臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第946號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張永良
選任辯護人 林哲倫律師
蕭萬龍律師
黃佩琦律師
被 告 陳昌克
吳明德
陳信安
上三人共同
選任辯護人 金鑫律師
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
25659 號），本院判決如下：
主 文
張永良無罪。
陳昌克共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。
吳明德共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表一所示之物，均沒收。
陳信安共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表一所示之物，均沒收。
事 實
一、緣陳昌克乃址設桃園縣中壢市○○○路39號1 至4 樓及復興 路64號1 至4 樓「鑫豔酒店」之實際負責人，與店長吳明德 及副店長兼現場負責人陳信安、經理陳冠菁、會計陳妍蓁、 服務生陳智遠、康坤龍、黃寶元、梁興旗、張弘毅、卓訓傑 、官宗男（陳冠菁、陳妍蓁、陳智遠、康坤龍、黃寶元、梁 興旗、張弘毅、卓訓傑、官宗男等9 人涉犯妨害風化案件， 另經本院以100 年度簡字第43號案件審理）共同基於意圖使 女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，以 不支付薪水、單純向男客收取小費作為工作酬勞之方式，媒 介並容留林幸漪（花名夢想）、鄭麗惠（花名星辰）、莊毓 貞（花名亞亞）、李珮琪（花名可可）、邱倩翎（花名元元 ）、簡惠君（朵朵）、邱婉婷（花名糖果）及蔡妮莉（花名 安琪）等8 名成年女子（以上8 人業經臺灣桃園地方法院檢 察署以98年度偵字第25659 號為不起訴處分確定）為坐檯小 姐，該店消費方式為：包廂費2 小時新臺幣（下同）1,000
元、每位客人收取基本費300 元，若有脫衣陪酒、裸上身熱 舞、跨坐男客大腿摩蹭等猥褻行為時，則另計小費，以此方 式牟利，容留前揭林幸漪等8 名女子在上開酒店內與客人為 脫衣陪酒、裸上身熱舞等猥褻行為。於民國98年11月4 日21 時許，警員黃佐榮等人喬裝客人至該店消費，由官宗男引領 進入207 包廂，再由陳冠菁介紹消費方式並媒介上開莊毓真 、李珮琪、邱倩翎及邱婉婷等4 名小姐予喬裝客人之員警黃 佐榮等人，在上開包廂席間，莊毓真、李珮琪、邱倩翎及邱 婉婷先後趁熱舞之際，自行伸手將上衣所著肚兜下扯，裸露 上半身，並將身體靠近喬裝客人之員警，不斷摩蹭，再提議 由客人與小姐配對擲骰子比大小，若小姐輸，便喝1 杯酒、 脫1件 衣物或拔取1 根陰毛；若男客輸，則付小費100 元， 以此方式為猥褻行為，嗣於98年11月5 日0 時30分許，邱婉 婷、邱倩翎均於上開包廂內自行褪脫上衣肚兜、裸露上半身 時，警員旋表明身分而當場查獲，並扣得如附表一所示之物 及如附表二、三所示與本案無關之物。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署偵辦後提起公訴。
理 由
甲、程序部分
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 均有 明文。經查：
一、證人王國鎮、王鍾樺、江冠樺、顏志宏、林家豪、黃佐榮、 莊毓真、李佩琪、邱婉婷、蔡妮莉於警詢及偵查中之證述， 固屬傳聞證據，惟檢察官、被告張永良、陳昌克、吳明德、 陳信安等人及渠等選任之辯護人就前揭審判外陳述之證據能 力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況 ，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當。至證人即被告陳昌克、吳明德及陳信安於警 詢及偵查中之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳 聞證據，且被告張永良及其選任之辯護人已就上開供述證據 能力表示爭執（參見本院99年度審訴字第1831號卷宗第95頁
至第96頁），然本院審酌上開供述雖屬傳聞證據，惟其警詢 過程查無違法取證之瑕疵存在，且於本院審理中業已傳喚證 人陳昌克、吳明德及陳信安等人到庭以證人身分作證，並准 許被告張永良及其選任之辯護人對於該等證人當庭及先前陳 述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告張 永良及其選任辯護人對於該等證人對質詰問機會，因之，參 諸刑事訴訟法159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質 詰問權以觀，該證人於審判外之警詢中所為之證述既已經被 告及辯護人於審理中經交互詰問予以核實（最高法院97年度 臺上字第4941號判決要旨參照），則該等證人於審判外陳述 與審判時所述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已 治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要， 自有證據能力。另證人即同案被告陳昌克、吳明德及陳信安 於檢察官偵查中，既經依法具結並證述其親身經歷情節，且 均無受到脅迫、利誘或詐欺之情形，並無顯不可信之情況存 在，復於本院審理時以證人身分傳喚陳昌克、吳明德及陳信 安等人到庭行交互詰問，業經保障被告張永良之對質詰問權 ，且完足調查，自得作為證據。末證人即同案被告陳冠菁、 陳妍蓁、陳志遠、康坤龍、黃寶元、梁興旗、張弘毅、卓訓 傑及官宗男於警詢及偵查中之證述，乃被告以外之人於審判 外之陳述，屬傳聞證據，然被告張永良及其選任辯護人於本 院審理中表示本案既經傳喚相關證人到庭為交互詰問，就相 關證人警、詢供述之證據能力，爰不再爭執（參見本院99年 度訴字第946 號卷第246 頁），經核上開證據資料製作時之 情況，均查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，本院認為 以之作為證據應屬適當，附此敘明。
二、至本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括桃園縣政 府100 年5 月4 日府商登字第1000159662號函暨隨函所附資 料、扣押物品清單、桃園縣政府營利事業登記證、現場臨檢 紀錄表、桃園縣政府警察局搜索/ 扣押筆錄、扣押物品目錄 表、職務報告、贓物認領保管單等文書證據及物證），並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告張永 良、陳昌克、吳明德及陳信安等人，均未於本院言詞辯論終 結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況， 並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之 證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當 ，是依上開規定，自得為證據。
貳、卷附查獲刑案現場蒐證照片、指認照片共34張，係傳達照相 當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在 內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，
照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現 錯誤，是照片之性質自非供述證據，核無傳聞法則之適用， 於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本 案檢察官、被告張永良、陳昌克、吳明德及陳信安等人同意 做為證據，是前開照片實具證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據被告陳昌克、吳明德及陳信安等3 人（以下簡稱陳昌克 等3 人）迭於本院準備程序及審理時坦承渠等確實涉有起訴 書所載之犯行，核與證人即當日客人王國鎮、王鍾樺、江冠 樺、顏志宏；證人即喬裝酒客之員警林家豪、黃佐榮；證人 即「鑫豔酒店」小姐莊毓真、李佩琪、邱婉婷、蔡妮莉於警 詢及偵查中之結證情節相符，並有桃園縣政府營利事業登記 證、指認照片、現場臨檢紀錄表、桃園縣政府警察局搜索/ 扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單及照片共34等 資料在卷可稽，復有遊戲籤桶（29支籤）1 個、客戶聯絡冊 共18本（官宗男身上查扣9 本、李佩琪身上查扣1 本、簡慧 君身上查扣2 本、陳冠菁身上查扣2 本、蔡妮莉身上查扣4 本）、陰毛共14根（李佩琪所有5 根、莊毓真所有6 根、邱 婉婷所有3 根）、員工名冊3 頁、員工輪休表1 紙、開番消 費單共3 紙（分別為203 室、206 室、207 室）、207 室招 待單1 紙、包廂遙控鈴服務器1 個、感應器2 個、電腦主機 設備3 臺及現金16萬285 元等物扣案可佐，足徵被告陳昌克 等3 人前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證 已經明確，被告陳昌克等3 人之犯行堪以認定。二、按容留，係提供女子與人為猥褻、性交易場所之行為而言， 倘並有引誘、媒介行為，仍不失為容留行為之性質，因而引 誘、媒介、容留之犯行性質上為吸收犯，在法律上評價為實 質上一罪，是被告意圖營利引誘、媒介之低度行為，應為意 圖營利容留之高度行為所吸收，不另論罪（94年度上字第60 02號判決意旨可資參照）。是核被告陳昌克等3 人所為，均 係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之 行為，而容留以營利罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質 上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時乃予特別歸類，定 為犯罪構成要件之行為要素，學理上稱為「集合犯」，凡職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為，均屬之，是故 ，如行為人係基於概括犯意，在密切接近之一定時、地，多 次反覆實行相同之犯罪行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應
僅成立一罪。本案被告陳昌克等3 人所犯妨害風化罪之媒介 、容留性交以營利之行為，是以營業牟利為其基本行為態樣 ，本質上即具有反覆為相同行為之業務性質，於刑法評價上 自應僅成立一個集合犯，而包括的論以一罪，是被告陳昌克 等3人 自99年11月4 日起至99年11月5 日間，反覆、密接、 多次地媒介、容留莊毓真、李佩琪、邱婉婷及邱倩翎與不特 定男客從事猥褻行為，本質上乃具有反覆、延續之特質，是 於刑法評價上，應認均係集合多數犯罪行為而各成立一罪。 被告陳昌克、吳明德及陳信安等3 人分別擔任「鑫豔酒店」 副總經理、店長及副店長等職務，渠等就上開犯行彼此間及 與同案被告陳冠菁、陳妍蓁、陳志遠、康坤龍、黃寶元、梁 興旗、張弘毅、卓訓傑、官宗男等9 人（以下簡稱同案被告 陳冠菁等9 人）間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正 犯。又被告陳昌克等3 人意圖使女子與他人為猥褻之行為， 雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間有時間先 後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段行為 所吸收，不另論罪。爰審酌被告陳昌克等3 人為圖營利（即 藉由「鑫豔酒店」小姐之上開行為招攬顧客），竟媒介、容 留成年女子為猥褻行為（即由小姐與男客玩擲骰子脫衣、拔 陰毛遊戲），嚴重破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為誠屬 不該，惟被告陳昌克等3 人犯後終均能坦承犯行，犯後態度 尚可，並考量渠等遭查獲容留、媒介為猥褻行為與公然為猥 褻行為之次數僅1 次，復查無重大獲利情事及渠等之素行、 犯罪情節、手段、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並於斟酌本案犯罪情節及被告陳昌克等人之個別資力等 節後，分別諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲戒 。至被告陳昌克所選任之辯護人雖當庭對被告陳昌克部分具 體求予量處有期徒刑5 月，惟本院衡酌本案之犯罪情節及犯 罪所生危害後，認上揭刑度始足對被告陳昌克收懲戒之效， 是辯護人前開具體求刑稍嫌過輕，併予敘明。
三、末查被告吳明德未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告； 被告陳信安前於89年間因妨害風化案件，經臺灣高等地方法 院以88年上訴字第4292號判決判處有期徒刑年3 月，緩刑3 年確定，其緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，即與 未受刑之宣告相同，得再宣告緩刑（最高法院87年度臺非字 第56號判決意旨參照），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表 2 份在卷可查，審酌被告吳明德及陳信安2 人均係因一時失 慮以致誤蹈法網，經此科刑教訓，信渠等均應能知所警惕而 無再犯之虞，是渠等所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1 項第1 款之規定，均併予宣告緩刑2 年，以
啟自新。惟依法宣告沒收部分非緩刑效力所及，附此敘明。四、按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間 利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原 則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之 沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑 之後，併為沒收之諭知（最高法院92年度臺上字第7050號判 決意旨參照）。經查：
㈠扣案如附表一所示之物，分別為同案共犯官宗男、陳冠菁及 被告陳昌克所有之物，為被告陳昌克等3 人所不爭執，且為 被告陳昌克等3 人共同犯本案之罪所用之物，業據同案共犯 陳冠菁等人供陳明確（上開扣案物之用途詳見附表一之備註 欄），爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。 ㈡扣案如附表二編號1 、編號2 所示之客戶聯絡冊及陰毛，其 中客戶聯絡冊係自案外人李佩琪、簡慧君、蔡妮莉身上所查 獲供渠等聯絡客人使用，至陰毛則為案外人李佩琪、莊毓真 及邱婉婷所有，並非被告陳昌克等3 人或同案共犯陳冠菁等 9 人所有，亦非違禁物，爰均不予以宣告沒收。至扣案如附 表二編號3 所示之現金，乃被告陳昌克所有用以租伴唱機之 費用、「鑫豔酒店」被查獲前幾日之營業所得及預備零用金 ，業據被告陳昌克於本院審理時供陳明確（參見上開本院卷 第241 頁），要與被告陳昌克等3 人或同案共犯陳冠菁等9 人被訴之98年11月5 日犯行無關，亦無證據證明與被告陳昌 克等3 人或同案共犯陳冠菁等9 人涉犯本案犯罪有直接關連 性，自無庸宣告沒收。至檢察官認該筆現金乃同案被告張永 良所有且係供犯罪所用或因犯罪所得之物，依法應宣告沒收 ，容有誤會，併此敘明。
㈢末扣案如附表三所示之物，乃「鑫豔酒店」內部管理資料， 並無證據證明與被告陳昌克等3 人或同案共犯陳冠菁等9 人 涉犯本案前揭犯罪有直接關連，爰均不予宣告沒收，附此敘 明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張永良乃址設桃園縣中壢市○○○路39 號1 至4 樓及復興路64號1 至4 樓「鑫豔酒店」之實際負責 人，與該店副經理陳昌克、店長吳明德及副店長兼現場負責 人陳信安（陳昌克、吳明德及陳信安部分詳前述）、經理陳 冠菁、會計陳妍蓁、服務生陳智遠、康坤龍、黃寶元、梁興 旗、張弘毅、卓訓傑、官宗男（陳冠菁、陳妍蓁、陳智遠、 康坤龍、黃寶元、梁興旗、張弘毅、卓訓傑、官宗男涉犯妨 害風化案件，另經本院以100 年度簡字第43號案件審理）共 同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之
犯意聯絡，以不支付薪水、單純向男客收取小費作為工作酬 勞之方式，媒介並容留林幸漪（花名夢想）、鄭麗惠（花名 星辰）、莊毓貞（花名亞亞）、李珮琪（花名可可）、邱倩 翎（花名元元）、簡惠君（朵朵）、邱婉婷（花名糖果）及 蔡妮莉（花名安琪）等8 名成年女子（以上8 人業經臺灣桃 園地方法院檢察署以98年度偵字第25659 號為不起訴處分確 定）為坐檯小姐，該店消費方式為：包廂費2 小時1,000 元 、每位客人收取基本費300 元，若有脫衣陪酒、裸上身熱舞 、跨坐男客大腿摩蹭等猥褻行為時，則另計小費，以此方式 牟利，容留前揭林幸漪等8 名女子在上開酒店內與客人為脫 衣陪酒、裸上身熱舞等猥褻行為。於98年11月4 日21時許， 警員黃佐榮等人喬裝客人至該店消費，由官宗男引領進入20 7 包廂，再由陳冠菁介紹消費方式並媒介上開莊毓真、李珮 琪、邱倩翎及邱婉婷等4 名小姐予喬裝客人之員警黃佐榮等 人，在上開包廂席間，莊毓真、李珮琪、邱倩翎及邱婉婷先 後趁熱舞之際，自行伸手將上衣所著肚兜下扯，裸露上半身 ，並將身體靠近喬裝客人之員警，不斷摩蹭，再提議由客人 與小姐配對擲骰子比大小，若小姐輸，便喝1 杯酒、脫1 件 衣物或拔取1 根陰毛；若男客輸，則付小費100 元，以此方 式為猥褻行為，嗣於98年11月5 日0 時30分許，邱婉婷、邱 倩翎均於上開包廂內自行褪脫上衣肚兜、裸露上半身時，警 員旋表明身分而當場查獲，並扣得如附表一所示之物及如附 表二、三所示與本案無關之物。因認被告張永良係犯刑法第 231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留 、媒介以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1項 分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再以犯罪事實所 憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑 存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。又被 告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足 以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認 定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原 則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告 未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置 可否，即認定其有罪（參見最高法院92年度臺上字第2570號
判決意旨）。準此，法院僅有調查而無蒐集證據之義務（參 見最高法院91年度臺上字第5846號判決意旨），而檢察官於 訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，且認定被告有 罪之證據，須達到使事實審法官有「確信」之心證時，方得 為被告有罪之判斷。若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之 證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，自應為有利 於被告之認定（參見最高法院92年度臺上字第128 號判例意 旨）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的， 是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參 見最高法院52年臺上字第1300號判例意旨）。三、查檢察官認被告張永良涉犯上述罪嫌，無非係以①證人陳昌 克、吳明德及陳信安等人於警詢及偵查中之證述等供述證據 及①桃園縣政府營利事業登記證；②現場臨檢紀錄表；③桃 園縣政府警察局搜索/ 扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認 領保管單；④照片共34等文書證據及⑤扣案如附表 一、二、三所示之物證為據。
四、訊據被告張永良矢口否認其涉有上開犯行，辯稱：伊不是「 鑫豔酒店」之實際負責人，伊於96年年初已用20萬元之價格 將店頂讓給陳昌克，伊於頂讓後並未參與人事及經營權，後 來是因為縣政府不同意變更登記負責人，所以伊只是掛名之 負責人。伊事後有告知要變更營利事業登記證，但於提出申 請後發現無法變更，伊於「鑫豔酒店」並無擔任任何職務， 頂讓有理清楚，伊頂讓後酒店裡的各方面事情伊都不清楚， 伊有寫頂讓契約書，沒有按月分紅或領款等語（參見臺灣桃 園地方法院檢察署98年度偵第25659 號卷㈢第47頁、第78頁 、第117 頁；上開審訴卷第90頁）。被告張永良所選任之辯 護人亦為被告張永良辯護稱：⑴被告張永良並非「鑫豔酒店 」之實際負責人，其於頂讓酒店後轉往「儷人茶藝館」擔任 現場服務員，其對「鑫豔酒店」後續之經營不知情；⑵被告 張永良未於「鑫豔酒店」任職，亦無負責任何事務；⑶被告 張永良與同案被告陳昌克就「鑫豔酒店」業已達成轉讓合意 ，係囿於法令限制無法變更登記負責人；⑷被告張永良於96 年確實有轉讓「鑫豔酒店」之行為，然係囿於審查條件變嚴 格始無法辦理變更營利事業登記上之負責人乙事，業據證人 陳昌克迭於偵查、審理中結證明確，核與證人韋多侖、邱月 惠、胡莫銀等人於鈞院審理時之結證情節相符，並有桃園縣 政府100 年5 月4 日府商登字第1000159662號函所附之桃園 縣十大行業申請營利事業設立及變更登記案件審查作業要點 之相關規定可資佐證，足徵上開證人之證述屬實。至「鑫豔 酒店」有些員工指稱被告張永良是實際負責人，然渠等對於
被告張永良實際負責什麼事情均未曾加以描述，參以同案被 告即證人吳明德於偵查中曾證稱：伊沒有跟張永良報告過， 是陳昌克授權伊管理的，營業額也是交給陳昌克，陳昌克會 來收等語可知，被告張永良確實未參與「鑫豔酒店」之營運 ，況本案同案被告陳昌克、吳明德及陳信安均已為有罪答辯 ，渠等所涉犯行亦非重罪，渠等實無必要另犯偽證罪，故本 案被告張永良確實已於96年間將「鑫豔酒店」轉讓，並於轉 讓後明確向同案被告陳昌克表明沒有要擔任負責人之意思， 故被告張永良對於「鑫豔酒店」在轉讓後之經營行為無法預 見，請諭知被告張永良無罪等語（參見上開本院卷第88頁、 第89頁及第241 頁反面）。
經查：
㈠證人即同案被告陳昌克雖於警局時供陳：實際負責人張永良 先生，現場負責人店長吳明德云云（參見上開偵卷㈠第21頁 ）。然於偵查則供述：伊是「鑫豔酒店」副總，也是實際上 之負責人，張永良是登記之負責人，96年張永良將酒店頂讓 給伊，但是營利事業登記證無法辦理變更，陳信安是副店長 ，吳明德是店長等語（參見上開偵卷㈢第114 頁）。復於本 院審理時結證稱：伊是96年年初左右跟張永良頂讓「鑫豔酒 店」，伊跟張永良是打牌認識，聊天時提到「鑫豔酒店」想 要頂讓他人，問伊是否有意願，伊與張永良為了「鑫豔酒店 」談超過1 次以上，當時約定之定價為20萬元，頂讓內容為 接收其生財器具、員工及小姐，伊不清楚酒店原來有無債務 ，因為伊認為那是張永良私人事情，與伊無關。頂讓契約書 是由伊打字，內容也是伊擬的，契約是伊打好之後，於簽約 當天再請張永良簽名蓋章，契約是一式二份，伊跟張永良一 人一份，簽約地點在「鑫豔酒店」的辦公室內，當時只有伊 跟張永良在場，伊是於簽約當時一次給付現金給張永良，張 永良並未另外開收據給伊，而只是在契約上簽名。伊等於簽 約時有約定要變更酒店負責人，伊於簽約後有請會計師辦理 變更負責人手續，會計師說要請建築師審核酒店消防設備是 合乎規定，伊就請建築師來酒店會勘，建築師說消防設備不 合規定，所以無法辦理變更負責人，伊有請建築師幫伊想辦 法處理，結果建築師叫伊拆除酒店裡之違建部分，伊不清楚 是否有跟縣政府主管單位提出申請變更負責人，伊就是委託 建築師跟會計師處理。而在這段期間中張永良有問過伊幾次 是否辦妥變更負責人之事，但張永良也清楚目前因為縣政府 之情形無法辦理，員工稱伊副總，伊也是酒店實際負責人， 沒有其他股東，因為做這行業要低調，所以都稱客人「董事 長」，不能自稱「董事長」或「總經理」，伊請的建築師是
韋多芳建築師事務所之韋多侖，會計師則是邱國平會計師事 務所的邱月惠。伊有留一些員工下來，其他員工是請店長吳 明德幫伊招聘。從伊頂讓「鑫豔酒店」後，張永良沒有再去 「鑫豔酒店」，張永良也無跟伊提到如何經營「鑫豔酒店」 ，伊頂讓「鑫豔酒店」後也沒有跟張永良提過「鑫豔酒店」 有以脫衣陪酒之方式營業。伊也沒有跟店內店長、副店長及 員工提到伊是向張永良頂讓「鑫豔酒店」乙事。伊頂讓「鑫 豔酒店」後，張永良就沒有來「鑫豔酒店」，也沒有在「鑫 豔酒店」工作，伊沒有支付張永良任何人頭費用，張永良對 「鑫豔酒店」之營運收益也無權分配，伊在警詢之所以說實 際負責人是張永良是因為事情發生時，伊想說能推掉就推掉 。伊沒有向張永良借名經營「鑫豔酒店」。伊頂讓「鑫豔酒 店」有問建築師，但當時建築師說沒有問題，伊看到有營利 事業登記證，所以覺得沒有問題，事後來調圖出來才知道有 違建問題。伊簽約前沒有帶建築師看過現場等語（參見上開 本院訴字卷第176 頁至第179 頁反面）。由證人陳昌克上開 證述可知，其先前固一度試圖將罪責推諉給同案被告張永良 ，然趨吉避凶乃人性之常，一般人在面對刑事制裁之不利情 況時，往往在第一時間採取矢口否認之態度，但在經歷偵審 調查階段，或因良心譴責、或因所編謊言逐一被拆穿、或因 罪證明確狡辯無益，而幡然悔悟和盤托出實情者所在多有， 故要不得以證人陳昌克曾經說謊即可謂其事後之供述，一概 認亦係謊言而不可採，故本件證人陳昌克之證述是否可採， 仍須予以調查，始可評斷。次觀諸證人陳昌克自偵查迄本院 審理，就其於何時以何價格向同案被告張永良頂讓「鑫豔酒 店」等節，歷次所供均相一致，雖於本院審理時之陳述，就 係於何地與同案被告張永良簽約？同案被告張永良於收訖20 萬元後是否另外簽立收據？其於頂讓「鑫豔酒店」前是否帶 有帶建築師前往「鑫豔酒店」察看？等情，與同案被告張永 良所為之陳述稍有出入，然因本案渠等轉讓「鑫豔酒店」時 間為96年年初，距本院調查詰問證人陳昌克及同案被告張永 良之100 年4 月7 日，已歷時4 年有餘，時間不可謂不遠， 而人之記憶會因時間經過久遠，對於歷史事件之某些環節、 細節部份，遺忘或模糊，實屬平常，甚難執此細節部分的不 一致，率爾逕認證人陳昌克之證述全不足採。
㈡證人即同案被告吳明德、陳信安雖均於警詢時供陳：「鑫豔 酒店」之實際負責人係張永良云云（參見上開偵卷㈠第51頁 、第21頁），然渠等分別於偵查中陳稱：陳昌克之職位在伊 等之上，張永良是酒店實際負責人，伊等沒有跟張永良報告 過，陳昌克授權伊等管理。公司營業額交給伊（即吳明德）
，陳昌克會來店裡收取，但不一定每天來，陳昌克沒來就鎖 在公司保險箱裡等語（參見上開偵卷㈠第68頁）；陳昌克平 常不到店裡，不常來，偶而來一下，張永良是大老闆，也很 少看他來等語（參見上開偵卷㈠第44頁）。復於本院審理時 分別結證稱：當時是陳昌克請伊（即吳明德）來工作，時間 約96、97年間，伊擔任店長。伊是因為營利事業登記證上寫 張永良是負責人，所以伊認為張永良是負責人，伊不清楚「 鑫豔酒店」除了陳昌克外，是否還有其他股東，也不清楚「 鑫豔酒店」之盈餘，除了陳昌克外，還有無其他人可以拿。 「鑫豔酒店」之少爺及服務生多由陳信安聘請，至於小姐是 由伊聘僱較多，「鑫豔酒店」每日營收是由陳昌克收取，伊 沒有在「鑫豔酒店」看過張永良，也沒有就「鑫豔酒店」關 於人事業務、財務相關事項跟張永良報告過。伊只有在營利 事業登記證上看過張永良名字，沒有看過張永良，伊稱張永 良是實際負責人是指其是營利事業登記證上所載之負責人， 伊認知營利事業登記證上所載之負責人就是實際負責人等語 （參見上開本院卷第210 頁至第211 頁反面）；伊（即陳信 安）不知道「鑫豔酒店」之老闆為何人，伊一直以為營利事 業登記證上所載的張永良就是老闆，而酒店的營利事業登記 證掛在櫃臺的牆壁上，老闆是誰對伊而言不是很重要，伊認 為只要有人發薪水就好，而發薪水給伊的是陳昌克。伊沒有 在「鑫豔酒店」看過張永良，伊認為張永良是老闆，只是很 少來，當初是吳明德聘用伊在「鑫豔酒店」工作，薪資條件 也是伊跟吳明德談的，少爺是伊管理，小姐是由吳明德負責 ，店務是由店長管理，伊是從旁輔助。伊之所以注意到營利 事業登記證上之負責人是張永良是因為警察來臨檢時，伊會 拿營利事業登記證給警察看等語（參見上開本院卷第180 頁 至第182 頁）。互核證人吳明德及陳信安之上開證述可知， 渠等前稱被告張永良乃「鑫豔酒店」之實際負責人，係因渠 等並不知悉被告陳昌克係由被告張永良處頂讓「鑫豔酒店」 ，故認為營利事業登記證上之負責人即為實際負責人。然由 渠等之證述內容可知，渠等均未曾見過張永良，店內相關人 事業務係由渠等負責，並由渠等向被告陳昌克報告「鑫豔酒 店」之相關營運事項，「鑫豔酒店」之營收亦係轉交予被告 陳昌克。從而，被告張永良對於「鑫豔酒店」之營運、人事 均未參與乙情，堪以認定。
㈢參以證人即韋多芳建築師事務所業務韋多侖於本院審理時結 證稱：陳昌克於96年間並未委託伊辦理變更「鑫豔酒店」負 責人乙事，但陳昌克有詢問過伊相關問題。因為伊所任職之 事務所沒有辦理營登業務，只有幫「鑫豔酒店」做建築物公
共安全檢查之申報，「鑫豔酒店」都是由伊事務所幫忙辦理 公共安全檢查，從伊事務所接受「鑫豔酒店」委託後，最早 是胡先生通知伊去做公共安全檢查，之後才換成陳昌克，陳 昌克說伊是「鑫豔酒店」之副總，也是陳昌克打電話叫伊去 做公共安全申報。伊去「鑫豔酒店」時，陳昌克如果有在「 鑫豔酒店」，都會在辦公室，但不是伊去「鑫豔酒店」時陳 昌克都會在。伊不認識張永良。公共安全檢查之報告不需要 負責人簽名，只要檢附公共意外保險單、營利事業登記證， 並由建築師在報告上簽證即可等語（參見上開本院卷第212 頁至第213 頁反面）；證人即邱國平會計師事務所職員邱月 惠亦於本院審理時結證稱：伊任職於邱國平會計師事務所， 伊負責辦理工商登記，含設立、變更登記。陳昌克有詢問過 伊辦理「鑫豔酒店」營利事業登記證負責人變更乙事，但時 間已經很久，伊不確定是否在96年間。伊當時有告知陳昌克 需要新的負責人之身分證影本、申請書、讓渡書、投保公共 意外險證明。當時陳昌克跟伊說伊頂下「鑫豔酒店」，以後 「鑫豔酒店」請款跟稅金問題直接找他。當時伊有跟陳昌克 說向縣政府提出申請變更登記負責人後，縣政府會重新檢查 建築物公共安全及消防設備是否合格，但陳昌克迄今都未將 相關資料給伊。伊不太清楚縣政府會勘流程，但縣政府會審 查建物公共安全及消防安全。伊記得陳昌克每隔一段時間就 會問伊政府是否仍要檢查建物公共安全及消防安全，陳昌克 會問伊會勘有無變寬鬆，因為之前是不用辦理建物安全會勘 。以前「鑫豔酒店」是一名胡先生跟伊聯絡，後來是陳昌克 跟伊聯絡，因為陳昌克說「鑫豔酒店」被伊頂下來。胡先生 跟伊聯絡時營利事業登記證上的負責人就是張永良，從來沒 有變更過。胡先生是第一代跟伊聯絡的人，當時營業事業登 記證上之負責人是張永良，後來變成陳昌克跟伊聯絡，登記 負責人還是張永良，所以伊才認為張永良是人頭負責人，伊 沒有見過張永良等語（參見上開本院卷第215 頁至第216 頁 反面）；證人胡莫銀則於本院審理時結證稱：伊認識張永良 及陳昌克，伊當初是跟張永良合夥，因為酒店經營部分伊不 懂，而張永良之前是在酒店上班，認識很多小姐，所以營利 事業登記證上就寫獨資，且由張永良當現場負責人，並由伊 負責出較多資金，後來因為張永良染上賭博，有人到酒店討 債，張永良沒有管理酒店，開始虧錢後，伊就跟張永良說不 要做了，伊等就達成頂讓酒店之共識。當時張永良跟伊說急 需用錢，伊想說酒店外務包括修理水電等都是伊在處理，所 以伊當時有支領固定薪水，伊就不再跟張永良爭頂讓的錢。 全部的錢就是張永良拿走，伊跟陳昌克是打麻將認識的朋友
，伊忘記是伊還是張永良跟陳昌克提議要頂讓酒店，但陳昌 克有答應要頂讓酒店，頂讓價錢是張永良跟陳昌克談，伊有 聽到他們說要打契約，但伊沒有看到契約。酒店中關於消防 、公共安全、硬體設備工程、建築師找誰等都是由伊交接給 陳昌克。伊後來有問陳昌克，所以伊知道頂讓價格為20萬元 。張永良在頂讓後有問伊為何負責人不能變更，伊有去問陳 昌克，但伊聽不懂陳昌克之解釋，所以伊就自己打電話去縣 政府相關部門詢問，伊才知道頂讓時的法令跟當初設立時不 一樣，亦即變更負責人要通知縣政府相關單位會勘，包括建 築、社會局的人都要去會勘，但因伊在申請營利事業登記證 後有做二次施工，所以伊知道會勘一定不會通過，伊就沒有 再過問這件事了。而二次工程如果要恢復原狀需要花近百萬 元等語（參見上開本院卷第234 頁至第235 頁反面），互核 上開3 名證人之證述可知，「鑫豔酒店」之原始出資者乃被 告張永良及證人胡莫銀，而於被告張永良及證人胡莫銀經營 時，確實是由證人胡莫銀出面與會計師及建築師接洽稅務及 公共安全檢查相關事務。嗣於被告陳昌克頂讓「鑫豔酒店」 並與證人胡莫銀交接後，則改由陳昌克與證人韋多侖、邱月 惠聯繫「鑫豔酒店」公共安全檢查及稅務相關事宜。此外， 被告陳昌克於頂讓「鑫豔酒店」後，確實有向會計師及建築