臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第935號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 何政賢
選任辯護人 黃士哲律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4364
號），本院判決如下：
主 文
何政賢無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告何政賢基於賭博並意圖營利，提供賭博 場所及聚眾賭博之犯意，於民國100年2月13日13時許，提供 其位於臺中市○○區○○街55巷2號住處為賭博場所，並提 供麻將牌、撲克牌、牌尺等作為賭具，聚集不特定人以「麻 將」及「撲克牌」賭博財物。麻將之賭局由賭客輪流做莊， 約定玩法以東、南、西、北風為1圈，打完4圈為1局，每底 新臺幣（下同）300元，1台100元，4人圍1桌，自摸者可向 其他3人收取1底300元及至少1台以上之金額而相互論輸贏， 並由何政賢向自摸贏家抽取200元之抽頭金、每局抽取600元 。撲克牌之賭局玩法為大老二，以先將手上牌打完者為贏， 剩下手上牌較多者為大頭，其次者為小頭，大頭輸200元， 小頭輸100元，若手上牌有超過一定支數及手上還有大老二 者，都以大頭、小頭累進計算，由賭客自計輸贏（大老二部 分，何政賢未向賭客抽頭）。嗣於100年2月13日13時25分許 ，適有賭客何偉綸（何政賢之子）、范馬可、施富生、陳詩 琳在上址賭玩麻將，賭客賴韋佑、孫翊祺與何政賢在上址賭 玩大老二，賭客陳侑凱則在大老二牌桌旁旁觀（何偉綸等7 人另依社會秩序維護法裁處），為警據報當場查獲，並扣得 供賭博用之麻將牌2副、牌尺4支、撲克牌9副、籌碼1盒、桌 墊1張、賭資57900元。因認被告何政賢涉犯刑法第266條第1 項前段之普通賭博罪嫌、第268條之意圖營利提供賭博場所 及聚眾賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實
之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以 闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決， 尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號等判例要旨供參）。另按 ，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨供參）。三、公訴人認為被告何政賢涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭 博罪嫌及第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博等罪 嫌，係以被告於警偵訊之自白、證人何偉綸、范馬可、施富 生、陳詩琳、賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱於警詢之證述，及卷 附之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、賭博 現場圖、現場照片8張等，為其主要論據。訊據被告固坦承 有於上開時、地提供場所供何偉綸等人打麻將及打撲克牌大 老二並以金錢論輸贏等情，惟堅決否認有何普通賭博及意圖 營利供給賭博場所與聚眾賭博等犯行，辯稱：案發當天為農 曆年假即將結束之週日，在場之范馬可、施富生、陳詩琳、 賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱等人均為其子何偉綸之友人，因過 年期間至其住所聚會，一時興起在自家玩麻將及大老二，案 發地點為其住宅兼辦公室，案發當日為星期日，並未辦公， 當天該處未開放，並非公眾得出入之場所，打麻將部分伊並 未抽頭，玩撲克牌大老二部分並未賭錢，伊沒有經營賭博場 所，自願搜索同意書係事後警察才叫伊簽名的等語。其辯護 人為其辯護稱：證人何偉綸、范馬可、施富生、陳詩琳、賴 韋佑、孫翊祺、陳侑凱於警詢時之證述，係受員警誤導，無 證據能力，自願搜索同意書係警察事後請被告補簽，本件為 違法搜索，因搜索扣得之證物無證據能力，且被告於警詢中 之自白係遭不當取供而來，應無證據能力，而被告於偵查中 之自白係延續警詢中不當取供而來，亦應無證據能力等語， 資為辯駁。
四、經查：
（一）按刑事訴訟法於第128條規定，搜索行為以簽發搜索票為 原則，例外於同法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕 行搜索（緊急搜索）、第131條之1規定同意搜索，為不用 搜索票而搜索之例外情形，是縱為無令狀搜索，亦應遵守 刑事訴訟法所定之程序，否則仍屬違法搜索。再按所謂逕
行搜索，係檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察 ，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕 被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或 犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人 ，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事 實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，於上開3款事由之 情況下，始得發動逕行搜索；且於搜索後，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者 ，應於5日內撤銷之。搜索執行後未陳報該管法院或經法 院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據 ；刑事訴訟法第131條第1項、第3項、第4項定有明文。又 按同意搜索，須經受搜索人出於自願性同意者，得不使用 搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載 於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦定有明文。經查： 1、證人即執行本案搜索之臺中市政府警察局第六分局小組長 何永州於本院審理時具結證稱：100年2月3日有前往被告 位於臺中市○○區○○街55巷2號住處查緝賭博，之前多 次接獲檢舉該處有賭博，先前亦到現場看過多次，每次前 方都停放十幾部機車，而且都是深夜，當天其實並非要去 查緝，原本是要去告誡屋主如果有賭博的話不要從事賭博 行為，當時門是關起來的，屋外有監視器，我們按電鈴後 對方開門，當天我們並未持搜索票，因為認定係犯罪實施 中，所以就逕行搜索了，自願搜索同意書不是我負責的， 應該有給被告簽，但是我不確定是在什麼時候簽的等語（ 詳本院卷第61頁、第62頁反面）。證人何永洲又證稱：「 （問：你剛剛提到，有多次接獲檢舉被告住處有賭博情事 ，既然已經多次接獲檢舉，為何從來沒有聲請對該處進行 搜索？）雖然有接獲檢舉，但是檢舉人的真實年籍、姓名 不詳，所以無法製作詳實的檢舉筆錄，所以沒有辦法跟法 院聲請搜索。（問：既然當天只是要去現場告誡，為何當 天有4名員警前往？）當天員警有執行另外的勤務，經過 的時候又看到門口有多部機車，就想說進去告誡一下他們 。（問：當天你們抵達被告住處外面，到你們按電鈴為止 ，隔了多久？）1、2分鐘，我們有停留想一下，等一下進 去要怎麼告誡。（問：這1、2分鐘的時間，有無看到人員 進出？）沒有。（問：當天你們若沒有按電鈴，被告沒有 從室內用遙控器開啟，你們可否任意進入他的住處？）不 可以。（問：被告的門有無鎖上？）有。（問：依你所述 是將當天搜索的偵查作為定位為逕行搜索？）應該算是， 因為他當場在從事賭博行為也算是現行犯。（問：剛才你
回答辯護人，你不太確定警卷內被告所簽的自願搜索同意 書是搜索前或搜索後簽的？）在現場的話我們應該是有經 過他的同意。（問：搜索前或是搜索後是否有請他簽名？ ）當時我們要查看他客廳旁邊有一個小房屋也是經過他的 同意問他能不能看，他也大方的同意可以看，他是主動開 門給我們看。（問：何政賢是口頭上的同意？）對。（問 ：你是否不太確定同意書是搜索前還搜索後才簽的？）不 是我製作的我不知道，若不是在現場就是回來才製作的， 這個我不太確定。（問：這個案件是否有依照刑事訴訟法 第131條第3項的規定，在規定的期限內呈報法院？）好像 沒有。」（詳本院卷第61頁至第65頁）。另證人施富生於 本院審理時結證稱：警察按電鈴，門就開了，我不知是何 人開的，警察進門後，就叫大家不要動，就開始搜東西了 ，我沒有注意到警察要被告填自願搜索同意書等語；證人 陳詩琳於本院結證稱：警察按電鈴，被告的女兒開門以後 ，警察說有人檢舉賭博，要來抓，警察當時並沒有讓被告 填自願搜索同意書，就開始搜索了等語；證人賴韋佑於本 院結證稱：警察按電鈴被告的女兒開門以後，警察有拿證 件說他們是警察，警察是很突然的衝進來，當天現場並沒 有外人進進出出等語；證人孫翊祺在本院審理時結證稱： 警察按門鈴後就開門了，我沒有注意是誰開的，警察沒有 表明身分，然後就叫我們把錢拿出來，我不知道警察有沒 有請被告填自願搜索同意書，當天除了我們並沒有外人進 出被告住處等語；證人何偉倫於本院審理時結證稱：警察 按門鈴，我妹妹開門，警察沒有搜索票，就直接進來，他 有說他是警察，就進來我們打麻將的隔間，進來的時候很 大聲說不要動，然後就搜東西，要我們把錢交出來等語（ 詳本院卷第69頁反面、第72頁、第75頁、第78頁、第79頁 、第81頁）。綜上可知，100年2月13日警方對被告上址住 處為搜索，確未持搜索票，即進入被告住處搜索甚明。又 證人何永州明確證稱，本次係依刑事訴訟法規定逕行搜索 ，惟依其證言，既當時本意僅係告誡上址屋主不得為賭博 行為，何以於按電鈴後，即進入被告住所進行搜索？且依 證人何永州所言，警方既多次接獲檢舉，惟因未有檢舉人 真實姓名年籍，而未向法院聲請搜索票，則依其所言，警 方若已知有賭博行為，應依法搜證偵查，何需特地逕行前 往被告住處予以告誡？況依證人何永洲所述被告住處外平 日常停放十數量機車，而依蒐證錄影光碟顯示搜索當時被 告住處外僅停放5部機車（詳本院卷第123頁現場搜索錄影 光碟勘驗內容），則當日被告住處外機車停放狀況並無異
常大量之情形，即無訪客眾多、絡繹不絕之情形，員警埋 伏及實施搜索過程，均未見任何人員自由、頻繁進出，要 與營利聚眾賭博之客觀情節有別，而與刑事訴訟法第131 條第1項第3款所規定「有明顯事實足信為有人在內犯罪（ 營利供給賭博場所聚眾賭博）而情形急迫者」尚有未合； 甚且員警於實施本件逕行搜索後，始終未依法層報檢察官 後再報請本院核准；從而，本件員警所為之逕行搜索顯非 適法，應屬至明。又證人何永州雖證稱進入被告住處時有 獲得被告之同意等語，亦有自願搜索同意書1張附卷可稽 （詳警卷第57頁），惟查，被告於本院審理時供稱，其有 質疑警察無搜索票為何可以進來，自願搜索同意書係警方 事後給他簽的等語，暨證人何偉綸、施富生、陳詩琳、賴 韋佑、孫翊祺、陳侑凱均於本院證稱：警方進門後，即直 接開始搜索等情，且證人何永州亦證稱，其並不清楚該自 願搜索同意書係何時所簽等語，綜合上開證據資料，員警 於進入被告住處搜索時，是否確有徵得被告之同意，顯有 疑問。綜合上述，警方於100年2月3日對被告住處進行本 案搜索，係由臺中市政府警察局第六分局警員在未取得搜 索票，又未得被告之同意下，復無其他得以實施逕行搜索 之情況下，未依法定程序實施，難認合於刑事訴訟法之規 定。故而，該次搜索扣押而來之證物（詳警卷第52頁至第 56頁之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），均屬違法搜索 扣押而來之證物，應堪認定。
2、按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條 之4定有明文。而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為 目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行 ，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押 ，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而 漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周 。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查 之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程 序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據， 若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從 究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之 瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不 用，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用， 被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受 ，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押
所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發 現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之 保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則 ，予以客觀之判斷，亦即宜就（1）違背法定程序之程度 ；（2）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押 之公務員是否明知違法並故意為之）；（3）違背法定程 序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形） ；（4）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；（5） 犯罪所生之危險或實害；（6）禁止使用證據對於預防將 來違法取得證據之效果；（7）偵審人員如依法定程序， 有無發現該證據之必然性；（8）證據取得之違法對被告 訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦 予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照 ）。經查，本案警員對被告所為之搜索偵查行為，難認合 於刑事訴訟法之規定，已如前述。本案雖無證據可資證明 警員係明知違法並故意為之，惟查，本案被告所涉之刑法 第266條第1項賭博罪，為處（銀元）1000元以下罰金之罪 、第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪，為 處3年以下有期徒刑，得併科（銀元）3000元以下罰金之 罪，與刑法之其他罪刑相較，尚非屬於重罪，且賭博之犯 罪核其性質並無危害他人生命、身體法益，犯罪手段亦屬 平和，其所保護之法益係社會善良風俗，為免使國人耽於 賭博惡習，致生社會問題，若於玩樂麻將或撲克牌時為求 樂趣以小額金額論輸贏，其犯罪所生之實害尚非屬重大。 再者，本案警員係以違法侵入被告私人住所之搜索偵查作 為，扣得本案證物，對被告之居住安寧產生極大之危害， 並且違法扣押被告及證人之財產，已屬侵害憲法所保障人 民之隱私及財產等基本權利，並侵害被告之居住安寧，核 其侵害情節並非輕微。又員警違法之偵查行為而取得之證 物，由本院宣告因違背法定程序而禁止作為證據使用，對 於導正司法警察機關踐行合法之證據蒐集程序，當有一定 之正面效果，亦可抑制類此之違法偵查手段繼續發生。末 以本案偵查並無急迫至不能向檢察官聲請搜索票，亦無存 有緊急或不得已之情形，但警方卻以違法搜索而侵害被告 之居住安寧、隱私權及財產權，其違反法定程序之情節尚 非輕微。是綜合上開情狀予以審酌，上開警方對被告及之 住居安寧、個人隱私權及財產權之侵害情節，其可非難性 遠高於賭博行為所造成之危害，且影響被告於訴訟上之防 禦權甚鉅，復難認與公共利益有何重大關係，經依比例原 則權衡後，實不能以上開違法情節較重者所取得之證據，
作為輕罪之證明使用，故本案為員警違法搜索扣押之證物 ，均認無證據能力。
（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。又按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之2及第159條之3第3款定有明文。該2條文規 定既為傳聞證據法則之例外規定，是審以傳聞證據法則之 立法目的以及對於被告對質詰問權保障之法制規範，當須 嚴格貫徹例外規定之審核條件，否則刑事訴訟法就傳聞證 據法則之規定及憲法所保障被告之對質詰問權將無疑形同 具文而遭架空。基此，證人何偉綸、施富生、陳詩琳、賴 韋佑、孫翊祺、陳侑凱、范馬可於警詢之陳述是否具有「 可信之特別情況」，而得依刑事訴訟法第159條之2及第15 9條之3第3款規定，例外認為具有證據能力，自應由提出 此證據方法之檢察官負其舉證釋明之責任。查證人何偉綸 、施富生、陳詩琳、賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱於警詢中有 關不利於被告之供述，皆與其等於審判中所為之證述內容 不符；證人范馬可則未於本院審理時到庭應訊，嗣經檢察 官及選任辯護人均捨棄傳喚，有警詢筆錄及本院審判筆錄 可資比對（詳警卷第15頁至第19頁及第25頁至第52頁、本 院卷第61頁至第83頁）；而本案為員警違法搜索在先，業 如前述，是於員警調查過程中是否有先入為主置被告於罪 之情形，本即毫非無疑；況證人何偉綸、施富生、陳詩琳 、賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱於本院審理時均具結證述：警 詢時係員警要求渠等配合說被告有抽頭，否則就要將渠等 全部移送法辦等語（詳本院卷第67至82頁），故證人何偉 綸、施富生、陳詩琳、賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱、范馬可 於警詢之陳述是否具有「可信之特別情況」，而得依刑事 訴訟法第159條之2及第159條之3第3款等規定認有證據能 力，自應審慎調查認定之。然衡諸全案證據資料，上開證 人之警詢錄音光碟均未隨案移送，經本院詢問臺中市政府 警察局第六分局偵查佐張俊彬，其答覆查緝當時因第三分 局偵查隊人力不足，由支援之何安派出所員警協助製作警 詢筆錄，因而多位證人於警詢時並未錄音，因而未能提供 證人何偉綸、范馬可、施富生、陳詩琳、賴韋佑等人警詢 錄音光碟，僅能提供被告何政賢及證人孫翊祺、陳侑凱之
警詢錄音光碟等語，有本院電話紀錄表1紙存卷可參（詳 本院卷第53頁），是本院僅得就證人孫翊祺、陳侑凱之警 詢錄音進行勘驗。然經本院勘驗證人孫翊祺、陳侑凱之警 詢錄音光碟，證人孫翊祺、陳侑凱於應訊之初均證稱不知 被告有無抽頭營利等情，嗣經員警一再反覆告以其它在場 之人均已承認賭博抽頭，證人陳侑凱始簡短附和員警問題 答稱：「（員警問：何政賢在抽頭經營嘛！）抽頭經營？ 這我不知道！（員警問：啊他們就已經承認了啊？你都沒 有在聽？）對。」（詳本院卷第112至114頁），證人孫翊 祺則始終不置可否：「（員警問：何政賢如何抽頭？）他 那個我不知道。我不知道。（員警問：有沒有抽頭你不知 道？）沒有啊。（員警問：你知道的是麻將抽頭六百啦， 對不對？）... 」（詳本院卷第115至118頁），從而，依 據證人孫翊祺、陳侑凱之警詢錄音勘驗結果，是否足認其 二人於警詢時確實證稱被告何政賢有抽頭經營之情形，顯 有疑問。至於證人何偉綸、范馬可、施富生、陳詩琳、賴 韋佑之警詢陳述，既無警詢錄音錄影檔案可供本院調查有 無特別可信之情況，核諸全卷，除各該證人之警詢筆錄之 外，並無任何其他人證、書證、物證足以旁佐、釋明確存 有「可信之特別情況」。基上所述，證人何偉綸、施富生 、陳詩琳、賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱、范馬可於警詢之陳 述，均查無有何具有「可信之特別情況」，均難認合於刑 事訴訟法第159條之2及第159條之3第3款規定，故渠等於 警詢之陳述，均屬傳聞證據，且無「可信之特別情況」， 故認均無證據能力。
（三）查被告何政賢有於上開時間、地點，與證人何偉綸、施富 生、陳詩琳、賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱、范馬可玩麻將及 撲克牌大老二，而麻將桌之玩法為由玩家輪流做莊，約定 玩法以東、南、西、北風為1圈，打完4圈為1局，每底300 元，1台100元，4人圍1桌，自摸者可向其他3人收取1底30 0元及至少1台以上之金額而相互論輸贏，撲克牌大老二桌 之玩法為玩家以先將手上牌打完者為贏，剩下手上牌較多 者為大頭，其次者為小頭，由玩家自計輸贏等情，固為被 告何政賢所不爭執，且據證人何偉綸、施富生、陳詩琳、 賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱、范馬可證述在卷，是本案須進 而調查釐清者，乃為本案是否符合刑法第266條第1項前段 「在公共場所或公眾得出入之場所」之要件，以及是否符 合刑法第268條「意圖營利」、「聚眾」等要件。惟查： 本件案發地點為被告住所兼平日辦公處所，然本案為警實 施搜索之時間為星期日，被告並未辦公，該處僅作為私人
住所使用，並未對外開放，大門緊鎖，一般人無法任意自 由出入，且於員警埋伏、實施搜索期間，均無任何人自由 出入或試圖來訪等情，業據證人何永洲、何偉綸、施富生 、陳詩琳、賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱於本院審理時證述綦 詳，則被告提供賭玩麻將及大老二之處所既為其私有住所 ，於案發期間並非多數人得以往來聚合之公共場所，而麻 將桌及大老二桌各僅4人參與，則被告與證人何偉綸、施 富生、陳詩琳、賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱、范馬可等人在 上址玩麻將、大老二，並以金錢論輸贏之行為，尚難認為 其客觀環境已然構成刑法第266條第1項前段所規定之「在 公共場所或公眾得出入之場所」之要件。其次，刑法第26 8條之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必 須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠 等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數 人可以任意加入、退出者為限，然依據本案查獲過程及上 開證人之證述內容，證人何偉綸為被告之子，證人施富生 、陳詩琳、賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱、范馬可則均為證人 何偉綸之友，案發當天係友人相聚而齊聚被告住所，本案 並無證據證明上開證人均係被告邀聚前往聚賭，更無不特 定之賭徒可以任意加入或退出之情事，故本件顯難認已達 聚眾之程度，亦屬明確。至於公訴意旨以被告何政賢有向 賭玩麻將之自摸贏家抽取200元之抽頭金，每局抽取600元 ，而認被告何政賢依此營利一節，僅係以證人何偉綸、施 富生、陳詩琳、賴韋佑、孫翊祺、陳侑凱、范馬可於警詢 之陳述為證據，然各該證人於警詢之陳述，均難認合於刑 事訴訟法第159條之2及第159條之3第3款規定，均無證據 能力，而扣案證物亦因屬違法搜索而取得，經本院綜合違 法搜索情節對個人隱私權及財產權之侵害情節輕重程度， 認為扣案證物亦均無證據能力，均業如前述，則此部分犯 罪事實徒有被告於警、偵訊之自白，而無其它必要之證據 以察被告之自白是否與事實相符，衡諸刑事訴訟法第156 條第2項規定，當不得僅以被告之自白作為有罪判決之唯 一證據。
（四）從而，本案公訴人所指訴之基礎社會事實，或與犯罪構成 要件不合（刑法第266條第1項前段之「在公共場所或公眾 得出入之場所」以及刑法第268條之「聚眾」），或無積 極證據足資認定（刑法第268條之「意圖營利」），本件 尚難認定被告確有公訴人所指之犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉之證人等於警詢之陳述及搜索扣押之 證物，均無證據能力，而本案其餘證據資料於訴訟上之證明
，尚有合理之懷疑存在，並非已達到通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，則依本案全部證據資 料，尚難證明被告有何公訴人所指之刑法第266條第1項前段 之普通賭博及第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博 等犯行。本院復查無其他積極證據足資認定之，則就被告被 訴上開犯行，均屬不能證明，揆諸前開法條規定及判例意旨 ，自應依法諭知無罪之判決，以示審慎。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官周佩瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第十庭 法 官 廖慧如
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宏清
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日