
㈣、復基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於附表四所示時間、地點， 無償轉讓愷他命予潘巧莉、張軒銘、張緯祺各1次（詳細犯 罪時間、地點，犯罪方式，詳如附表四所示）。 嗣為警於99年12月15日12時50分許，持本院核發之搜索票至 蔡嘉陞位在臺中市○○區○○路3段863號（起訴書誤繕為臺 中市○區○○○街87號）之居所執行搜索而查獲，並扣得其 所有之LG廠牌行動電話1支（內含電話號碼0000000000號之 SIM卡1張）。
二、案經臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局）移送臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。審之現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。且按刑事訴訟法並無檢察官於 偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢 察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力，最高 法院96年度臺上字第2786號判決意旨亦可參照。經查：證人 潘慧玉、劉晉昇、潘巧莉、張緯祺、劉振昌、張軒銘於偵查 中之證述，雖屬傳聞證據，然該等證人均經檢察官依法定程 序命其具結，且查無何顯不可信之情況，自得為證據。㈡、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定 有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於
審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯 論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言 詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均 具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原 則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活 動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定 條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或 「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護 人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或 偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或 被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人 員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。查本案證人潘 慧玉、潘巧莉、張緯祺、劉振昌、張軒銘於警詢時之證述， 係屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經公 訴人、被告及辯護人不爭執其證據能力，復審酌前開證人陳 述之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當 ，自有證據能力。
㈢、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明 文。本案承辦警員對於被告所使用之電話號碼0000000000、 0000000000號行動電話、另案承辦警員對於證人胡采緁（綽 號妞妞）所使用之電話號碼0000000000號與本案被告所使用 之電話號碼0000000000號行動電話，實施通訊監察，此有詳 載監察電話、對象及通話內容之通訊監察譯文附卷可參，係 依法所為之通訊監察，並經被告及辯護人於本院準備程序及 審理時，表示沒有意見等語，況審酌電話監聽侵害被告權益 之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所 生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維
護，堪認本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證 據能力。
㈣、至於警員於被告身上查扣之LG廠牌行動電話1支（內含電話 號碼0000000000號SIM卡1張），係員警對被告居所搜索時所 扣得，並非供述證據，而公訴人、被告及辯護人對於該物證 之證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且 查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依 法自得作為證據，而有證據能力。
二、實體部分：
㈠、就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘慧玉、販賣第 三級毒品愷他命部分：
１、就販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘慧玉部分：訊據被 告對於販賣第二級毒品甲基安非他命予潘慧玉如附表一編號 1、3所示之犯罪事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱，並 經證人潘慧玉於警詢、偵查中證述綦詳，且有被告所使用之 電話號碼0000000000、0000000000號行動電話與證人潘慧玉 所使用之電話號碼0000000000號行動電話通訊監察譯文（見 臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第28495號偵查卷二第1 7至19頁）在卷可佐，並有扣案之LG廠牌行動電話1支（內含 電話號碼0000000000號SIM卡1張）可稽。２、就販賣第三級毒品愷他命部分：訊據被告對於販賣第三級毒 品愷他命予證人潘巧莉、張緯祺、劉振昌如附表二所示之犯 罪事實，於偵查及及本院審理時均坦承不諱，並經證人潘巧 莉、張緯祺、劉振昌於警詢、偵查中證述綦詳，且有被告所 使用之電話號碼0000000000號、0000000000號行動電話分別 與證人潘巧莉所使用之電話號碼0000000000號行動電話、證 人張緯祺所使用之電話號碼0000000000號行動電話、證人劉 振昌所使用之電話號碼0000000000號行動電話通訊監察譯文 （見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第28495號偵查卷 一第75至77頁、100年度警聲搜字第266號卷第46至49頁背面 、第56至57頁背面）在卷可參，並有前揭扣案之行動電話1 支（含SIM卡）1張可稽。
３、非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為 之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量 ，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資 力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實 情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者
反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得 不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與 證人潘慧玉、潘巧莉、張緯祺、劉振昌並非至親，又無其他 利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人 潘慧玉取得甲基安非他命、提供證人潘巧莉、張緯祺、劉振 昌取得愷他命施用之理，是被告販入之價格必較轉售出予彼 等證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖 及事實，應屬合理之推斷，況被告於本院審理時自承：就愷 他命的部分，1包新臺幣（下同）400元，伊可以賺100元， 賣張緯祺的部分，伊只有賺100元，因為伊跟他比較熟，所 以算他便宜一點，就甲基安非他命的部分，伊賣給潘慧玉 2500 元，可以賺50 0元，賣她4500元，可以賺1000元等語 （見本院100年5月5日審理筆錄第12頁即本院審理卷第157頁 背面），足見被告販賣甲基安非他命、愷他命確有獲利，是 被告確係基於營利之意圖販售甲基安非他命、愷他命無訛。 則被告就販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命 之自白確與事實相牟。
㈡、就轉讓甲基安非他命予證人潘慧玉、轉讓愷他命予證人潘巧 莉、張軒銘、張緯祺部分：訊據被告對於轉讓甲基安非他命 予證人潘慧玉、轉讓愷他命予證人潘巧莉、張軒銘、張緯祺 之犯罪事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱，並經證人潘 慧玉、潘巧莉、張軒銘、張緯祺於警詢、偵查中證述明確， 是被告就轉讓甲基安非他命予證人潘慧玉、轉讓愷他命予證 人潘巧莉、張軒銘、張緯祺之自白確與事實相符。㈢、就販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉晉昇部分：訊據被 告固坦承曾以其使用的電話號碼0000000000、0000000000號 行動電話與證人劉晉昇所使用的0000000000號行動電話聯絡 之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，辯稱：伊與證人劉晉昇是共同合資向上手購買甲基安非 他命，伊並無販賣甲基安非他命給證人劉晉昇云云。然查：１、被告所使用之電話號碼0000000000號、0000000000號行動電 話確曾於附表一編號2、4、5所示時間，與證人劉晉昇所使 用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，其中99年11月6日 18時55分34秒、19時10分41秒、19時47分49秒、99年11月29 日21時26分34秒、21時34分21秒、99年12月10日21時42分43 秒、22時0分25秒，係被告以其所使用之上揭行動電話與證 人劉晉昇通話，通話內容係被告與證人劉晉昇相約見面，雙 方均依約到達地點，足徵被告確有於附表一編號2、4、5所 示時間，與證人劉晉昇見面乙節，有通訊監察譯文在卷可參
（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第28495號偵查卷 一第60至62頁），且有扣案之LG廠牌行動電話1支（內含電 話號碼0000000000號SIM卡1張）可稽。２、被告雖以前揭言詞置辯，惟查：
⑴、證人劉晉昇於本院審理時結證稱：99年12月15日伊曾到臺中 市警察局刑事大隊製作警詢筆錄，當天警察有對伊採尿，採 尿檢驗的結果呈甲基安非他命陽性反應，伊是從98年間開始 施用甲基安非他命。99年11月到12月15 日這段期間，伊所 施用的甲基安非他命來源，是向庭上的被告購買的。伊與被 告都是用電話聯絡，在電話中約定地點，不會在電話中約定 金額、數量，再到約定的地點交付，到了約定的地點之後， 被告有時候會立刻給毒品，有時候不會，有時候見了面之後 ，被告會晚一點再給伊毒品，為什麼他會晚一點再給伊毒品 ，伊不知道，伊沒有跟被告一同去向被告的上手購買毒品的 情形。被告說他跟伊見面之後，由伊開車載他去美村路與忠 誠街口的統一超商，然後再由被告自行去向上手購買毒品， 有這回事，這樣的情形有1、2次而已，被告在買完毒品之後 ，回到車上之後就會把毒品交給伊，但伊不知道被告是將買 到的毒品全部交給伊，還是還有留一些下來，伊也不知道被 告向上手購買毒品的金額，伊不清楚被告是跟誰買。被告說 他跟伊之間都是合資，由他向美村路的藥頭購買安非他命， 這是被告的說法，伊也不清楚，伊跟被告買甲基安非他命每 次買1000至3000元不等，伊不知道1000元是多少的量。伊剛 剛說，其中有1、2次是伊跟被告一起到美村路與忠誠路口， 被告下車去向上手買毒品，回到車再把毒品交給伊的情形， 與被告立刻賣給伊的毒品數量、金額，感覺差不多。99年11 月6日的通訊監察譯文的內容是伊與被告的通話內容，這次 伊與被告是約在文心路與崇德路口的郵局交易毒品，伊不知 道該處是否是在被告家附近，伊記得是在這裡就完成交易， 沒有到別的地方去，應該是一手交錢，一手交毒品，被告是 自己一個人來找伊；99年11月29日通訊監察譯文也是伊跟被 告的通話內容，從通聯紀錄看來，應該是在大雅路與漢口路 的統一超商前交易毒品，也一樣在這裡就完成交易，被告也 是自己一個人來；99年12月10日通訊監察譯文是伊跟被告的 通話內容，這天交易地點在文心路與崇德路的郵局前，是在 郵局前就完成交易，應該也是被告單獨前來，剛才伊所說的 通訊監察譯文所述3次向被告購買甲基安非他命，這3次購買 甲基安非他命的價格伊現在忘記了，但是伊之前說每次都是 1包1000元，應該是正確的等語明確（見本院100年4月14日 審理筆錄第4至10頁）。
⑵、證人劉晉昇於偵查中結證稱：99年12月10日該次伊施用的甲 基安非他命是向被告買的，是於99年12月10日晚上6、7、8 點買的。伊跟被告買甲基安非他命的地點在漢口路跟大雅路 的7-11便利商店，這次跟他買1000元1包，伊打電話給被告 ，伊是用伊所使用之電話號碼0000000000的電話打到被告的 電話，但是被告的電話伊記在手機裡面（經證人當庭檢視手 機）0000000000，這支是被告新的電話，他舊的電話伊已經 刪掉了。當天是伊打電話給被告，電話中伊會跟被告說見個 面，被告就知道是什麼意思，因為伊等之前有講好，見個面 就是要交易甲基安非他命的意思，伊與被告都是碰面之後才 會說交易的數量跟金額。當天伊跟被告約在漢口路跟大雅路 的7-11，是伊先到了之後，被告才過來，被告是走路過來的 ，之後伊跟被告說伊要先拿1000，被告就從他的口袋拿出1 包甲基安非他命給伊，伊拿1張1000元紙鈔給他，伊拿到東 西之後伊就走了，伊跟被告買過3次或4次甲基安非他命。伊 是從11月初開始買的，最後1次就是12月10日。伊每次向被 告聯絡購買甲基安非他命的過程都是伊先打電話給被告，電 話中伊跟被告說見個面，之後再約碰面的時間跟地點，除了 第4次的漢口路跟大雅路的7-11之外，其餘的交易地點都在 漢口路跟大雅路的附近，因為被告住在那附近，這3、4次伊 跟被告購買的金額都是1000元，每次都是1包，交易完之後 伊就離開了，被告都是走路到交易的地點。伊在勒戒所認識 被告的，伊是99年8月時認識被告的，伊是9月1日勒戒出所 的，被告是9月2日出所，出來之後伊與被告有繼續聯絡；（ 問：提示0000000000與000000 0000於99年11月6日18時24分 到19時47分的4通對話及2通簡訊譯文，這是你跟被告的對話 ？）是，第一通跟第二通的簡訊是被告傳給伊的，工具是指 玻璃球，因為被告那邊有甲基安非他命，叫伊帶玻璃球出門 ，另外電話中A是被告、B是伊，當天伊與被告約在文心路與 崇德路的郵局碰面，當時伊跟被告有交易甲基安非他命，伊 跟他買1000元，他給伊1包甲基安非他命，之後伊拿到就離 開了，交易的時間是晚上7點47分之後，被告叫伊帶玻璃球 是因為被告叫伊先試試看甲基安非他命的藥效，但是伊沒有 試，就直接跟他買了，是伊與被告碰面之後，被告叫伊試試 看藥效，伊跟他說不用，就直接買了，11月6日是第一次跟 被告買；（問：提示聲搜卷00000 00000與0000000000於99 年11月29日20時24分到23時39分的10通對話譯文，這是你跟 被告的對話？）伊跟被告的對話就只有到9時34分那一通， 前面幾通電話是伊跟被告聊天，後面從9時26分開始，約在 7-11的2通電話就是伊要跟被告購買甲基安非他命打的電話
，A是被告B是伊，伊開車號5380-XY的車子去漢口路跟大雅 路的7-11等被告，被告一樣走路過來，這次有交易1000元甲 基安非他命，伊也是拿1000元給被告，他拿1包甲基安非他 命給伊，之後伊就走了；（問：提示0000000000與00000000 00於99年12月10日21時42分到22時0分的2通對話譯文，這是 你跟被告的對話？）是，A是被告B是伊，這通電話也是要交 易甲基安非他命，地點在文心路崇德路的郵局那邊，伊是買 1000元甲基安非他命。（問：12月10日晚上10點這次在文心 路崇德路的郵局交易1000元安非他命，跟你前面所說6、7、 8點在漢口路跟大雅路的7-11交易的是同一件嗎？）12月10 日伊只有跟被告買一次，時間是10點，地點在文心路與崇德 路的郵局，伊一開始說的漢口路跟大雅的地點是記錯地點了 ，漢口路跟大雅路是11月29日買的地點等語明確（見臺灣臺 中地方法院檢察署99年度他字第4443號偵查卷第173至175頁 ），則依證人劉晉昇前開所述，被告確有於附表一編號2、4 、5所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 劉晉昇，被告前開其係與證人劉晉昇共同合資向上手購買甲 基安非他命之辯詞，尚無足採信。
⑶、復參以非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可 公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當 時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因 之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難 察得實情。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之 不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平 白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與證人劉晉昇並非熟 識，亦非至親，復無其他利害關係，苟無利得，被告豈會甘 冒訴追重刑之風險，提供證人劉晉昇取得甲基安非他命之理 ，是被告販入之價格必較轉售出予證人劉晉昇之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之 推斷，是以被告確係基於營利之意圖販售甲基安非他命予證 人劉晉昇無訛。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告所為販賣第二級毒品甲基安 非他命、第三級毒品愷他命、轉讓甲基安非他命、愷他命之 犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、就附表一、二部分：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所明定之第二級毒品，愷他命為同條例第2條 第2項第3款所明定之第三級毒品。核被告蔡嘉陞就附表一所 為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品
罪；就附表二所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。
㈡、就附表三、四部分：按第二級毒品甲基安非他命等成分均屬 安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字 第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之 冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規之禁藥 ；按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管 制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第 22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院 衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品 之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務 上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種 ，本案被告轉讓給證人潘巧莉、張軒銘、張緯祺之愷他命， 為白色結晶，顯非注射製劑，自非合法製造。而國內復屢查 獲違法製造愷他命之案例，而本案被告轉讓之愷他命亦無其 他積極證據足認係國外輸入，是上開被告轉讓之愷他命，應 為國內違法製造之偽藥，堪予認定，是起訴書認該等愷他命 係屬禁藥，尚有誤會。又按藥事法第83條第1項法定刑為7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危 害防制條例第8條第2項、第3項之法定刑為重，藥事法第83 條第1項係於95年5月30日修正公佈，同年7月1日施行，為毒 品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與 其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未 必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例 與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉 讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量 ，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為 重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應 優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座 談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度臺上字第3582 號判決意旨參照）。至被告轉讓證人潘巧莉、張軒銘、張緯 祺之愷他命，不論有無達加重之標準，藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較， 後者為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰。是被告就 附表三所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉 讓罪；就附表四所為，則均係犯藥事法第83條第1項之明知 為偽藥而轉讓罪。
㈢、被告持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之低
度行為，為嗣後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈣、被告就附表一所示5次販賣第二級毒品甲基安非他命、就附 表二所示4次販賣第三級毒品愷他命、就附表三所示3次轉讓 禁藥甲基安非他命、就附表四所示3次轉讓偽藥愷他命等行 為，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈤、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一 編號1、3所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實 、附表二所示4次販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，於偵 查中及審判中均已自白，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應就附表一編號1、3、附表二所示之罪，均依 法減輕其刑。
㈥、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來 源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上 須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年臺上字第6331 號判決參照）。經查：本件辯護人雖於本院審理時主張被告 曾於偵查中供出上手，惟經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察 署，是否有因被告供出毒品來源而破獲之情形，經該署函覆 稱：被告雖曾於偵查中供出上手，然仍由警方追查中，俟查 獲與否，再另行函覆本院，有該署100年3月24日中檢輝有99 偵28495字第024723號函乙份在卷可參（見本院審理卷第70 頁），因此，本件被告雖於偵查時供出其毒品來源，然尚未 查獲，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，邀減 輕或免除其刑之寬典。
㈦、爰審酌被告為牟取自身利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，其將毒品販賣、轉讓予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性 及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害 社會治安甚鉅，且販賣、轉讓毒品減損國家國力、競爭力， 自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，且被告前因施用毒 品而受觀察勒戒之前案紀錄，仍為本件販賣第二、三級毒品 、轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命之犯行，惟念及被告 於偵查及本院審理時，就販賣第二級毒品予潘慧玉部分、販 賣第三級毒品、轉讓甲基安非他命、愷他命部分坦承全部犯
行，犯後態度尚稱良好，堪認具有悔意，並參以其犯罪之動 機、目的及手段，等一切情狀，分別量處如附表一至四所示 之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。
㈧、沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」 者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時， 應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為 金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95 年度臺上字第305號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條 例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者其因犯罪所得之財物 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不 問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府 查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第 2419號判決要旨參照）。本案被告就附表一編號1至5所示販 賣第二級毒品所得9500元，就附表二編號1至4所示財賣第三 級毒品所得2700元，合計1萬2200元，雖均未扣案，仍應如 附表一、二所示宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
２、未扣案之行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張 ）係被告所有，提供予被告販賣第二級、第三級毒品所用， 業經被告於本院審理時陳明在卷，且有上開通訊監察譯文可 參，已詳如前述。被告於本院審理時自承：該行動電話是伊 的，由伊自己使用，手機及門號都被伊丟掉了等語（見本院 100年5月5日審理筆錄第9頁），是就該等行動電話應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，且因上開行 動電話未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額 （參照最高法院99年第5次刑事會議決議）。３、扣案之LG廠牌行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡 1張），為被告所有，且其於本院審理時已明確供稱該行動 電話係其所有，係用以供被告為附表一、二所示販賣第二級 、第三級毒品之用，則就行動電話自應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定宣告沒收。
４、按查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1項中段定有明文，惟此項 沒入銷燬之規定，性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程 序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。查 扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重3.0791公克），業 據被告自承係供其施用，非作為本件販賣、轉讓毒品犯行之 用，且被告持有之第三級毒品愷他命數量亦未超過純質淨重
20公克，非屬違禁物，是本院自無從予以宣告沒收；另查扣 之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）， 被告於本院審理時陳稱：該行動電話是伊母親所有，伊並未 持該電話與買主聯絡，與本案無關等語（見本院100年5月5 日審理筆錄第9頁），且查無其他積極證據足以證明該行動 電話確係被告用以為本件販賣或轉讓毒品犯行，是就該行動 電話本院亦無從予以宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蔡嘉陞另基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於附表五所示之時間、地點，販賣如附表五所 示之價格及數量之第二級毒品甲基安非他命予胡采緁（起訴 書誤繕為胡采婕），認被告此部分亦涉有違反毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以 推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30 年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4 986號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可資參照。三、公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之罪嫌 ，無非係以證人胡采緁於偵查中之證述及被告所使用之電話 號碼0000000000號與證人胡采緁所使用電話號碼0000000000 、0000000000號行動電話自99年6月2日起至99年7月7日之 雙向通聯紀錄為其主要依據。訊據被告固坦承，其曾以其使 用的電話號碼0000000000號行動電話與證人胡采緁所使用的
電話號碼0000000000、0000000000號行動電話聯絡之事實， 惟堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人胡采緁 之犯行，辯稱：伊不曾販賣甲基安非他命給證人胡采緁，也 沒有與她有合資、調貨、轉讓的情形等語。經查：㈠、就附表五編號1至4部分：
１、證人胡采緁於警詢中陳稱：伊於99年6月5日17時許，以0000 000000號與「蔡胖」（即被告）持用之0000000000號行動電 話通話及互傳簡訊，該次是於被告居住處凱撒假期大樓後門 跟他買重1錢，6000元的甲基安非他命。伊於99年6月5日21 時40分許，以0000000000號與「蔡胖」（即被告）持用之 0000000000號行動電話通話及互傳簡訊，該次是於被告居住 處凱撒假期大樓後門跟他買重1錢，6000元的甲基安非他命 。伊於99年6月9日23時50分許，以0000000000號與「蔡胖」 （即被告）持用之0000000000號行動電話通話及互傳簡訊， 該次是於被告居住處凱撒假期大樓後門跟他買重1錢，6000 元的甲基安非他命。伊於99年6月13日2時40分許，以000000 0000號與「蔡胖」（即被告）持用之0000000000號行動電話 通話及互傳簡訊，該次是被告拿到伊位在臺中市○○區○○ 路1段63號6樓之6的居住處給伊的，這次跟他買重1錢，6000 元的甲基安非他命等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度