臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第1048號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳忠良
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第3730號），本院判決如下：
主 文
陳忠良販賣第一級毒品，共叁拾罪，均累犯，各處如附表二「主文」欄編號1至30所示之刑（含宣告刑及從刑）；又販賣第二級毒品，共玖罪，均累犯，各處如附表二「主文」欄編號31至39所示之刑（含宣告刑及從刑）。應執行有期徒刑拾玖年；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳萬肆仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳忠良（綽號「不良」）前因違反毒品危害防制條例案件， 經本院以93年度訴緝字第545號判決判處有期徒刑1年10月確 定；又因竊盜及妨害公務案件，經本院以93年度易緝字第 546號判決判處有期徒刑1年6月、7月，應執行有期徒刑2 年 確定，並經臺灣高等法院臺中分院以93年度上易字第1595 號判決駁回上訴而確定，前開3罪復經臺灣高等法院臺中分 院以94年度聲字第282號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年6 月確定，入監執行後，因中華民國96年罪犯減刑條例公佈施 行而再經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第889號裁 定分別減刑為有期徒刑11月、9月、3月又15日，並定應執行 之刑為有期徒刑1年9月，於民國（下同）97年6月7日縮短刑 期執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命 分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一 級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用，竟仍分 別基於販賣第一級毒品海洛因以營利及販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之各別犯意，以其持用之0000000000號及00 00000000號行動電話供購毒者或彼此接洽聯繫交易毒品海洛 因及甲基安非他命事宜，而分別於附表一所示之交易時間、 地點，以附表一所示之交易方式，將所販入之毒品予以減量 而以高於進價之價格販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因 或第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之購毒者。嗣經 警據報報請檢察官向本院聲請核准對0000000000號及000000 0000號號行動電話施以通訊監察，發現陳忠良涉有販賣毒品 之罪嫌，暨於99年12月6日，在臺中市○○區○○路132號旁 巷子內，陳忠良因另案為警拘提到案，復經警持本院核發之 搜索票對如附表一所示之購毒者（除黃昭鴻外）執行搜索，
並經相關證人指證後，因而循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159 條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦 定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審 判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要 旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人 已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證 據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條 第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定， 除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依 刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提 出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證 據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證
據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因 量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者 ，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有 無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團 體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢 字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體 ，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作 為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則 及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警 察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為 之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差 異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者， 倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必 要。本件卷附之詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿 液檢驗報告，係該鑑定機關執行尿液之毒品反應之鑑定事務 所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理 由及同法第206條規定，復審酌上開鑑定報告係由專業機關 人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定報告與本案 之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定報告均具有證據能力 。
三、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序 執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存 當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽 中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪 中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審
判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據 能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照） 。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察 法第5條第1項第1款亦定有明文。查本件被告所持用之00000 00000號及0000000000號行動電話之通訊監察，業為本院核 准在案，有99年度聲監字第001911號通訊監察書及詳載其監 察電話、對象、起迄時間與譯文紀錄等足憑，係依法所為之 監聽；且監聽之內容係有關被告持用該行動電話與欲購毒者 聯繫交易毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對 話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依 前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自具有證據能力。再按 通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條 之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查， 自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其 證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪 所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法 調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相 符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面 製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院 於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者， 程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺 上字第4665號判決意旨參照）。查本案上開行動電話監聽， 取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製 作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及其辯護人後， 供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異 議，且同意採為證據，本院復查無其他不法之情狀，依上開 說明，本件卷內通訊監察譯文亦均具證據能力。四、再被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第 156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據 資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1項 之規定，自得作為證據。
五、另本案於100年1月11日經警持本院所核發之搜索票，至證人 蔡淑華位於臺中市大安區○○○路1120巷20號之住處執行搜 索勤務，扣得證人蔡淑華所有之吸食器1組、玻璃球管3支、
空夾鏈袋1包及杓子5支等物，均非屬供述證據而無傳聞法則 之適用，又該等扣案物，係依法定程序合法所扣得，且均與 本案具有關聯性，當亦具證據能力，均合先敘明。貳、認定本件犯罪事實所根據之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據證人即購毒者吳文國、李澤群、張文樺 、陳佳振、陳秉森、陳耿昌、劉景瑞、黃昭鴻、蔡政達及蔡 淑華迭於警詢及偵訊中均證述綦詳（詳如附表一相關證據欄 所示）；參以被告所持用之0000000000號及0000000000號行 動電話經警依本院所核發之通訊監察書對之施以通訊監察， 亦發現上開證人確有以如附表一所示之電話撥打上開行動電 話與被告相互聯繫等情，此有上開行動電話通訊監察譯文、 證人所持用之如附表一所示電話之基本資料（詳如附表一相 關證據欄所示）及上開行動電話通聯調閱查詢單（附於100 年警聲搜字第56號卷第16、17頁）在卷足憑；雖觀諸被告與 上開證人等之通話內容僅有相約地點見面，而未明確提及交 易毒品之名稱、數量等情，然本院審酌我國對於販賣毒品之 行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝， 於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「甲基安 非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已 有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得 內容中，雖雙方未明示購買毒品之種類，苟無違背經驗法則 及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，而本件上 開證人等迭於警、偵訊中均明確證述該等談話內容即係與被 告聯繫交易毒品海洛因或甲基安非他命事宜，自堪據此通訊 監察譯文為被告不利之認定。再者，證人吳文國、張文樺、 陳佳振、陳秉森、陳耿昌、劉景瑞、黃昭鴻均有施用第一級 毒品海洛因之前科紀錄，且其等於100年1月間為警採集其尿 液送驗，亦均呈嗎啡陽性反應，此分別有其等臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1份及詮昕科技股份有限公司所出具之濫 用藥物尿液檢驗報告各1紙可按（附於本院卷第28至57頁、 第73至81頁、100偵字第3730號卷第30至36頁、第39頁）； 又證人蔡政達及蔡淑華亦均有施用第二級毒品甲基安非他命 之前科紀錄，且其2人於100年1月間為警採集其尿液送驗， 亦均呈甲基安非他命陽性反應，此分別有其等臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1份及詮昕科技股份有限公司所出具之濫 用藥物尿液檢驗報告各1紙足憑（附於本院卷第58至72頁、 100 偵字第3730號卷第37至38頁）；另證人蔡淑華於100年1 月11 日為警至其住處執行搜索時，亦當場扣得其所有，已 供其施用毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、玻璃球管3支 、空夾鏈袋1包及勺子5支，此除據證人蔡淑華供承在卷外，
並有本院搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份可 按（附於他字卷第220至222頁），益徵證人等確有購買毒品 海洛因或甲基安非他命之動機及需要。此外，被告與上開證 人均無夙怨，業據被告陳明在卷；且本件係因警據報報請檢 察官向本院聲請核准通訊監察，復依通訊監察結果傳訊上開 證人為證，此業據本院調閱99年度聲監字第1911號卷核閱屬 實，並有前揭卷證資料可資佐證，足認上開證人等亦無從因 證述被告販賣毒品乙節，而得獲減輕或免除其刑之寬典，其 等當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理， 足徵上開證人等之證述應均信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷 之詞，從而，堪認被告上開自白應與事實相符，洵堪採信。二、按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營 利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行 為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97 年台上字第2422號裁判意旨參照）。又按販賣海洛因及甲基 安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告 就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 無二致。查本件被告所為販賣毒品犯行，雖因被告未能陳明 其原取得毒品之確實重量、純度及價格，且因並未當場查獲 販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量 及純度，致無從精確算知其販售毒品所獲利潤之數額，惟毒 品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主 觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償 轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之 社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研 判認定；衡諸毒品海洛因及甲基安非他命均量微價高，且依 一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其 主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣 犯行之追訴。查本件被告確有販賣海洛因或甲基安非他命予 如附表一所示之證人乙節，業據本院認定如前，參以我國政 府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為 國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制 條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，本件被告與證人等均
僅係普通朋友，並非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重 典，一再與其等相約前往交付毒品之理。況被告於本準備程 序與審理時均已供承其係將所販入之毒品抽取少量毒品留供 己用，以此減量之方式獲取利益等情（見本院卷第94頁、第 127頁背面筆錄），益徵被告上開販賣毒品海洛因及甲基安 非他命之行為確均有營利之意圖及事實，洵堪認定。三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有如附表一所示之販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪 予認定，應分別依法論科。
叁、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定，海洛因及甲 基安非他命分別係屬列管之第一、二級毒品，不得非法持有 、施用、販賣。又按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行 賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一 之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分 次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行（參照最高法院 88年度臺上字第2828號判決意旨）。復按刑事上販賣罪之完 成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事 上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出， 有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販 入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88 年度臺上字第3760號判決意旨）。再按販賣毒品之所謂販賣 行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即 於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而 因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號裁判意旨 參見）。故核被告所為，分別係犯如附表二所示之毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級 毒品甲基安非他命前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行 為，均為販賣之高度行為所吸收。
二、次按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實 行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生 阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合
犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰 公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為 ，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴 解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成 要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特 質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非 其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為 人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密 切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始 足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括 一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行 常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次 決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺 上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第 4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。查本件被 告意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目 的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為 常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象均各自不盡相 同，難認係出於被告之1次犯罪決意；況此類異時、異地且 異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一 罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危 害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難 謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自 不得認僅成立集合犯之包括一罪。是被告所犯如附表一所示 之各次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品等犯行，應係基於 各別犯意為之，且行為時、空亦各有不同；另販賣第一級毒 品及販賣第二級毒品之犯行間，行為互殊，犯罪構成要件亦 不同，應均予分論併罰之。
三、又查被告陳忠良前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以 93年度訴緝字第545號判決判處有期徒刑1年10月確定；又因 竊盜及妨害公務案件，經本院以93年度易緝字第546號判決 判處有期徒刑1年6月、7月，應執行有期徒刑2年確定，並經 臺灣高等法院臺中分院以93年度上易字第1595 號判決駁回 上訴而確定，前開3罪復經臺灣高等法院臺中分院以94年度 聲字第282號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年6 月確定，入 監執行後，因中華民國96年罪犯減刑條例公佈施行而再經臺 灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第889號裁定分別減刑
為有期徒刑11月、9月、3月又15日，並定應執行之刑為有期 徒刑1年9月，於97年6月7日縮短刑期執行完畢等情，有其臺 灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完 畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯， 除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應就有期 徒刑及得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。
三、復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查 或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危 害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字 第6928號判決意旨參照）。又上開法條規定所指之偵查中， 並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中之「偵 查」乃偵查機關調查人犯，搜集一切犯罪證據，以決定有無 犯罪嫌疑，應否提起公訴之準備程序，偵查之機關有主體偵 查機關與輔助偵查機關之分，前者為檢察官，後者為司法警 察官及司法警察；是上開偵查之範圍，自應兼指司法警察官 或司法警察實施之偵查程序在內。則若司法警察官或司法警 察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄 時，犯罪嫌疑人之被告曾對被移送之犯罪事實加以自白，即 應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查 中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴 訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白， 而排除上開規定之適用。另按毒品危害防制條例第17條第2 項需於偵查及審判中均有自白方有其適用；而所謂自白，係 針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價， 與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯 罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是 認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項 法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決 參照）。查被告就如附表一所示之各次販賣毒品行為，業已 於偵查中及本院準備程序與審理時均供承不諱（詳如附表一 相關證據欄所示），依前揭說明，自應符合毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，是其所犯如附表一所示之各次販賣 毒品犯行均應予以減輕其刑。
四、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且按依法律 加重或減輕者，仍得依前條（即第59條）之規定酌量減輕其 刑，刑法第60條亦定有明文。另按販賣第一級毒品罪之法定 刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無 期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所犯 如附表一編號1至30所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，雖 均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固皆屬不當， 應予非難，然被告販賣毒品予如附表一編號1至30所示之購 毒者，而該等購毒者均係原即染有毒癮之人，被告前後販賣 毒品之數量，依其價錢估算，獲利亦非至鉅，且其犯罪動機 僅係為圖從中牟取些許海洛因供己施用以抵癮，其之犯罪情 節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對 社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告雖有上述前科 犯行，然尚查無販賣、意圖販賣而持有毒品等前科素行，綜 上被告犯案情節觀之，情輕法重，即令被告所犯附表一所示 之30次販賣第一級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑後，縱科以減輕後之法定最輕本刑 ，仍嫌過重，並難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法定之重 刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是 爰就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之各罪，均適用刑法第 59條規定，各酌量遞減輕其刑，並就得併科罰金刑部分均先 加後遞減之。至被告所犯如附表一編號31至39所示9次販賣
第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定最輕刑度為7年以上 有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑後，再衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害 ，尚難認有情輕法重之情事，自無適用刑法第59條之餘地， 併予敘明。
五、另按毒品危害防制條例第17條第1項雖亦明定：犯第4條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑，然所謂「供出毒品來源， 因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度台上字第 6331 號判決意旨參見），是並非謂被告一有「自白」、「 指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「 因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除 其刑。又依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官） 調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒 品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼 衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有 該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判 中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查， 或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期 能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘 已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法 院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審 供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被 告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認 （最高法院98年度台上字第1765號判決意旨參照）。查被告 雖供稱其販賣予證人等之毒品係源自於「鄭銘祺」等情，惟 經本院向檢警函查本件被告是否有供出其毒品來源，因而破 獲之情事？台中市政府警察局大甲分局於100年4月27 日以 中市警甲分偵字第1000008830號函函覆：被告於警詢中供述 毒品來源係於台中市○○區○道3號交流道下向一位綽號「 大胖」男子購得，並未供出綽號「大胖」男子之真實姓名年 籍及聯絡方式資料予警方調查等語，有該函文在卷可按（見 本院卷第114頁）；檢察官則於本院審理時陳明：經向承辦 檢察官於審理庭前再次確認，目前為止被告所供出之上手僅 分他字案調查，目前尚未查獲等語（見本院卷第122頁背面
審理筆錄）；另經本院依職權函查「鄭銘祺」之前案紀錄， 亦未見「鄭銘祺」已有因涉嫌違反毒品危害防制條例案件經 分案偵查之資料，此亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按（附於本院卷第107頁），是迄於本院審理辯論終結 時止，並未有相關事證足認「鄭銘祺」已因涉嫌販賣毒品案 件而遭調查乙節，實難認本件已有因被告之供述進而查獲其 毒品來源之正犯等情事，自無從依毒品危害防制條例第17條 第1項規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。
六、爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒 品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計 ，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害， 被告自身亦為染有毒癮者，對於上情當知之甚稔，竟為圖私 利，不顧販賣毒品將衍生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延 ，危害他人及社會甚鉅，暨考量其犯罪手段、販賣毒品之期 間、販賣之數量及所得之利益，復參酌其素行、國中畢業之 智識程度、家庭經濟狀況為中產之生活狀況與犯後坦承一切 犯行，並配合追查販毒者，態度良好等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。七、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部 諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，然上 開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（ 最高法院96年臺上字第2331號、91年度臺上字第2419號判決 要旨可參）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯 第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之；但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯 人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其 應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上 字第305號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第18條 第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷 燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該 法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經 認定為被告有罪事實之毒品而言；又沒收為從刑之一種，依 主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則 從刑即無所附麗（最高法院96年度台上字第85號判決意旨參 照）。查：
（一）本件被告販賣毒品所獲取如附表二「販毒所得」欄所示之
財物，雖均未扣案，然業經證人等明確證述該等購毒價金 均已交付予被告收受等情，依上開說明及毒品危害防制條 例第19條第1項規定，仍應分別宣告沒收，且因其犯罪所 得財物為新臺幣，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。
（二）又已供被告販賣第一級毒品及第二級毒品犯罪所用之0000 000000及0000000000號行動電話（含SIM卡），被告否認 係其所有之物（見本院卷第122頁審理筆錄），本院經核 對該行動電話所使用SIM卡號碼之申登人亦確均非被告， 有該行動電話通聯調閱查詢單可按（附於100年警聲搜字 第56號卷第16、17頁），復無其他證據足認該行動電話（ 含所使用之SIM卡）確係被告所有之物，依前揭說明，自 無從併予宣告沒收。
（三）再被告於99年12月6日為警所查扣之第一級毒品海洛因26 包（合計驗餘淨重約4.23公克，純質淨重為0.97公克）及 第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘總數量約.5634公克） ，被告供稱係於99年12月6日早上由鄭銘祺所交付等語（ 見本院卷第127頁背面審理筆錄），尚難認與本件被告所 犯自99年11月19日起至同年12月4日止之販賣毒品犯行有 何關連，本院復查無其他證據足認該等扣案之毒品確係被