臺灣高等法院民事判決 104年度上字第782號
上 訴 人 張沛瀠
輔 助 人 張凱婷
訴訟代理人 舒正本律師
複代理人 王俊權律師
被上訴人 黃志光
訴訟代理人 鐘為盛律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國104
年5月1日臺灣桃園地方法院103年度訴字第426號第一審判決提起
上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對上訴人所有如附表一所示不動產最高限額抵押權所擔保之本金債權於超過新臺幣捌拾壹萬伍仟元部分不存在，所擔保之利息、遲延利息、違約金債權均不存在。確認被上訴人對上訴人所有如附表二所示不動產最高限額抵押權所擔保之本金債權於超過新臺幣捌拾貳萬肆仟元部分不存在，所擔保之利息、遲延利息與違約金債權均不存在。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為如附表一、二、三所示不動產（以下 合稱系爭不動產）之共有人。訴外人盧銘麒及吳哲豪（下稱 盧銘麒等人）明知上訴人智能不足，竟向上訴人佯稱可為上 訴人安排工作，復佯稱擬指派上訴人擔任新設門市店長，因 此要求上訴人提供系爭不動產資料予公司，以確定上訴人有 資力云云，致上訴人陷於錯誤，誤以為所簽署下列文件之目 的僅在於證明上訴人有資力，遂於設定不動產抵押、契稅申 報書及土地建築物所有權買賣移轉契約書上簽章，而任由盧 銘麒等人以上訴人名義向被上訴人先後借款，並由被上訴人 於101年7月23日持附表三所示之不動產（下稱系爭建物）之 契稅申報書及所有權買賣移轉契約書，向桃園縣政府地方稅 務局（改制後為桃園市政府地方稅務局，下稱桃園稅務局） 申請變更納稅義務人名義為被上訴人，復分別於101年7月31 日及101年8月13日以上訴人所有如附表一、二所示土地設定 最高限額抵押權予被上訴人（以下合稱系爭抵押權）。原法 院嗣後始另案以102年度輔宣字第5號裁定對上訴人為輔助宣 告，並選定其姐丙○○為輔助人。惟上訴人既屬智能不足，
且盧銘麒等人業因詐欺罪經刑事法院判決有罪確定，則上訴 人就系爭不動產所為之上開意思表示即有瑕疵，無從認為兩 造間有何意思表示合致。故上訴人依民法第88條第1項本文 、第92條第1項規定，於102年7月16日發函向被上訴人表示 撤銷本件消費借貸、買賣與抵押權設定之意思表示。上訴人 先位主張本件消費借貸、買賣與抵押權設定之意思表示均未 成立而無效，備位主張依民法第88條第1項、第92條第1項規 定撤銷其意思表示。爰求為判命：㈠確認被上訴人對上訴人 之系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在。㈡被上訴人應將系 爭抵押權登記及如附表二所示流抵之預告登記予以塗銷。㈢ 確認被上訴人對上訴人就系爭建物之買賣關係不存在。㈣被 上訴人應將系爭建物之納稅義務人回復為上訴人名義等語（ 惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴。）並上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人如附表一 所示之不動產之最高限額抵押權以及所擔保之債權均不存在 。㈢被上訴人應將前項附表一所示之最高限額抵押權登記予 以塗銷。㈣確認被上訴人對上訴人如附表二所示之不動產之 最高限額抵押權以及所擔保之債權均不存在。㈤被上訴人應 將附表二所示之最高限額抵押權登記以及流抵之預告登記均 予以塗銷。㈥確認被上訴人對上訴人如附表三所示不動產之 買賣關係不存在。㈦被上訴人應將如附表三所示不動產（稅 籍編號分別為00000000000、00000000000）之納稅義務人回 復為上訴人名義。
二、被上訴人則以：上訴人就附表三之不動產並無確認之利益。 上訴人為二專肄業，能單獨搭乘大眾運輸工具，無需旁人協 助，於本件借款前，亦曾有向他人借款及設定抵押權之經驗 。上訴人數度配合訴外人吳哲豪對外佯稱為吳哲豪之女友， 更親自申請印鑑證明、申請補發土地所有權狀，再前往代書 處，親自於系爭抵押權設定契約書用印，且於系爭借據及收 據簽名，向訴外人即代書許文琴表示借款之目的係要先立業 再成家，又親自前往地政事務所辦理更名程序為本件借貸之 抵押設定人，並對訴外人盧銘麒等人提出刑事告訴時，亦能 詳述遭詐騙之經過，足徵上訴人具有一般事理之辨識能力， 其意思表示並無錯誤。本件消費借貸、買賣與抵押權設定行 為，均係上訴人受法院裁定輔助宣告之前所為，均屬有效。 被上訴人不知盧銘麒等人是否對於上訴人有詐欺之行為。上 訴人分別向被上訴人借款新臺幣（下同）100萬元、100萬元 ，共200萬元，並分別以附表一、二所示不動產設定系爭抵 押權以為擔保，被上訴人於扣除利息、仲介費用、代書費等 費用後，分別於101年8月3日匯款41萬5,000元、40萬元，於
101年8月13日匯款42萬5,000元、40萬元至上訴人所有於合 作金庫商業銀行股份有限公司新明分行帳戶（下稱合庫帳戶 ）、中國信託商業銀行股份有限公司中壢分行（下稱中國信 託帳戶）。上訴人尚未清償本件借款，系爭抵押權之擔保債 權仍屬存在，無從請求塗銷系爭抵押權登記及回復為系爭建 物之納稅義務人。上訴人已另案請求盧銘麒等人賠償損害， 並獲得勝訴判決確定，則上訴人就同一基礎事實復行提起本 訴，顯屬雙重得利。上訴人就附表三所示不動產並無確認利 益等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人為如附表一、二所示不動產之共有人，於101年7月31 日將附表一所示土地設定最高限額抵押權予被上訴人，復於 101年8月13日將附表二所示土地設定最高限額抵押權予被上 訴人。
㈡被上訴人於101年7月23日向桃園稅務局就附表三所示建物申 報契稅，復於101年8月10日向平鎮地政所就附表二所示土地 申請辦理預告登記。
㈢訴外人盧銘麒等人因詐欺上訴人為系爭抵押權之設定，並向 被上訴人借款共200萬元等犯罪行為，經臺灣高雄地方法院 （下稱高雄地院）以102年度訴字第185號刑事判決分別科處 罪刑。盧銘麒等人提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院（下 稱高雄高分院）以102年度上訴字第730號刑事判決撤銷原判 決，並分別科處罪刑確定。上訴人因此請求盧銘麒等人與訴 外人許文子賠償損害，分別經臺灣高等法院高雄分院以103 年重訴字第1號民事判決命盧銘麒等人應連帶給付上訴人930 萬元確定，並經高雄地院以103年度重訴字第280號民事判決 命許文子應給付上訴人930萬元確定。
㈣輔助人丙○○即上訴人之姐前於102年間向原法院聲請對上 訴人為輔助宣告，經原法院於102年6月25日以102年度輔宣 字第5號民事裁定宣告上訴人為受輔助宣告人，丙○○為輔 助人。
㈤上訴人前於102年7月16日致函被上訴人，撤銷設定附表一、 二所示最高限額抵押權之意思表示，並撤銷出賣附表三所示 建物之債權行為與物權行為之意思表示。被上訴人於102年7 月17日收受該函。
四、兩造爭執要點為：㈠本件有無確認利益？㈡兩造就附表一、 二所示法律行為有無意思表示合致？㈢上訴人得否依民法第 88條第1項、第92條第1項規定撤銷系爭意思表示，並求為回 復原狀如上訴聲明所示？㈣系爭擔保債權金額為若干？茲就 兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠本件有無確認利益？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度台上字第1240號判例意旨參照）。 ⒉經查上訴人主張附表一、二所示抵押權暨所擔保之債權均不 存在等情，為被上訴人所否認，則系爭抵押權暨所擔保之債 權存否不明確，致使上訴人為系爭不動產所有人之私法上地 位，受有侵害之危險，而產生不安狀態，且上訴人求為確認 判決，確能將此不安之狀態及受侵害之危險除去。則依上說 明，上訴人就該部分提起本件確認之訴應有即受確認判決之 法律上利益。
⒊次查上訴人主張附表三所示建物之買賣關係不存在，被上訴 人並不爭執，僅辯稱係讓與擔保之法律關係，則據此足見兩 造就系爭建物之買賣關係不存在並無爭執，且上訴人之上訴 聲明㈦已請求被上訴人將系爭建物之納稅義務人回復為上訴 人名義，足以除去其私法上地位之不安狀態，從而上訴人之 上訴聲明㈥請求確認兩造間就系爭建物之買賣關係不存在云 云，並無即受確認判決之法律上利益。故上訴人此部分主張 ，即屬無據。
㈡兩造就本件法律行為有無意思表示合致？
⒈按民法第75條規定：「無行為能力人之意思表示，無效；雖 非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中 所為者亦同。」，所謂無意識或精神錯亂，均指事實上欠缺 意思能力而不能為有效之意思表示，前者係指全然無識別、 判斷之能力；後者則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決 定意思之程度。未受禁治產宣告之成年人，於行為時縱不具 正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度， 要難謂其意思表示無效（最高法院98年度臺上字第1702號、 99年度臺上字第1994號判決意旨參照）。上開規定之立法目 的，在於避免於個案逐一審查行為人之意思能力，有害交易 安全，因此採取類型化之行為能力制度，以區別行為能力之 有無及其範圍。
⒉經查兩造於附表一、二所示之日，分別訂立如附表一、二所 示之消費借貸契約與抵押權設定契約，上訴人先後向被上訴 人借款100萬元、總計200萬元，並設定最高限額抵押權，為 兩造所不爭執，並有土地登記謄本、收據、抵押權設定契約 、借據影本可證（見原審卷第12至27、131至132頁、本院卷
一第141至146頁）。次查兩造雖於101年7月23日就如附表三 所示建物訂立所有權買賣移轉契約書，固有該契約書影本可 稽（見原審卷第102至103頁）。惟兩造均否認有何訂立買賣 契約之真意，被上訴人辯稱：如附表三所示建物坐落於如附 表二所示土地上，因未辦理保存登記，不能作為設定抵押權 之標的，故兩造約定以變更如附表三所示建物納稅名義人為 被上訴人之方式，作為系爭借款之擔保，因此系爭買賣契約 書之性質實為讓與擔保等語，有桃園縣政府地方稅務局契稅 申報書、房屋稅籍證明書影本可稽（見原審卷第96至99、 102至103頁）。且查訴外人吳哲豪於高雄地院被訴違反戶籍 法等案件審理中亦陳稱：「當時金主他們覺得這筆土地（即 附表二所示土地）若單純設定，他們沒有保障，說需要稅籍 過戶（即附表三所示建物），把稅籍過戶到丁○○（即被上 訴人）名下，辦完手續才會覺得有相對的擔保等值，才願意 撥款……不是移轉所有權給丁○○……丁○○只是多了繳房 屋稅的證明而已」等語，有審判筆錄影本可憑（見高雄地院 102年度訴字第185號卷第121頁反面）。又參酌目前地政機 關並未受理以「讓與擔保」為原因申請辦理不動產所有權移 轉登記，且未辦理保存登記之建物僅有事實上處分權，僅得 以向房屋所在地稅捐稽徵處申報契稅之方式，讓與其事實上 處分權，核與被上訴人、吳哲豪上開陳述相符，足證兩造就 如附表三所示法律行為之真意，係上訴人為擔保其對被上訴 人之借款債務，將附表三所示建物之事實上處分權讓與被上 訴人，而使被上訴人在不超過擔保之目的範圍內，取得該建 物之事實上處分權，為信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為 之虛偽意思表示，不能認其為無效。上訴人如不依約清償債 務，被上訴人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（ 最高法院70年台上字第104號判例意旨參照）。至於本件法 律行為後，上訴人雖經原法院另案為輔助宣告，惟經輔助宣 告前所為之本件法律行為，依法仍屬有效。故上訴人僅得於 證明其為本件法律行為時，係在無意識或精神錯亂中所為之 意思表示，始得依民法第75條後段規定，認定其為本件法律 行為之意思表示無效。
⒊次查本件緣起於100年12月12日19時20分許，上訴人在「雅 虎奇摩知識＋」網頁中刊登：「我這禮拜六、日要去高雄小 巨蛋，但是我錢在我姐身上拿不回來（我已經向法院提出侵 占罪了，法院要我等法院開庭通知，才有辦法拿回錢來）， 但是我怕這禮拜又沒有收到法院開庭通知，等法院開庭通知 不知要我等多久，所以我決定我要用借的方式，那用什麼方 式呢？短時間可以借到15000~20000啊」等語。上訴人復於
同日19時33分許在上開網頁補充留言：「我在沒有汽、機車 的情況下，要如何借到這筆錢？（請不要再給我當舖了，因 為當鋪要有汽、機車才能借）我保證等官司打贏的時候，我 會還清，有哪會好心得人願意借我，請留下我能聯絡你的電 話或是地址，謝謝！！」等語，有網頁留言紀錄影本可證（ 見臺灣高雄地方法院檢察署﹝下稱高雄地檢署﹞102年度偵 字第2650號卷﹝下稱偵查卷﹞第7頁反面、證物外放），則 據此足證上訴人就「借錢還錢」、「借錢可能需提供擔保」 之一般事理已有所認知。再查訴外人許文子即與上訴人聯繫 ，並介紹盧銘麒等人認識上訴人，致上訴人遭盧銘麒等人詐 騙，業據許文子、吳哲豪於警詢、偵查中陳述屬實，有調查 筆錄、訊問筆錄影本可稽（見偵查卷第19至22、35頁）。又 查訴外人許文琴即辦理本件抵押借款事宜之代書於高雄高分 院審理中到庭結證稱：「是陳建良介紹吳哲豪、乙○○（即 上訴人）給我……設定抵押時，吳哲豪與張小姐一起去…… 陳建良介紹時，就說他們倆人是男女朋友，未婚夫妻……所 以我就跟張小姐講，我說我比較雞婆，我是女生，我覺得你 這樣太冒險，借那麼多錢給男朋友做生意，萬一生意垮了， 你的錢就賠掉了，結果乙○○就笑笑的，跟我回說，沒關係 ，我們先立業再成家」等語，有審判筆錄影本可憑（見原審 卷第147、150頁）。被上訴人則於高雄高分院審理中到庭結 證稱：「我有問借款原因，她是說她的未婚夫在做西藥批發 ，需要週轉金，我也有請吳先生過來見面，了解他們實際在 做什麼、借款用途及還款來源；因為她的不動產是跟姊姊各 持分1/2，所以無法向銀行貸款，我們公司小姐常跟她聯絡 ，告知可以互相交換之方式，變成持分全部，幫她整合成銀 行的貸款，豈知時間屆至，他們拒接電話，無法聯絡……我 感覺不出來她有異狀，雖然她話不多，但是我們該告知的， 該問她的，她也都有回答，她說她要去當店長什麼的」等語 ，亦有審判筆錄影本可查（見原審卷第175、177頁）。且上 訴人於高雄高分院審理中亦自陳：「是吳哲豪教我說貸款出 來是給未婚夫男朋友用的。我當時跟吳哲豪不是男女朋友… …他說人家問是什麼關係的時候，要這樣回答，如果講不認 識的話會很奇怪……我有回答代書許文琴說，先立業再成家 ，這個也是吳哲豪教我講的」等語，亦有審判筆錄影本可憑 （見原審卷第177至178頁）。則綜合上開一切情狀，應足以 證明上訴人為附表所示之法律行為時，具有識別、判斷之能 力，事實上能為有效之意思表示，並非無意識或精神錯亂而 達喪失自由決定意思之程度；且被上訴人業已為必要之徵信 調查，始與上訴人為本件法律行為。從而參酌民法第75條規
定及其立法意旨，上訴人為本件法律行為時，既然尚未經法 院依民法第15條之1第1項規定對之為輔助宣告，且上訴人之 外觀並非無意識或精神錯亂之情形，因此即應認為上訴人之 意思表示為有效，並與被上訴人就本件法律行為達成意思表 示合致，附表一、二、三所示法律行為均屬有效成立，以維 護交易安全。
⒋上訴人雖主張其自幼智能不足，致其為附表一、二、三所示 法律行為之意思表示能力不足云云。經查：
⑴衛生福利部桃園療養院鑑定上訴人之智能障礙程度結果為： 「張員（即上訴人）童年時期發展就有較為遲緩之情形。就 讀小學時，即有課業困難，成績排名落後。國中就讀資源班 。之後於某高職之餐飲科畢業。張員曾短暫從事數項工作， 常因工作表現不佳而被雇主辭退，維持長期工作顯有困難。 符合輕度智能障礙者之一般臨床表現。歷次智力測驗顯示總 智商67（101年11月），68（102年3月），68（103年5月） ，71（105年5月）。皆落於輕度智能障礙的範圍內。也顯示 張員的智能程度呈現穩定現象。一般而言，輕度智能障礙之 成人，其心智程度估計大約與國小5-6年級之平均水準相當 。鑑定時，張員可以清楚表達自己意思。張員表示平日喜歡 上網，了解手機上網要有合約，但對於合約細節之權利義務 ，不甚了解。知道『違約金』這名詞，表示曾繳交違約金。 但是對於類似設定抵押等名詞，張員無法了解。綜合以上的 資料，張員應為輕度智能障礙之人。理解契約內容之能力應 較平常人之平均水準為低。」等情，固有精神鑑定報告書可 證（見本院卷二第6至9頁）。惟查該項精神鑑定報告書僅足 以證明上訴人理解契約內容之能力，較平常人之平均水準低 ，但不足以證明上訴人為本件法律行為時，係處於無意識或 精神錯亂之狀態，故據此尚不足以為有利於上訴人之認定。 ⑵證人詹佳祥醫師即上訴人之輔助宣告鑑定人於本院另案104 年度上易字第399號塗銷抵押權登記等事件準備程序中到庭 結證稱：「上訴人是輕度的智能障礙，經過智能平衡鑑定， 顯示上訴人智力確實落在輕度智能障礙範圍，也就是說智能 與一般正常人比起來會落後二到三個標準差，在學理上顯示 她的認識功能與常人相較有顯著的落後。根據美國精神醫學 會精神疾病診斷準則輕度智能不足的個案，在抽象思考、執 行能力、短期記憶及學業技巧功能性使用上，與同齡相較需 要有單一或多領域的支援，才能達到與同齡相符的表現。另 外在社會領域，在社交情境中，去瞭解社交情境之風險的能 力是不足的，社交判斷能力是不長久的，容易受他人操控， 也就是較容易被騙。輕度智能障礙者，經過教育或訓練有可
能有獨立交通的能力，因其認知缺損，主要會呈現在較複雜 的抽象思考或者較複雜的情境判斷上，但是一般基本日常生 活功能，通常具備有可以教育或訓練的潛力。輕度智能障礙 者，在臨床上學業有可能可以就讀到國、高中，是因為部分 私立學校對於入學者的學業能力並沒有明確的區辨能力，在 經商的部分，輕度智能障礙者應有能力從事日常生活所需的 購買行為，但對於涉及複雜的交易、契約或信用擔保事項， 其理解能力應是不足的……臨床上智能障礙是屬於神經發展 上的疾病，一般來說，診斷應該相當穩定，也就是個案在兒 童或青少年階段一般就會顯露學業能力較同儕落後的狀況， 成年之後其工作能力也會有相似的表現，所以一般來說，以 此個案而言，因重大疾病而突然間智能低下的可能性並不高 」等語，固有準備程序筆錄影本可憑（見本院卷一第108至 109頁）。惟據此益證上訴人具備一般基本日常生活功能， 僅因輕度智能障礙，致理解複雜交易行為之能力不足，且突 然間智能低下之可能性不高，顯然尚未達無意識或精神錯亂 之程度。至於上訴人雖因上開精神障礙狀態及心智缺陷程度 ，而受原法院另案為輔助宣告，惟上訴人於輔助宣告前所為 之法律行為，既非於無意識或精神錯亂之狀況下所為，則依 法仍屬有效。
⑶證人即警員邱桂美於本院另案104年度上易字第399號塗銷抵 押權登記等事件準備程序中到庭結證稱：「當時是她姐姐丙 ○○帶她來報案的，我問乙○○本人，乙○○表達很不清楚 ，所以這份筆錄做很久……她姐姐在事前有稍微跟我說明前 因後果，她姐姐當時應該也不是很清楚，應該是事後才清楚 ……乙○○外表看似很聰明，但每次回答都讓我不知所措。 如問他阿華是誰，他回答阿華對我很好，如何相遇，但並未 針對我的問題回答」等語，固有準備程序筆錄影本可憑（見 本院卷一第167、168、170頁）。惟據此仍不足以證明上訴 人為本件法律行為時，係於無意識或精神錯亂之狀況下所為 。從而上訴人辯稱其意思表示無效云云，均不可採。 ㈢上訴人得否依民法第88條第1項、第92條第1項規定撤銷系爭 意思表示，並求為回復原狀如上訴聲明所示？
⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思 表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。民法第88條第1項 本文定有明文。次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表 意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對 人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條 第1項定有明文。
⒉經查上訴人對於向被上訴人借款及提供擔保等情有所認知，
已如前述，上訴人並未舉證證明有何意思表示錯誤情事，是 上訴人主張依民法第88條第1項本文規定撤銷如附表一、二 、三所示法律行為之意思表示，即屬無據。次查被上訴人曾 詢問上訴人借款原因，上訴人表示其未婚夫在做西藥批發， 需要週轉金，被上訴人亦曾向訴外人吳哲豪詢問借款用途及 還款來源，業經被上訴人於高雄高分院審理中到庭結證屬實 ，有審判筆錄影本可查（見原審卷第175、177頁），已如前 述。又查吳哲豪於高雄地檢署偵查中到庭陳稱：被上訴人對 詐欺一事並不知情等語，有訊問筆錄影本可稽（見偵查卷第 3頁、證物外放）。則據此足證被上訴人不知上訴人遭吳哲 豪、盧銘麒詐欺，且依當時情狀，被上訴人亦無從得知有何 詐欺情事。此外上訴人並未舉證證明被上訴人明知上訴人遭 詐欺或可得而知，則上訴人主張依民法第92條第1項規定撤 銷如附表一、二、三所示法律行為之意思表示，亦屬無據。 ㈣系爭擔保債權金額為若干？
⒈按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即 得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，兩造系爭之 債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認， 則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，且其聲請拍賣抵 押物之裁定，亦將無法執行，不得謂上訴人在私法上之地位 無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴 以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合（最高法院 52年台上字第1922號判例意旨參照）。次按債務人異議之訴 ，性質上為形成之訴，當無法就抵押債權之數額為確認之判 決。是若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認 之訴，以求解決。再者，依強制執行法第41條第1項但書， 在收受分配表之前，已對債權人提起確認債權存否之訴，即 毋庸再行提起分配表異議之訴（最高等法院88年度台上字第 1250號判決、97年度台抗字第327號裁定意旨參照）。從而 上訴人主張：本件法律行為若屬有效，則上訴人亦得請求確 認系爭擔保債權金額等語，即屬有據。被上訴人辯稱：上訴 人應另行提起債務人異議之訴或分配表異議之訴云云，並不 足採，合先敘明。
⒉次按消費借貸為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負 舉證責任。次按最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議 略謂：「本院29年上字第1306號判例所示見解，自貸與金額 中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之 本金額之一部。（該判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但 不問為折扣交付或預扣利息，均屬民法第206條所謂之巧取
利益，見該條立法理由）依學者主張，利息先扣之消費借貸 ，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最 高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許（參看史尚寬 氏著債法總論）但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為 準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費 借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金 額為準。至於銀行業之貼現，乃受讓未到期之票據債權而於 價金中扣除期前利息（中間利息）與此之利息先扣之消費借 貸，性質根本不同」。從而預扣利息屬於以折扣方式巧取利 益，對於預扣部分借用人既未收受借款，自無庸返還。 ⒊再按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。上開規 定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1 項、第881條之17分別定有明文。而民法第861條第1項規定 修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵 押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明 確……。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力 ，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始 生物權效力……」。故約定之利息，應經登記，始為抵押權 擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押 權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂 利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100 年度台上字第2198號判決意旨參照）。
⒋關於附表一所示不動產最高限額抵押權所擔保之債權部分： ⑴經查上訴人向被上訴人借款100萬元，其中81萬5,000元部分 ，由被上訴人先後於101年8月3日匯款至上訴人所有中國信 託銀行帳戶40萬元、合作金庫銀行帳戶41萬5,000元，有華 泰銀行跨行匯款回單影本可稽（見原審卷第228頁），且上 訴人並不爭執收受上開匯款，則據此足證兩造就81萬5,000 元部分訂立消費借貸契約。被上訴人此部分所辯，固屬有據 。其餘18萬5,000元部分，被上訴人則辯稱：預扣利息7萬 5,000元，另交付11萬元現金予上訴人，由上訴人支付代書 委辦之相關費用5萬元、中人介紹佣金6萬元，且上訴人並書 立收據，載明收受100萬元，固據其提出收據、借據、不動 產登記費用明細表、證明書影本為憑（見原審卷第131頁、 本院卷一第143、215、216頁）。惟查被上訴人既自陳預扣 利息7萬5,000元，足證其並未交付該部分金錢予上訴人，則 依上說明，兩造僅就利息預扣後實際交付之81萬5,000元成 立消費借貸契約。又上訴人否認收受11萬元，經查證人甲○ ○雖於本院到庭結證稱：上訴人給付代辦費5萬元等語，固
有上開證明書與本院準備程序筆錄可稽（見本院卷二第31頁 反面），惟據此僅足以證明上訴人給付5萬元予甲○○，但 不足以證明被上訴人交付借款5萬元予上訴人。次查上開不 動產登記費用明細表僅足以證明證人許文琴收受不動產登記 費用6萬元，亦不足以證明被上訴人交付借款6萬元予上訴人 。此外被上訴人復未舉證證明曾交付18萬5,000元予上訴人 ，則被上訴人既未移轉金錢所有權於上訴人，兩造間就該部 分消費借貸契約並未成立。上開本金債權18萬5,000元部分 既不存在，則基於抵押權從屬性原則，該部分抵押權即失所 附麗，不生效力。從而上訴人請求確認如附表一所示不動產 最高限額抵押權所擔保之本金債權，於超過81萬5,000元部 分不存在等語，即屬有據。
⑵次查上訴人主張：兩造並未就系爭借款債務約定利息、遲延 利息或違約金等語。經查依系爭土地登記謄本、收據、抵押 權設定契約、借據所示（見原審卷第12至25、131頁、本院 卷一第141至143頁），均無關於利息或遲延利息之約定或登 記，則據此足證兩造確實並未約定利息或遲延利息。至於被 上訴人雖得請求上訴人給付法定遲延利息，然依上說明，該 部分利息債權既未經登記，仍非抵押權效力所及。又按設定 抵押權以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因 抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力。經查系爭土地登記 謄本雖記載：「違約金：每逾1日每萬元以新臺幣20元加付 」（見本院卷一第142頁），惟查據此僅足以證明兩造訂立 物權契約，約定違約金債權為系爭最高限額抵押權擔保效力 所及，但不足以證明兩造曾就該部分違約金訂立債權契約， 且被上訴人復未舉證以實其說，則上訴人請求確認如附表一 所示不動產最高限額抵押權所擔保之利息、遲延利息與違約 金債權不存在，即屬有據。
⒌附表二所示不動產最高限額抵押權所擔保之債權部分： ⑴經查上訴人向被上訴人借款100萬元，其中82萬4,000元部分 ，由被上訴人於101年8月13日分別匯款42萬4,000元至上訴 人所有合作金庫銀行帳戶、匯款40萬元至上訴人中國信託銀 行帳戶，有華泰銀行跨行匯款回單影本可稽（見原審卷第 229頁），且上訴人並不爭執收受上開匯款，則據此足證兩 造就82萬4,000元部分訂立消費借貸契約。被上訴人此部分 所辯，固屬有據。其餘17萬6,000元部分，被上訴人則辯稱 為預扣利息、中人費用、代書費用云云，且上訴人已書立收 據，載明收受100萬元，固據其提出收據、借據影本為憑（ 見原審卷第132頁、本院卷一第146頁）。惟查被上訴人既自 陳預扣17萬6,000元，足證其並未交付該部分金錢予上訴人
，則依上說明，兩造僅就預扣利息、中人費用、代書費用後 實際交付之82萬4,000元成立消費借貸契約。上開本金債權 17萬6,000元部分既不存在，則基於抵押權從屬性原則，該 部分抵押權即失所附麗，不生效力。從而上訴人請求確認如 附表二不動產所示最高限額抵押權所擔保之本金債權，於超 過82萬4,000元部分不存在等語，即屬有據。 ⑵次查上訴人主張：兩造並未就系爭借款債務約定利息、遲延 利息或違約金等語。經查依系爭土地登記謄本、收據、抵押 權設定契約、借據所示（見原審卷第26至27、132頁、本院 卷一第144至146頁），均無關於利息或遲延利息之約定或登 記，則據此足證兩造確實並未約定利息或遲延利息。至於被 上訴人雖得請求上訴人給付法定遲延利息，然依上說明，該 部分利息債權既未經登記，仍非抵押權效力所及。又按設定 抵押權以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因 抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力。經查系爭土地登記 謄本雖記載：「違約金：每逾1日每萬元以新臺幣20元加付 」（見本院卷一第145頁），惟查據此僅足以證明兩造訂立 物權契約，約定違約金債權為系爭最高限額抵押權擔保效力 所及，但不足以證明兩造曾就該部分違約金訂立債權契約， 且被上訴人復未舉證以實其說，則上訴人請求確認如附表二 不動產所示最高限額抵押權所擔保之利息、遲延利息與違約 金債權不存在，並塗銷該部分抵押權登記等語，即屬有據。 ⒍又按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權 ，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保 之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範 圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特 定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係 ，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生 之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎 關係（最高法院86年度台上字第3114號判決意旨參照）。故 最高限額抵押權所從屬者，乃係以當事人間具有將來應為信 用授受之基本契約，並非各個債權（參照謝在全，民法物權 論﹝下﹞，第341頁，103年9月修訂6版2刷）。另按最高限 額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍 賣抵押物而確定（民法第881條之12第1項規定參照）。經查 如附表一、二所示不動產最高限額抵押權所擔保之原債權， 業因被上訴人於103年間持原法院102年度司拍字第475、476 號拍賣抵押物裁定聲請強制執行而確定，有上開裁定影本可 稽（見原審卷第43至48頁）。則本件最高限額抵押權既已歸 於確定，為使被上訴人取得抵押物換價所得之價金具有正當
性，自應確定所擔保之債權為何及其金額為若干，亦即該抵 押權所擔保者由不特定債權變為特定債權。但基於抵押權之 不可分性，擔保債權之各部，為抵押物之全部所擔保，故抵 押權於擔保債權全部受償前，擔保債權之一部縱因清償或其 他事由消滅，其他擔保債權仍得就抵押物之全部實行其抵押 權（參照謝在全，同前著，第397頁）。從而被上訴人對於 上訴人所有如附表一、二所示不動產最高限額抵押權所擔保 之本金債權，分別於超過81萬5,000元、82萬4,000元部分不 存在，且所擔保之利息、遲延利息、違約金債權均不存在， 固如前述，惟據此僅被上訴人不得就不存在之債權實行抵押 權而已，上訴人尚無從據以請求塗銷系爭最高限額抵押權超 過上開本金債權部分登記。上訴人此部分主張，即屬無據。 ⒎末按民法第873條之1第1項規定：「約定於債權已屆清償期 而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登 記，不得對抗第三人。」。經查被上訴人係依上開規定，就 附表二所示不動產為流抵之預告登記，而附表二所示不動產 最高限額抵押權所擔保之本金債權，於82萬4,000元範圍內 仍屬存在，故上訴人請求被上訴人塗銷上開預告登記云云， 即屬無據。
五、綜上所述，上訴人上訴聲明㈡求為確認被上訴人對上訴人所
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