臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第346號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾佳麟
指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第11833 號、99年度偵字第19061 號），本院判決如下
：
主 文
鍾佳麟意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命，均沒收，扣案如附表編號2 、3 所示之物，均沒收。
事 實
一、鍾佳麟明知愷他命（俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得持有、販賣， 於民國99年4 月23日晚間7 時至8 時間之某時，在址設桃園 縣中壢市○○路136 號之凱悅視聽歌城有限公司中壢店（下 稱凱悅KTV ）樓下某處，向真實姓名年籍不詳綽號「小馬」 之成年男子，以總價新臺幣（下同）3 萬4,000 元之價格， 購入第三級毒品愷他命80包（每包約毛重0.8 公克）而持有 之。鍾佳麟購得前開80包愷他命，於其施用完其中之3 包後 ，餘如附表編號1 所示之愷他命，竟萌生販賣圖利之意思， 欲以附表編號3 所示之分裝袋將附表編號1 所示之愷他命分 裝，並以每包500 元之價格販賣予不特定人牟利。嗣於99年 4 月24日下午3 時50分許，員警至鍾佳麟位於桃園縣中壢市 ○○街28巷2 號3 樓之住處，經鍾佳麟同意搜索，乃在其前 開住處房間內，扣得如附表編號1 所示之愷他命及附表編號 2 、3 所示之物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報 告」，刑事訴訟法第206 條1 項規定甚明，是鑑定人以書面 為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法 理由及同法第206 條第1 項規定，具有證據能力。而法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定 ，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。從而，法院或檢 察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案 ，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警
察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務 之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品 必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以 該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任 或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事 訴訟法第206 條所定之傳聞例外，而具有證據能力，有最高 法院96年度台上字第5298號判決意旨可參。查本件判決關於 扣案毒品之內政部警政署刑事警察局99年5 月24日刑鑑字第 0990062500號鑑定書（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵 字第11833 號偵查卷宗第48頁、99年度偵字第19061 號偵查 卷宗第7 頁），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授 權，送請內政部警政署刑事警察局實施鑑定，揆諸刑事訴訟 法第159 條第1 項立法理由說明與同法第206 條第1 項規定 ，有證據能力。
貳、事實認定方面
一、訊據被告鍾佳麟就上揭意圖販賣而持有第三級毒品之事實坦 承不諱，並有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局中壢分 局搜索筆錄、桃園縣政府警察局中壢分局扣押物品目錄表各 1 份及現場扣押物品照片1 張在卷可參（各見臺灣桃園地方 法院檢察署99年度偵字第11833 號偵查卷宗第8 頁至第12頁 、第15頁、99年度偵字第19061 號偵查卷宗第8 頁至第12頁 、第15頁），又扣案如附表編號1 所示之愷他命，確驗出第 三級毒品愷他命之成分，此有內政部警政署刑事警察局99年 5 月24日刑鑑字第0990062500號鑑定書附卷可參（各見臺灣 桃園地方法院檢察署99年度偵字第11833 號偵查卷宗第48頁 、99年度偵字第19061 號偵查卷宗第7 頁）。此外，另有扣 案如附表編號1 至3 所示之物可資佐證。
二、復按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要 以營利為目的，將禁藥販入或賣出，有一於此，其犯罪即為 完成（最高法院98年度台上字第2881號判決意旨參照）。而 意圖販賣而持有毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取 得毒品，譬如受贈或寄藏、原擬購入供自己或他人施用而持 有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言 。亦即於持有之初，並無販賣之意圖，於持有行為繼續中， 更易原先持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且未出賣者 始足當之。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬
犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品， 須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以 表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（98年度台上 字第6934號、98年度台上字第3102號、98年度台上字第2836 號判決意旨參照）。查被告一次購入如事實欄所示之愷他命 80包，數量不少，動機固值懷疑，惟被告於本院羈押庭訊問 時、準備程序訊問及審理時時，均否認係意圖營利而販入上 揭第三級毒品（各見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第 11833 號偵查卷宗第38頁、本院99年度聲羈字第274 號卷第 5 頁背面、100 年度審訴字第637 號卷第17頁背面，100 年 度訴字第346 號卷第14頁背面）。參諸被告為警採尿送驗結 果，確呈愷他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公 司2010年5 月11日UL/2010/40720 號濫用藥物檢驗報告1 紙 在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11833 號偵查卷宗第52頁），足見被告本身確實染有施用愷他命惡 習，則被告所辯，即非全然不可採信。另本件復無相關事證 可資證明被告於販入之初，即意圖販賣圖利，是本件尚難逕 認被告販入上開80包愷他命，即成立販賣毒品之犯行。此外 ，本件亦無證據證明被告已有賣出愷他命之情事，是亦難認 定被告有何賣出第三級毒品並賺取價差之販賣毒品犯行。然 被告於本院羈押庭訊問及審理時，既均供承其因家庭經濟困 窘，因此於購入上開80包愷他命後，有想將之賣出賺取利潤 等語綦詳（各見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第1183 3 號偵查卷宗第38頁、本院99年度聲羈字第274 號卷第5 頁 背面、100 年度訴字第346 號卷第14頁背面），復觀諸其於 警詢及本院審理時均陳明，扣案如附表編號3 所示之分裝袋 ，係要用於分裝毒品等語明確（見臺灣桃園地方法院檢察署 99年度偵字第11833 號偵查卷宗第6 頁、本院10 0年度訴字 第346 號卷第13頁背面），又參以近年政府為杜絕毒品之氾 濫，對於毒品查緝，無不嚴加執行，苟非有所利得，被告當 無未賺取價差即轉讓如附表編號1 所示第三級毒品愷他命之 動機，足認被告主觀上應有圖利之意思乙節，殆無疑義。三、綜上所述，被告上揭具任意性之自白核與事實相符，事證已 明，被告如事實欄所示之意圖販賣而持有第三級毒品犯行， 已堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑方面
一、核被告鍾佳麟所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之 意圖販賣而持有第三級毒品罪。
二、公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪，惟本件並無積極證據足認被告有何販賣毒
品之犯行，已說明如上，公訴意旨就此所認尚有未洽，惟起 訴之基本事實相同，爰變更起訴法條。
三、被告持有第三級毒品愷他命之低度行為為意圖販賣而持有之 高度行為所吸收，不另論罪。
四、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯 為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判 中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均 有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得 認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有 罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事 實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之 主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第7050號 、99年度台上字第6608號判決意旨參照）。本件被告於偵查 及本院審理時，已就事實欄所示意圖販賣而持有第三級毒品 犯行為肯定之供述，是其如事實欄所示之意圖販賣而持有第 三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑。
五、茲審酌被告如事實欄所示之意圖販賣而持有第三級毒品犯行 ，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之潛在危害至鉅，被 告坦承犯行，犯後態度良可，暨斟酌其為減輕家庭負擔，竟 鋌而走險意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪動機、目的（各 見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11833 號偵查卷宗 第38頁、本院99年度聲羈字第274 號卷第5 頁背面、100 年 度訴字第346 號卷第14頁背面）、智識程度（高中肄業，見 警詢筆錄教育程度之記載，同臺灣桃園地方法院檢察署99年 度偵字第11833 號偵查卷宗第4 頁）、生活狀況（家庭經濟 狀況小康，見警詢筆錄家庭經濟狀況之記載，臺灣桃園地方 法院檢察署99年度偵字第11833 號偵查卷宗第4 頁）等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販 賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬 供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者， 因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自 應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。扣案如附表編號1 所示 之第三級毒品愷他命，係供被告實行販賣犯罪行為所使用之
目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁 物之性質者，自應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。 ㈡另扣案如附表二編號2 所示之所示之包裝塑膠袋77只及附表 編號3 所示之分裝袋220 只，均為被告所有，均係供被告犯 事實欄所示意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，業據被告 陳明在卷（見本院100 年度訴字第346 號卷第13頁背面）， 是均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，均宣 告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 13 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 毛松廷
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳玉芳
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
附表
┌──┬────────┬────────────┬────────────┐
│編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備註 │
├──┼────────┼────────────┼────────────┤
│ 1 │第三級毒品愷他命│77包（驗前總毛重74.84公 │自被告鍾佳麟住處房間扣得│
│ │ │克，包裝塑膠袋總重約15公│之愷他命，應依刑法第38條│
│ │ │克，取0.13公克鑑定用罄，│第1 項第1 款宣告沒收之。│
│ │ │驗餘總淨重約59.71 公克《│ │
│ │ │計算式：74.84 公克- 約15│ │
│ │ │公克-0.13 公克= 約59.71 │ │
│ │ │公克》，驗前總純質淨重約│ │
│ │ │55.65公克） │ │
├──┼────────┼────────────┼────────────┤
│ 2 │包裝上開編號1 之│77只（包裝塑膠袋總重約15│包裝編號1 所示毒品所用之│
│ │第三級毒品愷他命│公克） │物，應依毒品危害防制條例│
│ │之包裝塑膠袋 │ │第19條第1 項前段宣告沒收│
│ │ │ │之。 │
├──┼────────┼────────────┼────────────┤
│ 3 │分裝袋 │220只 │供被告鍾佳麟犯如事實欄所│
│ │ │ │示意圖販賣而持有第三級毒│
│ │ │ │品之物，應依毒品危害防制│
│ │ │ │條例第19條第1 項前段宣告│
│ │ │ │沒收之。 │
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附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5 條第3 項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
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