臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度智易字第25號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林宜蓁
選任辯護人 張秀瑜律師
陳大俊律師
被 告 林鳳嬌
上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵
字第4677號、第4683號），本院判決如下：
主 文
林宜蓁共同犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
林鳳嬌共同犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案如附表一所示之物沒收之。
犯罪事實
一、林宜蓁之夫陳進忠（業於民國99年6月25日死亡）係設在臺 中市○○區○○路六陽巷10之28號「中華行百貨五金」（下 稱中華行）之負責人，林鳳嬌係設在彰化縣和美鎮○○路○ 段21號勝美織造（即勝美工業社）之負責人。陳進忠、林宜 蓁、林鳳嬌均明知如附件之「Hello Kitty」商標圖樣係日 商三麗鷗股份有限公司依法向我國經濟部智慧財產局申請註 冊登記，經核准取得指定使用於各種毛巾、桌巾、浴巾、擦 澡巾及海灘巾等商品之商標權，其商標權專用期限至99年11 月15日止，且上開商標權人所生產製造使用上開商標圖樣之 商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為 業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商 品，未經前揭商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使 用相同之註冊商標，陳進忠與林宜蓁共同基於擅自於同一商 品使用類似之註冊商標及販賣仿冒近似商標商品之單一犯意 聯絡，而林鳳嬌亦與陳進忠、林宜蓁共同基於擅自於同一商 品使用類似之註冊商標之犯意聯絡（林鳳嬌就陳進忠、林宜 蓁共同販賣仿冒近似商標商品部分無犯意聯絡），於上開商 標之專用權期間內，自98年1月6日起，由陳進忠、林宜蓁將 素面快樂貓沐浴巾以每條新臺幣10.5元之代價，委託林鳳嬌 使用與前開類似之註冊商標，而製造仿冒前開商標商品，林 鳳嬌先將送來的素面系爭沐浴巾交由某不知情之不詳工廠印 製圖案，再由其在勝美織造內加以包裝後，再交給陳進忠、 林宜蓁。陳進忠、林宜蓁承上共同販賣之犯意聯絡，自98年 4月1日起，以每條13元之價格，將上開使用類似Hello Kitt
y商標之浴巾，販賣予不特定之中盤商及商店，以此方式牟 利。嗣於99年5月27日12時8分許，為警循線持搜索票至中華 行進行搜索，並扣得如附表一所示之仿冒Hello Kitty浴巾 1,210條及如附表二所示之進貨日報表、銷貨日報表等物。二、案經三麗鷗公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大 隊第二中隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外 ，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再按92年9月1日 施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰 問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪 時，原則上當能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能 力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規 定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述 ，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否 所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而 無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述 絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所 「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信 性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳 述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言 ，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以
觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特 別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證 明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院 94年度臺上字第629號裁判要旨可資參照）。二、查本件公訴人、被告林宜蓁、林鳳嬌及辯護人對於本院就後 述實體部分所引之證人證詞、書證內容及扣案物等，於本院 審理中均不爭執證據能力，猶未對之釋明有何顯不可信之情 況，且本院審酌其等之內容、或取得之方式，均無不法取得 或有違法取供之情事，亦均適宜為本案證據，依前開說明， 就後述實體部分所引之證人證詞、書證內容及扣案物等，自 具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告林宜蓁、林鳳嬌於本院審理中均坦承不 諱，互核相符，並分別核與證人吳清水於警詢、證人蔣培怡 於警詢、偵訊中證述扣案之仿冒Hello Kitty商標浴巾係被 告林宜蓁委由被告林鳳嬌經營之勝美織造所代工生產後，成 本價為10.5元，再以包裝價13.5元出售予中盤或商店等經過 情節相符，復有中華行廠商基本資料、告訴人日商三麗鷗股 份有限公司提出之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、侵 害商標權真仿品比對報告、查扣物品清冊、現場及相關證物 照片、經濟部智慧財產局商標註冊簿、經濟部智慧財產局中 華民國99年12月10日(99)智商0212字第09980590270號函、 現場及相關證物照片、進貨日報表、銷貨日報表、廠商基本 資料等在卷可佐（見保二(一)(2)警創字卷第0000000000號 卷第26頁、保二(一)(2)警創字第0990004446號卷第18至19 頁、第24頁、第29至33頁、99年度偵字第19709號卷第19頁 、第20頁、第40頁、99年度警聲搜字第3578號卷第6至10頁 、第24頁、第28至29、第30頁、99年度偵字第26628號卷第2 0至35頁），及如附表一、二所示之物扣案可憑，堪信被告 二人上開供述內容，應與事實相符，而可採信。本案事證明 確，被告二人犯行洵堪認定。
二、按民國61年訂定之商標法第六條規定：「本法所稱商標之使 用。係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而 言」。所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意， 當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包 括販賣行為在內。72年修正商標法，將第6條第1項修正為「 本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器 之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正 為「行銷國內市場或外銷者」，解釋上，商標之使用，仍應 包括販賣行為在內。82年修正商標法，將第6條第1項修正為
「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商 品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件 上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣 行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍 含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。91年5月29日修正公 布商標法，第6條第1項仍維持相同之內容。商標之使用，既 有行銷市面之意。（最高法院97年度臺上字第2786號裁判要 旨參照）。
三、是核被告二人所為均係犯商標法第81條第3款之侵害商標權 罪。被告林宜蓁非法使用近似於註冊商標之商標於同一商品 後，進而為販賣上開商品之行為，其販賣之低度行為，應為 使用之高度行為所吸收，不另論罪（智慧財產法院99年度刑 智上易字第65號、109號、147號裁判要旨參照）。公訴人認 被告林宜蓁上開販賣行為，應另論以同法第82條之非法販賣 侵害商標權之商品罪，即有誤會。被告二人就上開犯行，與 陳進忠有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告二人利 用不知情之某不詳廠商為前揭犯行，應論以間接正犯。再按 刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第 1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構 成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、 延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集 合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成 立一罪。被告二人上開侵害商標權之犯行，皆出於單一之犯 意決定，且客觀上，其等擅自仿冒近似商標之行為，係在密 集期間內以相同方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續 實行之特徵，是被告二人多次侵害商標權之行為，應評價認 係包括一罪之集合犯。爰審酌被告二人未能尊重智慧財產權 ，咨意侵害告訴人之商標權，除嚴重損及告訴人之商業利益 外，更罔顧消費大眾之權利，並憑此獲取利益非微，本均不 宜予以寬縱，惟念其等犯罪後均已坦承犯行，於本院審理時 悔意殷殷，並已與告訴人達成和解，賠償損害，且已履行完 畢，告訴人更陳明其同意不再追究被告二人刑事責任，如本 院認判處被告二人緩行為宜，亦尊重本院判決等語，有告訴
人所提之刑事陳報狀在卷可查，顯見其等除已知錯悔悟外， 更以積極行動彌補告訴人之損害，並獲致告訴人之宥恕，乃 本諸刑期無刑之原則，自非不可予被告二人自新之機會，及 公訴人係以林宜蓁犯二罪，分別求處有期徒刑7月、3月，另 以被告林鳳嬌否認犯罪等由，而對之加重求處有期徒刑9 月 ，然被告林鳳嬌嗣已於本院審理中坦承犯罪，公訴人上開求 刑之基礎事實即有變更，且被告二人嗣已與告訴人和解，有 如前述，公訴人亦未及斟酌此項事實，本院自得參酌公訴人 所提具體求刑參考表之量刑事項，另為適法之判斷，暨被告 林宜蓁因此案而面臨喪夫，須獨自照養二子之艱辛處境，其 所失，當已逾刑罰之教訓，及其等犯罪之手段等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準 。被告林宜蓁、林鳳嬌均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告（被告林鳳嬌前曾犯賭博罪，經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官以95年度偵字第1787號為緩起訴處分，於95年6 月26日期滿未經撤銷而確定），有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可稽，其被告二人因一時失慮，致罹刑章，犯罪後 均已坦承犯行，並已與告訴人達成和解，履行完畢，告訴人 亦願予以宥恕，並尊重緩刑之判決，另被告林宜蓁因此案而 面臨喪夫，須獨自照養二子之艱辛處境，其所失，已遠逾刑 罰之教訓，業如前述，本院綜合審酌上情，認被告二人經此 審理及判刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1 款規定併各宣告緩刑2年，以勵自新。扣案如附表一所示之 物，係被告二人違反商標法第81條第3款之侵害商標權罪之 仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之 規定予以宣告沒收。而扣案如附表二所示之物，則係被告林 宜蓁所有，為被告林宜蓁所販賣之仿冒商品進、銷貨紀錄， 係屬供其非法販賣侵害商標權之商品所用之物（此部份與被 告林鳳嬌無關，故不在其主刑項下併予宣告沒收），不問屬 於犯人與否，亦應依上開規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第81條第3款、第83條，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第十八庭 法 官 林世民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀俊源
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。商標法第83條
犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。┌──────────────────────────────┐
│附表一： │
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│編號│ 扣 押 物 品 及 數 量 │ 備 註 │
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│ 1. │仿冒Hekko Kitty浴巾 1210條 │100大型保字第67號 │
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│附表二： │
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│編號│ 扣 押 物 品 及 數 量 │ 備 註 │
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│ 1. │進貨日報表 1 份 │99年度偵字第26628號卷第21至27頁 │
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│ │日期區間：95/05/26-99/05/26 │ │
│ │共13頁（均一式二份） │ │
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│ 2. │銷貨日報表 1 份 │99年度偵字第26628號卷第28至34頁 │
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│ │日期區間：95/05/26-99/05/26 │ │
│ │共13頁（均一式二份） │ │
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│ 3. │廠商基本資料1份（一式二份） │99年度偵字第26628號卷第35頁 │
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