給付工程款等
臺灣高等法院(民事),建上字,104年度,100號
TPHV,104,建上,100,20170606,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度建上字第100號
上　訴　人
即被上訴人　龍形企業股份有限公司
法定代理人　施金城
上　訴　人
即被上訴人　廣修企業有限公司
法定代理人　陳建修
上　訴　人
即被上訴人　東和鋼鐵企業股份有限公司
法定代理人　侯傑騰
上　訴　人
即被上訴人　國普混凝土工業股份有限公司
法定代理人　呂湘香
上　訴　人
即被上訴人　葉金獅即大衛企業社
　　　　　　林元欽即佳盛企業社
　　　　　　威峰開發有限公司
法定代理人　林威柏
上　訴　人
即被上訴人　普騰預拌混凝土股份有限公司
法定代理人　王科元
上　八　人
訴訟代理人　陳祖德律師
複　代理人　孔令則律師
被上訴人　　立新水電材料有限公司
法定代理人　林讓助
被上訴人　　諶壹銘即壹銘工程行
　　　　　　楊季瑾即穩程工程行
被上訴人
即上訴人　　交通部臺灣區國道新建工程局
法定代理人　趙興華
被上訴人
即上訴人　　教育部體育署
法定代理人　林德福
上二人共同
訴訟代理人　林雅芬律師
　　　　　　陳威韶律師
　　　　　　陳誌泓律師
　　　　　　姜威宇律師
複代理人　　張子柔律師
被上訴人　　名冠科技工程股份有限公司
法定代理人　賴萬益
被上訴人　　國亨營造股份有限公司
法定代理人　黃仲義
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104
年4 月30日臺灣臺北地方法院103 年度建字第6 號第一審判決提
起上訴，本院於106 年5 月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認國亨營造股份有限公司、名冠科技工程股份有限公司對交通部臺灣區國道新建工程局及教育部體育署有債權存在部分，暨命龍形企業股份有限公司、廣修企業有限公司、東和鋼鐵企業股份有限公司、國普混凝土工業股份有限公司、葉金獅即大衛企業社、林元欽即佳盛企業社、威峰開發有限公司、普騰預拌混凝土股份有限公司、立新水電材料有限公司、諶壹銘即壹銘工程行、楊季瑾即穩程工程行負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，龍形企業股份有限公司、廣修企業有限公司、東和鋼鐵企業股份有限公司、國普混凝土工業股份有限公司、葉金獅即大衛企業社、林元欽即佳盛企業社、威峰開發有限公司、普騰預拌混凝土股份有限公司、立新水電材料有限公司、諶壹銘即壹銘工程行、楊季瑾即穩程工程行在第一審之訴均駁回。龍形企業股份有限公司、廣修企業有限公司、東和鋼鐵企業股份有限公司、國普混凝土工業股份有限公司、葉金獅即大衛企業社、林元欽即佳盛企業社、威峰開發有限公司、普騰預拌混凝土股份有限公司之上訴及追加之訴均駁回。
上開廢棄原判決所命負擔之第一審訴訟費用，由龍形企業股份有限公司負擔百分之七、廣修企業有限公司負擔百分之一、東和鋼鐵企業股份有限公司負擔百分之十六、國普混凝土工業股份有限公司負擔百分之十三、葉金獅即大衛企業社負擔百分之十五、林元欽即佳盛企業社負擔百分之三、威峰開發有限公司負擔百分之八、普騰預拌混凝土股份有限公司負擔百分之十二、立新水電材料有限公司負擔百分之一、諶壹銘即壹銘工程行負擔百分之十一、楊季瑾即穩程工程行負擔百分之十三。第二審訴訟費用，關於龍形企業股份有限公司、廣修企業有限公司、東和鋼鐵企業股份有限公司、國普混凝土工業股份有限公司、葉金獅即大衛企業社、林元欽即佳盛企業社、威峰開發有限公司、普騰預拌混凝土股份有限公司上訴及追加之訴部分，由龍形企業股份有限公司負擔百分之九、廣修企業有限公司負擔百分之一、東和鋼鐵企業股份有限公司負擔百分之二十二、國普混凝土工業股份有限公司負擔百分之十七、葉金獅即大衛企業社負擔百分之二十、林元欽即佳盛企業社負擔百分之四、威峰開發有限公司負擔百分之十一、普



騰預拌混凝土股份有限公司負擔百分之十六；關於交通部臺灣區國道新建工程局及教育部體育署上訴部分，由龍形企業股份有限公司負擔百分之七、廣修企業有限公司負擔百分之一、東和鋼鐵企業股份有限公司負擔百分之十六、國普混凝土工業股份有限公司負擔百分之十三、葉金獅即大衛企業社負擔百分之十五、林元欽即佳盛企業社負擔百分之三、威峰開發有限公司負擔百分之八、普騰預拌混凝土股份有限公司負擔百分之十二、立新水電材料有限公司負擔百分之一、諶壹銘即壹銘工程行負擔百分之十一、楊季瑾即穩程工程行負擔百分之十三。
龍形企業股份有限公司、廣修企業有限公司、東和鋼鐵企業股份有限公司、國普混凝土工業股份有限公司、葉金獅即大衛企業社、林元欽即佳盛企業社、威峰開發有限公司、普騰預拌混凝土股份有限公司追加之訴部分之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人即上訴人交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工 局）之法定代理人原為陳彥伯，嗣於民國105 年8 月22日變 更為吳木富，再於105 年10月12日變更為趙興華；又被上訴 人即上訴人教育部體育署（下稱體育署）之法定代理人原為 何卓飛，嗣於106 年3 月17日變更為林德福，上開各情，有 交通部105 年8 月12日交人字第10550109664 號函、國工局 105年10月7日國工局人字第1050009409號函、教育部網站列 印報表附卷可憑（參本院卷㈡第235頁、本院卷㈢第81、214 、215頁），並據吳木富、趙興華及林德福分別依序聲明承 受訴訟（本院卷㈡第231至234頁、本院卷㈢第79至80頁反面 、第212至213頁反面），核無不合，應予准許。二、被上訴人立新水電材料有限公司（下稱立新公司）、諶壹銘 即壹銘工程行、楊季瑾即穩程工程行、名冠科技工程股份有 限公司（下稱名冠公司）及國亨營造股份有限公司（下稱國 亨公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依國工局、體育署與上訴人 即被上訴人龍形企業股份有限公司（下稱龍形公司）、廣修 企業有限公司（下稱廣修公司）、東和鋼鐵企業股份有限公 司（下稱東和鋼鐵公司）、國普混凝土工業股份有限公司（ 下稱國普公司）、葉金獅即大衛企業社、林元欽即佳盛企業 社、威峰開發有限公司（下稱威峰公司）、普騰預拌混凝土 股份有限公司（下稱普騰公司，以上8人下合稱為龍形公司 等8人，單獨敘及個別之人時以其名稱之）之聲請，就該部 分由其一造辯論而為判決。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，



但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原 請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內 具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾 先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為 統一解決紛爭者，即屬之。如不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此於同 法第256 條亦有明定。本件龍形公司等8 人於原審主張對國 亨、名冠公司有債權存在，依民法第242 條規定及國亨、名 冠公司與國工局、體育署間之國家射擊訓練基地公西靶場工 程投標須知（下稱投標須知）第14.2⑵、押標金保證金暨其 他擔保作業辦法（下稱擔保作業辦法）第20條第2 項第4 款 、國亨、名冠公司與國工局、體育署間「國家射擊訓練基地 —公西靶場工程」（下稱系爭工程）契約書主文（下稱系爭 契約）所成立契約之法律關係及承攬法律關係，請求確認國 亨、名冠公司對國工局、體育署有返還溢領履約保證金、給 付未估驗計價款及保留款等債權存在，並依民法第242 條規 定代位請求給付由龍形公司等8 人代為受領。嗣龍形公司等 8 人於本院就請求確認上開返還溢領履約保證金債權及代位 請求給付及受領部分，追加民法第179 條為請求權基礎，核 與起訴部分均係基於因國亨、名冠公司依與國工局、體育署 間契約關係所生返還履約保證金爭執之同一基礎事實，依上 開規定，應予准許。至龍形公司等8 人於本院另主張上開確 認返還履約保證金債權存在及代位請求給付受領部分，亦得 依系爭契約第9 條第1 項、押標金保證金暨其他擔保作業辦 法第19條第2 項規定請求，及上開確認未估驗計價款及保留 款債權存在並代位請求給付受領部分，亦得依系爭契約第9 條第1 項、系爭契約一般條款（下稱一般條款）P.6⑶⑷、R .8⑵等約定而為請求，核均未變更訴訟標的而僅係補充法律 上之陳述，非為訴之變更或追加，先予說明。
四、按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定 外，視為合意停止訴訟程序；如於四個月內不續行訴訟者， 視為撤回其訴或上訴；前項訴訟程序停止間，法院於認為必 要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者 ，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第191 條第1 項、第2 項分別定有明文。又依民事訴訟法第191 條規定，視為撤回 上訴時，此項撤回之效果，無待於法院之裁判或其他行為而 始發生（最高法院63年台抗第97號判例參照）。次按言詞辯



論期日之通知書之送達，距言詞辯論之期日，至少應有10日 為就審期間，但有急迫情形者，不在此限，民事訴訟法第25 1 條亦規定甚明。而對於不到場當事人所為之傳喚，違背關 於就審期間之規定者，該當事人即係未於相當時期受合法之 傳喚（最高法院29年上第1545號判例參照）。再按當事人於 辯論期日到場不為辯論者，視同不到場，民事訴訟法第387 條亦有明文。本件國工局、體育署抗辯：立新公司於原審無 正當理由遲誤103 年12月8 日言詞辯論期日未到場，且均經 伊及原審被告原將科技有限公司（下稱為原將公司）拒絕辯 論，依民事訴訟法第191條第1項前段規定視為合意停止訴訟 ，迄至原審於104年4月30日判決時已逾4個月，依同條中段 規定，立新公司之訴視為撤回等語。經查：
㈠龍形公司等8 人及立新公司、諶壹銘即壹銘工程行、楊季瑾 即穩程工程行等3 人（上3 人合稱立新公司等3 人，並與龍 形公司等8 人合稱為龍形公司等11人，單獨敘及其中一人或 部分之人時則逕記載其名稱）於102 年10月15日對國工局、 國亨、名冠公司起訴，嗣於103 年7 月28日追加體育署、原 將公司為被告，再於103 年11月3 日追加原審被告晃朗工程 有限公司（下稱晃朗公司）為被告，訴之聲明為：請求確認 國亨、名冠、原將、晃朗公司對於國工局、體育署之新臺幣 （下同）48,472,493元債權存在，國工局、體育署並應給付 國亨、名冠、原將、晃朗公司如原判決附表一「103年11月3 日變更聲明」欄所示之金額，並分別由龍形公司等11人代為 受領，此有民事起訴狀、民事準備書一狀、民事準備書三狀 在卷可稽（參原審卷㈠第3至14頁、原審卷㈡第39至44、103 至107頁）。立新公司於原審103年12月8日、同年月29日言 詞辯論期日雖未到場，惟原審並未將該兩次言詞辯論期日通 知共同被告晃朗公司，此有原審103年12月8日、29日言詞辯 論期日報到單及筆錄存卷足按（參原審卷㈡第192至197頁反 面、第247至252頁），是國亨、名冠及晃朗公司雖於該兩次 言詞辯論期日亦未到場，且國工局、體育署、原將公司到場 然拒絕辯論（參原審卷㈡第192、196頁反面），然共同被告 晃朗公司既未經合法通知，尚難認其無正當理由遲誤言詞辯 論期日，核與民事訴訟法第191條第1項所定「兩造無正當理 由遲誤言詞辯論期日」之要件不符，自不生視為合意停止訴 訟程序之效力。是國工局、體育署抗辯立新公司所提起本件 之訴部分，於103年12月8日起視為合意停止等語，尚非可取 。
㈡又立新公司經合法通知（參原審卷㈡第277 至283 頁附送達 證書），於原審104 年2 月13日言詞辯論期日無正當理由未



到場（參原審卷㈡第204 至310 頁附報到單及言詞辯論筆錄 ），而國亨、名冠、晃朗公司經合法通知亦無正當理由未到 場（參原審卷㈡第273 至276 頁附送達證書），國工局、體 育署及原將公司則經合法通知到場然拒絕辯論（參原審卷㈡ 第252 頁反面、309 頁反面附言詞辯論筆錄），依民事訴訟 法第387 條規定亦視同不到場，是以立新公司所提起本件之 訴，因當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日，依民事訴 訟法第191 條第1 項規定視為合意停止訴訟，惟經原審依職 權續行訴訟，定言詞辯論期日為104 年3 月20日（參原審卷 ㈡第304 頁、309 頁反面附報到單及言詞辯論筆錄），是國 工局、體育署抗辯立新公司所提起本件之訴，於104 年2 月 13日視為合意停止且未續行訴訟云云，亦非可採。再者，經 原審依職權續行訴訟後，立新公司於原審104 年3 月20日言 詞辯論期日及104 年4 月17日最終言詞辯論期日均到場辯論 （參原審卷㈡第359 、364 頁反面，原審卷㈢第22、27頁反 面附報到單及言詞辯論筆錄），其起訴部分自無依民事訴訟 法第191 條第1 項、第2 項規定視為兩造合意停止或撤回其 訴之情形，是國工局、體育署抗辯立新公司之訴業於原審視 為撤回起訴云云，亦無理由。
五、再按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為 必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩 造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民 事訴訟法第451 條第1 項、第2 項定有明文。本件諶壹銘即 壹銘工程行於原審經合法通知，無正當理由未於104 年4 月 17日原審最後言詞辯論期日到場（參原審卷㈡第364 至365 頁，原審㈢第22至28頁附報到單及言詞辯論筆錄），而國亨 、名冠、晃朗公司經合法通知無正當理由未到場辯論（參原 審卷㈡第359 、365 頁，原審卷㈢第16至18、22至28頁附報 到單、言詞辯論筆錄及送達證書），且國工局、體育署及原 將公司經合法通知到場然對於未到場之諶壹銘即壹銘工程行 拒絕辯論（參原審卷㈡第359 、365 頁，原審卷㈢第19、20 、22至28頁附報到單、言詞辯論筆錄及送達證書），則諶壹 銘即壹銘工程行就其起訴之部分，依民事訴訟法第387 條規 定視同不到場，並依民事訴訟法第191 條第1 項規定視為合 意停止該部分訴訟程序。易言之，諶壹銘即壹銘工程行起訴 部分之兩造當事人，於該次言詞辯論期日均未到場或視為未 到場，然原審就兩造均未到場之該部分訴訟程序，逕依民事 訴訟法第385 條第1 項後段規定宣示辯論終結而為判決（參 原審卷㈢第28頁附言詞辯論筆錄），其訴訟程序顯有未經合



法言詞辯論而為判決之重大之瑕疵，且國工局、體育署就該 部分判決仍為不服而提起上訴，堪認原審就上開部分未經當 事人辯論逕為判決，於該部分訴訟程序之兩造審級利益有重 大妨礙，則諶壹銘即壹銘工程行之訴經原審判決而為上訴之 部分，即有廢棄發回原法院審理之必要。惟此部分經上訴後 ，諶壹銘即壹銘工程行、國工局及體育署於本院準備程序中 均陳明同意願由本院就上開部分為裁判（參本院卷㈢第7 頁 反面），是依民事訴訟法第451 條第2 項規定，諶壹銘即壹 銘工程行之訴經上訴部分，應由本院自為裁判。貳、實體方面：
一、上訴人龍形公司等11人起訴主張：
㈠龍形公司等8 人部分：
⒈國亨、名冠公司及原將公司於100 年5 月20日簽訂系爭契 約，由國亨、名冠及原將公司共同承攬體育署、國工局發 包之系爭工程，約定工程款為新臺幣（下同）1,070,000, 000 元，嗣國亨、名冠公司再將系爭工程之部分分包予包 括龍形公司等11人在內之下包商承攬，其後國亨、名冠、 晃朗公司與體育署、國工局於101 年11月間簽訂契約變更 協議書，合意原將公司退出共同承攬，由晃朗公司加入共 同承攬。嗣國工局、體育署因國亨、名冠及晃朗公司違約 ，而於102 年3 月26日終止系爭契約，並於同年月27日接 管系爭工程工地。惟國亨、名冠公司尚得依系爭契約第9 條第1 項、一般條款P .6⑶⑷、R .8⑵之約定，向國工局 、體育署請求給付終止前已估驗之保留款11,142,960元及 尚未估驗之評值驗收估驗計價款31,663,228元，上開款項 屬工程尾款，系爭契約亦無將保留款轉為保固金之約定， 應於驗收後按比例退還國亨、名冠公司；又系爭工程履約 保證金為107,000,000元，且系爭工程已完成53.17％，國 工局、體育署應依系爭契約第9條第1項、擔保作業辦法第 19條第2項、第20條第2項第4款、投標須知第14.2⑵D、F 之約定，按同比例發還已繳納之履約保證金53,500,000元 ，是國亨、名冠公司依與晃朗公司簽訂共同投標協議書所 約定各自占系爭契約金額依序為10％及82％之比例，對國 工局、體育署有上開債權存在。伊為國亨、名冠公司之債 權人，有附表一所示債權，爰就國亨公司對國工局、體育 署上開債權中之3,087,165元部分債權、名冠公司對國工 局、體育署上開債權中之25,314,751元部分債權請求確認 存在，並就國亨、名冠公司上開請求權基礎擇一依民法第 242條規定，代位國亨、名冠公司請求國工局、體育署給 付如後述本院聲明所示之金額，並由伊分別代為受領。（



原審判決確認國亨、名冠公司分別對國工局、體育署有 1,133,279元、9,292,888元之債權存在，並駁回龍形公司 等8人其餘之訴及假執行之聲請。龍形公司等8人及國工局 、體育署就敗訴部分各自提起上訴，龍形公司等8人並於 本院追加依民法第179條之規定而為請求。至於龍形公司 等8人起訴超逾上開之請求而受敗訴判決部分，未據上訴 而非本院審理範圍）。
⒉並於本院聲明：
⑴原判決關於駁回龍形公司等8 人後開第2 項之訴及假執 之聲請均廢棄。
⑵上開廢棄部分：
①請求再確認國亨公司對於國工局及體育署有1,953,88 6 元之債權存在。
②請求再確認名冠公司對於國工局及體育署有16,021,8 63元之債權存在。
③國工局及體育署應給付名冠公司1,218,871 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息，並由龍形公司代為受領。
④國工局及體育署應給付名冠公司201,298 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息，並由廣修公司代為受領。
⑤國工局及體育署應給付名冠公司2,678,608 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息，並由東和鋼鐵公司代為受領。
⑥國工局及體育署應給付國亨公司2,128,512 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息，並由國普公司代為受領。
⑦國工局及體育署應給付名冠公司2,601,917 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息，並由葉金獅即大衛企業社代為受領。 ⑧國工局及體育署應給付名冠公司474,242 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息，並由林元欽即佳盛企業社為受領。
⑨國工局及體育署應給付名冠公司1,391,319 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息，並由威峰公司代為受領。
⑩國工局及體育署應給付名冠公司1,937,392 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息，並由普騰公司代為受領。
⑪上開第③至⑩部分，願供擔保，請准宣告假執行。



⑶國工局、體育署之上訴駁回。
㈡立新公司等3 人部分：伊亦為國亨、名冠公司承攬系爭工程 之下包商，對國亨、名冠公司分別有如附表一所示債權，而 國亨公司於系爭契約終止後，對於國工局、體育署尚有請求 返還以保留款所充之保固保證金1,133,279 元之債權存在， 名冠公司亦對國工局、體育署有9,292,888 元之返還保固金 債權存在，爰請求確認國亨、名冠公司分別對國工局、體育 署上開債權存在等語。（原審為立新公司等3 人勝訴判決， 國工局、體育署不服，提起上訴。至於立新公司等3 人超逾 上開之請求而受敗訴判決部分，未據上訴，非本院審理範圍 ）又立新公司等3 人雖未於最後言詞辯論期日到場，惟依其 等於本院105 年1 月7 日準備程序期日、106 年1 月10日言 詞辯論期日所為陳述（參本院卷㈠第220 頁、本院卷㈢第12 9 頁反面），均為答辯聲明：國工局、體育署之上訴駁回。二、國工局、體育署則以：系爭契約所餘未估驗款為7,593,197 元，其中189,830 元依投標須知第14.2⑷、一般條款R .8⑵ 之約定轉為保留款，連同先前第1 至16期估驗款之保留款合 計為11,142,960元充為保固金，於保固期滿扣除保固瑕疵改 正等費用後如有剩餘始為退還，且工程保固金債權為附條件 之債權，於條件成就前無從確認其存在，故龍形公司等11人 提起本件確認之訴部分，並無即受確認判決之法律上利益， 應予駁回。又其餘之未估驗款依一般條款R .8⑵之約定扣除 如附表二所示之瑕疵改正款8,670,316 元後，已無剩餘且尚 不足252,779 元, 不足之部分伊亦得與國亨、名冠公司對伊 之本件債權抵銷。再者，本件係因國亨、名冠及原將公司有 契約一般條款R .6所定違約事由，經伊於102 年3 月26日終 止契約，終止時工程進度為42％，尚未解除保證責任之履約 保證金53,500,000元依系爭契約R .8⑴之約定，應充作接管 工地、重新發包之費用，且履約保證金保證書為伊與三信商 業銀行股份有限公司（下稱三信銀行）間之契約關係，有獨 立性及無因性，基於債之相對性，國亨、名冠公司無權請求 伊返還。末縱國亨、名冠公司對伊尚有債權，亦因已遭法院 執行命令扣押，國亨、名冠公司無從向伊請求給付，龍形公 司等11人自無從代位請求等語，資為抗辯。並於本院聲明： ㈠原判決不利於國工局、體育署之部分廢棄；㈡上開廢棄部 分，龍形公司等11人在第一審之訴駁回；㈢龍形公司等8 人 之上訴駁回；㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、名冠、國亨公司未於原審、本院準備程序及言詞辯論期日到 場，亦未具狀為任何聲明或陳述。




四、龍形公司等11人主張：國亨、名冠及原將公司於100 年5 月 20日與體育署、國工局簽訂系爭契約，由國亨、名冠及原將 公司共同承攬體育署委託國工局發包之系爭工程，約定總工 程款1,070,000,000 元，嗣國亨、名冠公司再將系爭工程之 部分分包予包括龍形公司等11人在內之下包商承攬，其後國 亨公司、名冠公司、晃朗公司再與體育署、國工局於101 年 11月間簽訂契約變更協議書，合意原將公司退出共同承攬， 由晃朗公司加入共同承攬；而系爭契約因國亨公司等3 人違 約，業由國工局依一般條款第R 章第6 節約定，以該局102 年3 月25日國工局處一字第1020003251號函通知國亨、名冠 及晃朗公司等3 人，而於102 年3 月26日終止契約，並依一 般條款第R 章第7 節約定於102 年3 月27日接管系爭工程工 地；又國亨、名冠公司、晃朗公司依系爭契約應繳納之履約 保證金107,000,000 元，由三信銀行出具連帶保證書負連帶 保證責任，嗣三信銀行依國工局通知陸續撥付73,830,000元 予國工局；另龍形公司等11人對國亨、名冠公司分別有附表 一所示債權。上開各情，業據龍形公司等11人提出系爭契約 、開標紀錄表等文件、一般條款、投標須知（參原審卷㈠第 19至23、25至35頁）及附表一「證據」欄所示債權證明文件 為證，並有國工局、體育署提出之一般條款、國工局102 年 3 月25日國工局處一字第1020003251號函、契約變更協議書 、共同投標協議書、國亨公司100 年12月6 日國亨工字第10 01206-3 號函、啟達聯合建築師事務所102 年2 月19日啟聯 000000-000號函、三信銀行102 年4 月17日三信銀北字第35 號函、工程估驗單、國工局100 年6 月23日國工局工字第10 000079592 號函、履約保證金連帶保證書等在卷可稽（參原 審卷㈡第22至26、97至102 、125 、154 、205 、380 至38 6 頁），並為兩造所不爭執，堪認為真實。
五、龍形公司等11人主張：系爭工程雖經終止，惟國亨、名冠公 司依系爭契約第9 條第1 項、一般條款P .6⑶⑷、R .8⑵之 約定，尚得向國工局、體育署請求給付已估驗部分之保留款 11,142,960元及尚可估驗之金額48,472,493元，且伊為國亨 、名冠公司之債權人，得請求確認上開債權中之部分債權存 在，並依民法第242 條代位國亨、名冠公司請求國工局、體 育署給付如上開聲明所示之金額，由龍形公司等8 人分別代 為受領等語。然為國工局、體育署所否認，並以前開情詞置 辯。經查：
㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存



在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，縱 其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號、42年 台上字第1031號判例參照）。本件龍形公司等11人起訴主張 ：國亨、名冠公司分別對國工局、體育署有前述債權，且伊 等對國亨、名冠公司亦分別有如附表一所示之債權，國工局 、體育署則否認對國亨、名冠公司有債務存在，則龍形公司 等11人因國亨、名冠公司分別對於國工局、體育署之債權法 律關係存否不明確之情形，致其私法上之地位有受侵害之危 險，其等對於爭執之國工局、體育署提起本件確認之訴得以 除去此項危險，揆諸前開判例意旨，自有確認之利益。又原 判決確認國亨、名冠公司分別對國工局、體育署有1,133,27 9元、9,292,888元之債權存在，雖尚以上開債權清償期未屆 至為由，而駁回龍形公司等11人代位請求給付及代位受領之 部分（參原審卷㈢第39頁反面、42頁），惟其等所為確認之 訴於原審起訴及辯論終結時既具有即受確認判決之利益，自 不因嗣後其代位請求給付及代位受領之部分受實體上敗訴判 決而有何影響，仍有確認之利益。至於龍形公司等11人所主 張國亨、名冠公司對於國工局、體育署債權是否確實存在乙 節，僅屬其起訴於實體上有無理由之問題，並不影響前述其 等提起本件確認之訴具有確認利益之認定。是國工局、體育 署抗辯：龍形公司等11人提起本件確認之訴部分，無即受確 認判決之法律上利益而應予駁回等語，即非可取。 ㈡系爭契約終止後，經評值驗收之估驗計價款為7,593,197 元 ，國工局、體育署依約保留其中189,830 元為保留款保證金 ，並扣除瑕疵改正等應由國亨、名冠、晃朗公司支付之費用 7,656,146 元後，已無餘額可給付國亨、名冠公司： ⒈一般條款R 章之R .7⑴、⑵「接管工地」約定：「主辦機 關（按指國工局及體育署，以下同）依法令規定或契約其 他可歸責於承包商（按指原簽約之國亨、名冠及原將公司 ，及系爭契約變更後之國亨、名冠與晃朗公司，以下同） 之事由或R .6『主辦機關終止契約』規定終止契約後，主 辦機關得接管工地並將承包商逐離。」、「接管工地後， 工程司得即辦理驗收及下列事項：（A ）列表評值部分： a . 已依契約完成之工程或工作，就完成部分依本章並參 酌T 章有關驗收之適當規定辦理驗收及評值。（下略）」 （參本院卷㈡第171 頁），又一般條款R .8⑵「終止契約 及接管後之付款」約定：「主辦機關接管工地後，工程司 依本契約規定開始評值驗收，經扣除瑕疵改正等承包商應



支付費用後，如有剩餘之估驗計價款，主辦機關將於上述 履約保證金及差額保證金全數兌現沒入後，將上開剩餘估 驗計價款給付承包商。保留款則於保固期滿扣除保固瑕疵 改正等承包商應支付費用後退還承包商。」（參本院卷㈡ 第172頁）。系爭工程尚未完工時，即由國工局、體育署 於102年3月26日終止契約，已如前述，則國工局、體育署 依上開約定得接管工地，並就國亨、名冠及晃朗公司已依 契約完成之工程或工作，依一般條款R章並參酌T章有關驗 收之適當規定辦理驗收及評值，評值驗收之估驗計價款經 扣除瑕疵改正等國亨、名冠及晃朗公司應支付費用後如有 剩餘，國工局及體育署於將履約保證金及差額保證金全數 兌現沒入後，應將評值驗收剩餘之估驗計價款退還國亨、 名冠及晃朗公司。
⒉龍形公司等11人主張系爭契約終止後，經國工局、體育署 依上開約定評值驗收結果之估驗計價款為31,663,228元乙 節，固據援用國工局第一區工程處102 年9 月24日國工一 工字第1020007955號函所載該局自行評值驗收計算之估驗 計價款金額及所附「概估公西靶場工程承包商尚可得估驗 款一覽表」為證（參原審卷㈡第27至30頁）。惟因國亨公 司及下包商等對於上函所載評值驗收結果有所爭議，乃由 國工局、體育署委由臺灣省土木技師工會進行第三方評值 鑑定，並經監造單位啟達聯合建築師事務所審核，確認已 完成而未估驗之計價款為7,593,197 元，國工局、體育署 據以修正系爭契約終止後就已完成而尚未估驗部分之評值 驗收估驗計價款為7,593,197 元，此有國工局第一區工程 處103 年9 月18日國工一新字第1030004443號函及所附終 止契約評值表（評值明細總表）、103 年9 月3 日國工一 新字第1030004242號函存卷可稽（參原審卷㈡第151 至15 3 、353 頁），上開修正評值結果既係第三人鑑定之結果 ，並經系爭工程之監造單位審認，堪認應為真實。龍形公 司等11人雖否認上開修正評值驗收之估驗計價款金額，惟 未提出具體事證以實其說，尚難逕採，是以國工局、體育 署抗辯系爭契約終止後，就已完成而尚未估驗部分之評值 驗收估驗計價款為7,593,197 元等語，堪信屬實。 ⒊又系爭契約終止後，就系爭工程已完成而尚未估驗部分辦 理驗收及評值後，驗收評值之估驗計價款於扣除瑕疵保證 款等承包商應支付費用後如有剩餘，國工局、體育署於將 履約保證金及差額保證金全數兌現沒入後，應退還國亨、 名冠及晃朗公司，已如前述，足見契約終止後經評值驗收 應支付國亨、名冠及晃朗公司已完成部分之工程款項，仍



屬估驗款之性質，並非履約完成後之工程尾款。而投標須 知第14.2⑷約定：「保留款保證金：A . 保留款額度：每 期估驗款保留2.5 ％，保留款為結算總價之2.5 ％。（中 略）B . 保證金額度：（中略）已被扣減之保留款，承包 商可提出保證金並由工程司退還與保證金同額之保留款。 C . 保留款（保證金）之退還：除契約另有規定外，工程 驗收合格於承包商繳交合乎規定之保固保證金後，無息退 還保留款（保證金）」；投標須知第14.2㈤則約定：「保 固保證金：A . 保證承包商於保固期間能按契約規定之要 求辦理其應負責之瑕疵改正及其他相關保固工作。B . 額 度：結算總價2.5 ％。C . 繳納期限：於工程保固期滿經 工程司檢驗合格後無息退還。」（參原審卷㈠第30頁）。 是依上開約定及前述一般條款R .8⑵之約定，系爭契約終 止後評值驗收之估驗計價款，應依投標須知第14.2⑷約定 保留其中2.5 ％作為保留款保證金，於評值驗收完成後， 如承包商未提出與保留款保證金同額之保證金，則該保留 款保證金即充為保固款保證金，於工程保固期滿經檢驗合 格並扣除保固瑕疵改正等承包商應支付費用後，始退還承 包商。據此，系爭契約終止後評值驗收之估驗計價款7,59 3,197 元，應保留其中189,830 元為保留款保證金【計算