臺灣新竹地方法院民事判決 98年度建字第43號
原 告
即反訴被告 黃學文
訴訟代理人 林滿
被 告
即反訴原告 余靜雯
訴訟代理人 王彩又律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年5月27日辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾萬肆仟貳佰陸拾元，及自民國九十八年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十八，餘由反訴原告負擔。反訴原告勝訴部分，得假執行；反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
原告於民國98年9 月7 日提出民事起訴狀，聲明請求被告應 給付原告新臺幣（下同）1,670,000 元，並於同年10月2 日 追加請求被告應返還原告支票乙紙（付款銀行：台新銀行、 票號EA0000000 、發票日：98年12月30日、票面金額：1,00 0,000 元）。嗣於98年11月13日減縮金錢請求部分之聲明為 被告應給付原告880,000 元；其後復於99年12月7 日擴張金 錢請求部分之聲明為被告應給付原告1,065,359 元。查原告 數度為訴之變更，核屬民事訴訟法第255 條第1 項第3 款所 示之擴張或減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予 准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）原告於97年3 月25日與被告訂定「親仁段興建契約書」， 由原告承建被告所有坐落新竹市○○段○○段3-10、4-10 地號土地上之新建4 樓房屋，約定以建築師畫圖施工，總 價5,735,000 元（下稱系爭契約）。原告就被告合法取得 建造執照部分之一次施工，業已完成，並於98年1 月22日 取得新竹市政府核發之使用執照。嗣後原告並依約為被告
進行1 至4 樓部分之二次施工。建築過程中，被告復追加 增建5 樓及擴大屋突層面積。依兩造契約約定，如有增建 或變更均須由被告負擔費用，實作實算，每坪並以滴水線 為準計價。被告增建之坪數甚多，應實作實算，以兩造約 定之每坪58,000元計算工程款，惟原告於98年7 月24日向 被告請求給付二次工程之追加帳款，被告竟以眾多事由拒 絕付款，原告不得已只好先行停工，而原告停工時僅剩一 次工程之地磚、壁磚、衛浴設備等及二次工程之外壁部分 尚未施作。惟被告未經解除契約，自行僱工繼續施作，已 影響原告權益，爰起訴請求被告給付工程款。
（二）按系爭契約所定工程款5,735,000 元是指合法申請建造執 照之第一次工程部分（1 至4 樓），不含追加5 樓及室內 更改部分之二次施工，追加部分應依照契約書附註（三） 之約定：「以後如有增建或變更均由甲方（即被告）負擔 ，實做實算，每坪以滴水線為計價。」茲原告就系爭建物 之實際施作坪數為129.3 坪（1 至5 樓各24坪共120 坪， 梯屋9.3 坪），已超過兩造訂約時約定之施作坪數97坪， 因此原告才會向被告請求給付工程款，若以每坪58,000元 計算，原告已施作部分之工程總價應為7,499,400 元；又 因增建5 樓時，將原有梯屋4 坪打掉，並於5 樓頂另設梯 屋9 坪，故請求此部分4 坪之工程款計232,000 元；另加 計一次工程追加款（指1-4 樓部分之追加工程款）32,900 元及二次工程追加款（指5 樓及屋突層部分之工程追加款 ）6,059 元（原告於卷一第108 、109 頁先主張此部分為 60,059元，後於卷三第6 頁主張該部分為60,590元，卷三 第43頁主張該部分6,059 元）。是上開工程款加總之後， 扣除被告已給付之工程款6,125,000 元（收取其中1,000, 000 元時，原告尚交付同額支票一紙供原告收執）及原告 二次施工未完成部分580,000 元，被告尚應給付原告1,06 5,359 元（計算式：7,499,400+232,000+ 32,900+6,059- 6,125,000-580,000 ＝1,065,359 ），並應返還原告上開 為先領取工程款而交付之1,000,000 元支票。（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告主張系爭工程為總價承攬，與契約之約定不符：被告 依兩造於98年5 月13日所簽單據主張增建5 樓及屋突部分 之工程款為970,000 元（參卷一第103 頁下方），且認該 970, 000元是原告預收加蓋5 樓及屋突部分之款項1,000, 000 元，扣除30,000元之利息。惟查，此追加部分依契約 約定係實做實算，故最終仍須再丈量尺寸、確認實際之工 程款，並非如被告所稱原告係以970,000 元統包加蓋部分
之所有工項，此由該單據上經原告載明「追加未算」即可 知之。且依鑑定報告所示，系爭建物5 樓及屋突層部分之 面積為34坪，一坪以58,000元計算，工程款至少需1,972, 000 元，如以被告主張之970,000 元換算，每坪僅28,000 元，實非合理。
２、原告就契約範圍內之項目，僅收到6,125,000 元：原告收 受被告給付之費用合計雖已達6,367,000 元，然其中僅6, 205,000 元為本工程之主建物已付款項，且該6,205,000 元中，原告找不到80,000元尾款之單據，所找到的80,000 元收據是被告於97年7 月22給付混凝土補助款的單據（卷 三第95頁），該80,000元不得計入已收費用。此外，被告 於97年11月28日付款62,000元及98年7 月6 日付款100,00 0 元則是追加工程款（鋼樁、地基回填土改成混凝土等） ，不在本工程範圍內。其中98年7 月6 日收受之100,000 元雖於計算磁磚之計算表上簽收（參卷一第136 頁），但 與主體工程之工程款項無關，原告並已自原證4 之一次追 加帳款中扣除（參卷一第108 頁、第110 頁），自不得列 入主體工程之工程款內。
３、被告指原告所承建之系爭建物有卷一第67頁所列之下列瑕 疵云云，並非真實：
⑴有關RC、磚造差價及磚牆未粉光部分：因建築時建築物 背面、左側外牆與鄰房相接，無法組模灌漿，經被告同 意改為砌磚方式施工，嗣後鄰房拆除，被告另行找人施 作粉光防水，得否謂為瑕疵，尚非無疑。
⑵頂樓未粉光及補強鋼柱部分：鑑定人已認定非瑕疵。 ⑶電錶、監視管路部分：對鑑定結果未表示意見。 ⑷少施作2 根支柱部分：因系爭建物已完工並向新竹市政 府申領使用執照，若未依圖施作基礎部分之C3樑柱，根 本不可能領得使用執照。又系爭建物之C3基礎樑柱在基 礎灌漿前已依圖施作完成，至於二次施工之建築圖面1 至5 樓均無C3二根柱子，原告先前已告知被告此部分將 以搭接方式作二次施工，被告亦表示同意，且樑柱都有 車鏍絲，故縱使未作C3柱子亦無安全疑慮。另當時因拆 除鷹架後外牆未做回補工程，故現場外壁還留有三腳架 洞口及鐵絲網裂痕，是被告請求原告補償600,000 元亦 不合理。
４、關於被告主張自行點工叫料完成後續工程並支出費用，再 用以扣減原告工程款部分並非可採：被告所提卷四第127 頁之附件5 （即卷一第143 頁至第248 頁之整理）所列各 項費用支出，依建築圖面及鑑定報告可知，大多數費用均
係被告事後自行變更施作之工程款項所致，例如： （１）因被告變更工程所致之工程費用差額：
Ａ、該表項次30內牆粉光（預支）、項次67泥作尾款共計 48,600元部分，依泥作師傅楊文祥到庭所為證述可知 ，原告離場前僅餘3 、4 萬元未完成。被告以48,600 元計價，並不可採。
Ｂ、項次第44、45、50、53有關地磚工資、壁磚貼工等， 應由原告支出者僅72,555元（即地磚貼工每坪1,000 元、浴室貼工每坪600 元，加計項次53之材料18,555 元），被告竟以162,891 元列計，亦非可採。 Ｃ、項次9 、11、24、26、34、66有關地磚、壁磚、復古 磚、退拋光磚、新購拋光磚部分，應由原告負擔者僅 75,000元，亦非如被告所稱之99,600元。 Ｄ、項次13、41、43、63有關1-5 樓穿線、水電工程、亞 泥6 包本填1 包、水電尾款之費用，原告僅應負擔90 , 000 元，原告竟列236,200 元，顯不可採。 Ｅ、項次16、37、52、60有關2-5 樓吊窗框、鋁窗、鵝牌 窗、鋁窗尾款，原告僅應負擔正面鋁窗76,877元，並 非如被告主張之189,148 元，。
Ｆ、項次22、61有關外磚貼工、抿石之費用88,020元，僅 應由原告負擔53,500元。
Ｇ、項次46、55有關硫化銅門之支出70,800元部分，原告 僅應負擔7個硫化銅門之費用48,300元。 Ｈ、項次6 、7 、10、12、15、23、27、29、32、33、38 、47、48等有關粗砂、台泥100 包、細沙1 米、填縫 工資、水泥10包加運費、樓梯磚溢膠泥、台泥30包、 海菜粉、亞泥等之費用53,012元，乃停工後被告變更 內部及外觀產生之費用，原告僅須負擔26,506元。 Ｉ、項次第5 、14、28、35、70有關清除水泥渣、廢棄物 、垃圾之費用55,000元，原告僅應負擔25,000元。 （２）被告所支出之契約外費用：項次1 至4 、8 、19至21、 31 、39 、56、59、64、65、68、74、75、77、79、80 等項費用346,728 元，均不應由原告負擔。 （３）被告支出之費用應再扣減：項次18之防水工程14,400元 ，因原告停工前已完成防水，自不應由原告負擔。項次 42、51之衛浴設備107,078 元、輕鋼架10,000元，因被 告一樓追加廁所，應各扣減10,000元、1,000 元。項次 57室內油漆費內64,420元，因被告屋突層加蓋房間，該 部分係增建，應扣減3,000 元。項次58之廚具57,440元 部分，原告原欲贈送之廚具價值為32,440元，超過此部
分由之金額不應由原告負擔。項次72之後圍牆49,500元 部分，由原告以磚塊施工，僅須10,800元，故逾此亦不 應由原告負擔。
（４）綜上，上開項次不應由原告負責。原告未完工部分，僅 須扣減工程款580,000 元，被告逾此部分之主張，均非 有據。
（四）並聲明：１、被告應給付原告1,065,359 元。２、被告應 返還原告支票乙紙（付款銀行：台新銀行、票號EA000000 0 、發票日：98年12月30日、票面金額：1,000,000 元） ３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）本件工程係總價承攬：
被告初時計劃興建1-5 樓（含5 樓頂屋突層），但打算請 領建造執照合法興建的部分僅為1-4 樓前方部分（後方部 分打算二次施工）及屋突層，即1-4 樓各樓層的後方及5 樓增建打算請領使用執照後二次施工。嗣因樓層數變更， 1-4 樓合法興建的部分也變更設計由前方改為後方，亦即 先施作1-4 樓各樓層後方部分，1-4 樓各樓層之前方等領 取使用執照後再二次施工。被告委請建築師繪製設計圖時 ，除了繪製請領建造執照之平面圖外，另請建築師再繪製 請領使用執照後，含二次施工之平面圖（下稱為照後平面 圖，即卷一第100 頁、第101 頁之圖面），被告交付變更 設計後之『照前平面圖』及『照後平面圖』予原告估價， 而因當時考慮資金問題，取消施作電梯及增建5 樓二次施 工部分，故原告就『照後平面圖』，刪除電梯及5 樓增建 為報價，最後雙方於97年3 月25日談定以總價5,735,000 元，由原告承建系爭建物1-4 樓（含1-4 樓二次施工部分 ）及屋突層等全部之工程（除電梯及5 樓增建部分外）， 並簽立系爭契約為憑。嗣98年1 月間取得使用執照後，被 告考慮再三還是打算增建5 樓，與原告於98年5 月13日談 定以總價970,00 0元，追加增建5 樓之工程款，而原來在 4 樓頂之屋突層，自然移至5 樓頂，且仍屬原來契約總價 5,735,000 元承攬之施工範圍內，總計系爭工程之總工程 款僅有6,705,000 元（5,735,000+970,000 ＝0000000 元 ）此有卷一第103 頁下方計算表計載573.5+97＝670.5 萬 之記載可稽。至於系爭契約附註（三）：「以後如有增建 或變更均由甲方負擔，實作實算，每坪以滴水線為計價。 」之約定，係針對日後如有增建或變更工程，該增建或變 更之工程，約明另以實作實算計價，與原工程合約總價承 攬之約定並無涉，該附註並未改變原工程合約總價承攬之
約定。
（二）原告無正當理由逕行停工，被告已合法終止承攬契約：兩 造對工程款之支付並未約定付款時期，原告利用被告對工 程的不了解，不斷的向被告請領工程款，至98年7 月17日 止被告已給付原告6,367,000 元。甚且，原告於98年7 月 17 日 向被告提出要以坪數計價之要求，遭被告拒絕後， 自隔天即98年7 月18日起即未再進場施工。嗣被告於98年 7 月31 日 、8 月10日二次寄發存證信函催告原告協調復 工，原告均未予置理，被告迫於無奈，始於98年8 月17日 寄發存證信函終止契約（存證信函內雖載解除契約，實係 終止契約之意）。按兩造並未約定工程款給付之時間，原 告自不得以被告未給付工程款為由，拒絕進場施工。何況 事實上原告所完成之工程並不及全部工程之2/3 ，原告已 溢領工程款卻自行停工，顯屬無理，被告催告原告進場施 工，未獲置理，進而終止契約，自有理由。
（三）原告無正當理由停工，並溢領工程款1,355,865 元，已無 工程款可得請求：
原告於98年7 月18日無故停工，當時之施工進度不論是原 合約中1 至4 樓一次施工、二次施工部分及屋突層，或5 樓增建追加工程部分，均僅完成主體結構，外牆均未施作 防水工程、正面外牆未抿石子及未貼外牆磚，內牆未完成 粉光、牆面天花板油漆未施作，各樓層地板防水工程、地 磚未施作完成，水、電管線尚未配管拉線，廁所地、壁磚 及衛浴設備未施作完成等等，整體而言當時原告所施作之 系爭建物僅僅是粗坏而已，故被告因原告無故停工而主張 終止契約後，又花費鉅資始完成原告未施作之部分。關於 系爭建物原告未施作的部分，有「系爭建物原告未施作項 目彙整表」、被告另外找人施作前所拍攝之工地現場照片 及被告當時請訴外人曾思賢估價之報價單可參。嗣被告為 減輕負擔，乃自行叫料及點工完成原告未完成之工項，總 計花費1,731,295 元（被告原主張此部分為1,736,311 元 ，嗣後更正為1,731,295 元，參卷四第127 頁至第128 頁 附件五，及卷一第143 頁起至248 頁）。而被告已給付之 工程款確為6,367,000 元，此有被證3 號所示之銀行往來 匯款明細及收據影本可參（卷一第126 頁至第138 頁）， 以總工程款6, 705,000元，加上鑑定報告認為原告得以追 加之款項35,23 0 元、2,200 元，再扣除原告未施作而由 被告以點工施作之1,731,295 元，原告已溢領工程款1,35 5,865 元（計算式：6,705,000+35,230+2,200-1,731,295 -6,367,000＝-1355, 865），原告主張被告應再給付工程
款，並無理由。
（四）原告施工瑕疵，被告主張原告應依鑑定結果賠償或減少報 酬709,176元：
原告施作工程偷工減料，致系爭工程有１、磚造、RC差價 ；２、磚牆未粉光；３、二組電錶未施作、監視管路未配 線；４、少施作兩根支柱之瑕疵。依鑑定報告各應扣款46 ,170元、33,006元、15,000元、15,000元、600,000 元， 合計709,176 元。被告依民法第227 條、第231 條第1 項 、第493 條第2 項、第494 條、第495 條第1 項等規定請 求損害賠償或減少報酬709,176 元，並主張抵銷。（五）原告主張被告支出之點工費用1,731,295 元，係被告於原 告停工後自行變更設計而支出之費用，被告否認之。被告 所支出之款項均係用於系爭工程之收尾，業據證人即原告 之下包楊文祥、王植中、李鴻利等人到場結證屬實，原告 無任何依據即認被告支出之費用係因變更設計而花費或認 被告支出之費用過高，均不可採（參卷四第77頁至第81頁 被告所提附件7 ）。
（六）原告請求返還支票，並無理由：系爭1,000,000 元支票， 係原告為擔保工程順利、無瑕疵之完成，而交付予被告， 雙方約定於工程全數完工，被告給付尾款完畢時再返還原 告。原告既未依約完工，且溢領工程款達1,355,865 元， 須賠償被告瑕疵修補費用709,176 元，自無由請求返還支 票。
（七）並聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，請准供擔保免予 假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於97年3 月25日簽訂系爭契約書，約定由原告承攬被告 所有坐落新竹市○○段3-10、4-10地號土地上之4 層透天房 屋，以建築師畫圖施工，總價5,735,000 元。並於契約附註 （三）約定「以後如有增建或變更均由甲方（按即被告）負 擔，實作實算，每坪以滴水線為計價。」
二、原告於98年7 月間向被告請領追加工程款遭拒，於98年7 月 18 日 停止施工，被告於98年7 月21日以存證信函催告原告 進場施作，並於98年8 月17日以存證信函通知原告解除契約 。其後並由被告自行糾工完成後續工程。
三、原告就系爭建物合法申請建造執照部分，已於98年1 月28日 取得新竹市政府98府工使字第30號使用執照。增建部分之結 構體1 至5 樓及屋突均已完成，但尚未完工。
肆、經行爭點整理程序，兩造同意本訴部分以下列爭點為據，不 再主張其餘爭點：
一、系爭契約所載「以建築師畫圖施工，總價新台幣伍佰柒拾參 萬伍仟元整」之施工範圍為何？原告得否依實際施作之工程 範圍請求被告給付追加工程款？
二、原告實際施工之數量為何？得請求之工程款若干？施作之項 目有無被告所指如卷宗第67頁所示之瑕疵？如有，應如何扣 款？
三、被告解除系爭契約，並另行糾工完成工程是否合法？四、被告已給付之工程款若干？
五、原告訴請被告給付1,065,359元，並返還原告面額100萬元、 付款銀行台新銀行、票號：EA0000000、發票日98年12月30 日之支票一紙，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、系爭契約所載「以建築師畫圖施工，總價新台幣伍佰柒拾參 萬伍仟元整」之施工範圍，應以照後施工圖所示1至4樓及屋 突層之範圍為準：
（一）原告就系爭契約所載應建築之範圍，主張反覆不定，或稱 以申請建造、使用執照之範圍為準（卷四第63頁），或稱 契約約定要蓋97坪（卷四第64頁）；被告則主張依照後施 工圖（卷一第100 頁、第101 頁）所載1 至4 樓及屋突之 面積為準。經查，兩造於97年3 月25日簽訂系爭契約時， 建築師業已繪妥申請建造執照之變更設計圖（參鑑定報告 附件十四業務號96007a11，張號3/11圖示）及照後施工圖 ，此由上開圖面標示之日期分別為2007.12 、2007.08 ， 均在簽訂系爭契約之前，即可知之。兩造簽約時，既係約 定依建築師所繪圖示施工，且依原告主張建築面積達97坪 ，則原告先前主張系爭契約僅係就合法取得建造執照、使 用執照部分（面積約為59.3坪，參卷一第6 頁、鑑定報告 附件十三-1）為施作等情，即非可採。
（二）兩造既係約定「以建築師畫圖施工」，則兩造就系爭契約 應施作之範圍，自應以照後施工圖所載1 至4 樓及屋突層 之面積為準。原告主張兩造就系爭契約約定之施作面積為 97 坪 ，超出97坪部分應加計工程款，此與兩造之約定並 不相符，自乏依據。經查，依照後施工圖計算系爭建物之 樓地板面積，1 至4 樓各為79.59 平方公尺，屋突之面積 則為18. 3 平方公尺，此有鑑定報告附件十三-1比較表可 參，則兩造於訂定系爭契約時，原告依約應完成之面積為 101.84坪（計算式：79.59 ×4+18.3＝336.66，336.66平 方公尺×0.3025＝101.84坪，小數點後二位以下四捨五入 ，下同）。而原告實際上建築完成之結構體1 至4 樓之樓 地板面積，各為80.02 平方公尺，加計原應完成之屋突18
.3平方公尺（超出18.3平方公尺部分得依兩造增建約定計 價，詳後），共計102.36坪（計算式：80.02 ×4+18.3＝ 338.38，338 .38 平方公尺×0.3025＝102.36坪），兩者 相較僅相差0.5 2 坪，僅占原約定施作面積約千分之5.1 （0.52÷101.84＝0.0051），未達一般建築工程數量計算 3%誤差（參鑑定報告第7 頁），故此部分自無依一般工程 慣例就超出部分為找補之問題。參諸鑑定報告所載「一般 建築工程數量計算會有正負3%之誤差，此屬合理且可接受 範圍，若是公共建築工程，一般是以數量之正負10% 作為 雙方風險分擔界點，始可進行追加減帳」之意見（參鑑定 報告第7 頁），縱原告先前係以97坪估算工程數量，而完 工數量為102.36坪，多出之5. 36 坪，約為原估計數量5. 5%（5.36÷97＝0.055 ），亦未達鑑定報告所稱之正負10 % ，依公共工程慣例得進行追加減帳之程度。就此原告亦 稱本件兩造之爭執主要是在5 樓及屋突層面積（參卷四第 64頁），故兩造就系爭契約之施作範圍應以照後施工圖所 示1 至4 樓及屋突層面積為準，原告就系爭契約（不含5 樓及擴大屋突層部分）施作之範圍並未達依工程慣例須追 加工程款之程度，堪可認定。
二、原告就系爭房屋5樓及超過照後施工圖之屋突面積，得依系 爭契約附註（三）：「以後如有增建或變更均由甲方負擔， 實作實算，每坪以滴水線為計價。」之約定，以實作面積， 請求被告給付工程款：
（一）被告主張兩造就5 樓及擴大之屋突層等增建，約定之工程 款項為970,000 元，並以兩造於98年5 月13日會算時之單 據（參卷一第103 頁下方）上載573.3+97＝670.5 萬元之 97記載為據。惟此為原告所否認，並以原告並未與被告達 成增建5 樓及擴大屋突層部分僅以97萬元總價承攬之合意 ，該97之記載係代表被告預付之款項，其於上開單據記載 「追加未算」，乃指多出來之坪數尚未計算之意。經查， 被告對於兩造曾合意以97萬元總價承攬5 樓及擴大屋突層 部分之增建一節，除上開單據外，並未舉證以實其說，而 上開單據尚有原告所列「追加未算」之註記，足見原告並 無以97萬元為總價承攬之意。而兩造所訂系爭契約附註（ 三）載明：「以後如有增建或變更均由甲方負擔，實作實 算，每坪以滴水線為計價。」，系爭建物5 樓及擴大屋突 層部分既係系爭契約訂定後，被告始為增建要求，自屬該 條約定所稱增建應實作實算，由被告負擔之範圍，應依實 際施作建物之滴水線為準，計算增建面積，計算價額。本 件兩造均不否認系爭契約之總價5,735,000 元，係以每坪
造價58,000元為基準，且有被告所提計算書一紙，載明「 97×58,000」等語為憑（卷一第102 頁），而依實際丈量 面積，以每坪58,000元計算造價，鑑定人亦認尚屬合理， 且認利潤並不高（參鑑定報告第7 頁），故就5 樓及擴大 屋突層部分之增建，本院認應以實際增建坪數，以每坪58 ,000元計算原告如全數完成之承攬報酬。
（二）被告復以鑑定人認系爭建物合理造價為7,567,583 元，1 至4 樓及屋突之造價為6,598,747 元，主張增建5 樓之工 程造價為968,836 元云云。惟查，鑑定人乃就系爭建物建 築完成之現況為鑑定，且係針對被告所為系爭建物1 至4 樓以總價總價5,735,000 元由原告承攬之主張，提出被告 上開主張並不合理之鑑定意見，並非就增建5 樓之造價若 干為鑑定，被告棄鑑定人認其主張並不合理之意見於不顧 ，逕自就鑑定人未鑑定之5 樓增建價額為斷章取義之解讀 ，自非可採。
（三）依鑑定報告附件十三-1照後施工圖與實際建築總樓地板面 積（現場丈量）比較表所載，系爭建物5 樓面積為80.02 平方公尺；屋突層面積為31.02 平方公尺，扣除原照後施 工圖所示之屋突面積18.3平方公尺後，增加建築之屋突面 積為12.72 平方公尺，則5 樓及擴大屋突得計入應計價部 分之範圍為92.74 平方公尺，共計28.05 坪（計算式：80 .02+12 .72＝92.74 ，92.74 平方公尺×0.3025＝28.05 坪）。以每坪58,000元計算，如原告將所有工程進行完畢 ，就5 樓及擴大屋突層之工程款應為1,626,900 元（28.0 5 ×58,000＝1,626,900 ）。原告雖另主張其先前曾為被 告建築屋突4 坪，嗣因被告增建5 樓因而將之拆除，該4 坪應計入增建坪數計算云云。惟查，原告於系爭建物取得 合法使用執照前，固曾依96007a11,3/11 合法興建之圖示 （參鑑定報告附件十四第3 張圖）於4 樓頂建築假設工程 8.98平方公尺之屋突（參鑑定報告附件十三-1比較表、卷 三第133 頁照片），惟該假設工程僅係臨時搭建，屋頂搭 鐵皮，牆壁是木板敷水泥（參卷三第133 頁照片及原告於 卷四第14頁反面之陳述），並非真正之建築，原告就該假 設工程得否依系爭契約附註（四）「為申請使用執照，所 做之假設工程，均由甲方負擔，實作實算。」係屬另一問 題，惟假設工程並非真正之建築，原告自無從將之計入建 築之價額內，依每坪58,000元計價，自明。此外，原告就 其曾為被告施作真實建築之屋突4 坪，嗣後為增建5 樓而 拆除一節，亦未舉證以實其說，自難認其尚有4 坪遭拆除 之屋突應予計價一節為可採。
三、原告並無得再向被告請求之工程款：
（一）原告如全部完工得請求被告給付之工程款為7,417,722元 ：
１、如前所述，原告若完成照後施工圖所示之1-4 樓、屋突， 依兩造約定之工程價款為5,735,000 元，而增建5 樓及擴 大屋突之工程款則為1,626,900 元。
２、原告復主張被告應給付一次追加帳款132,950 元（細項參 卷一第110 頁之證物4 ），惟此部分經鑑定之結果，鑑定 人認僅有屋頂柱頭部分得追加20,800元、1-4 樓申請執照 鋁窗砌磚1/2B部分得計入12,430元、樓梯平台貼復古磚原 告得請求補貼2,000 元，合計原告此部分主張於35,230元 範圍內為有理由，其餘部分依工程慣例或兩造約定應由原 告負擔，故原告之主張並無理由等語（參鑑定報告第9 頁 至第11頁）。就原告主張此部分追加帳款，除鑑定人認為 合理部分外，本院認增建5 樓部分之混凝土自3,000 磅改 為4, 000磅，產生之費用差額12,000元部分，應由被告給 付11, 000 元。蓋兩造並不爭執係以每坪58,000元為系爭 建物造價之計算基礎，且該每坪58,000元之造價，係約定 使用3, 000磅之混凝土，此由被告就系爭契約範內之結構 體使用4,000 磅之混凝土須於97年7 月、10月間加付款項 給原告，即可知之（參卷三第95頁、卷一第258 頁支票下 方之說明）。增建5 樓及屋突層部分如仍以58,000元計價 ，應僅能使用3,000 磅之混凝土，改用4,000 磅之混凝土 部分延續系爭契約處理方式計給差價，應屬合理。依增建 5 樓及擴大屋突層部分得計價之樓地板面積92.74 平方公 尺，概算所須之混凝土約為55立方公尺，所差價額應為11 ,000元（92.74 平方公尺×0.15公尺×4 面＝55.44 立方 公尺，約為55立方公尺，200 元×55＝11,000元），原告 此部分請求尚屬合理。此外，就項次2 內牆水泥粉刷水泥 漆部分，該項費用係原告為被告施作假設工程所支出之費 用，而依系爭契約附註（四）之約定，假設工程所支出之 費用，應由被告負擔，故此部分於原告有施作之水泥砂漿 打底部分，應計給原告每平方公尺168 元（參卷三第13頁 上方表格第4 項），合計7,392 元（168 ×44＝7,392 ） 。除此之外，應認鑑定報告之意見為可採。故原告就所謂 一次追加帳款，僅得請領53,622元（計算式：35,230+11, 000+7,392 ＝5,3622），原告其餘部分之主張並不可採。 ３、原告另主張二次追加帳款60,059元（細項參卷一第109 頁 原證3 ，嗣後之書狀改為請求6,059 元），惟此部分經鑑 定人鑑定結果，認僅有4 樓廁所加大，原砌1/2B磚牆拆除
重砌增加費用，得請求2,200 元外，其餘部分則或未施作 或為原契約範圍內而請求無理由（參鑑定報告第11頁至第 14 頁 ）。就此鑑定結果，兩造均未提出反對之意見，應 認此項鑑定結果得以採信，故原告就此，僅得請求2,200 元。
４、綜上，原告若全數完工，就系爭建物得請領之工程款應為 7,417,722元（計算式5,735,000+1,626,900+53,622+2,20 0＝7,417,722）。
（二）原告停工時，被告解除（終止）契約為合法： １、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於 特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約 ，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人 之事由，遲延工作，顯可預見不能於限期內完成而其遲延 可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二 項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第502 條、第 503條定有明文。
２、原告於98年7 月間向被告請領追加工程款遭拒，於同年月 18日即停止施工，被告於98年7 月21日、同年8 月10日分 別以存證信函催告原告進場施作，原告均未置理，被告乃 於98年8 月17日以存證信函通知原告解除契約，此乃兩造 不爭執之事實，並有存證信函及回執在卷可佐（參卷一第 50頁至第63頁）。經查，系爭契約固未明訂原告應完工交 屋之時間，惟兩造均知被告欲利用系爭建物經營補習班， 應配合開學之時間完工，以免影響補習班開課之時程，原 告無正當理由停止施工（後詳），顯已陷於給付遲延之情 狀，而被告於原告停工後業已催告原告履約，原告均未置 理，則被告自得依民法第229 條、第231 條第1 項、第25 4 條及前引民法第502 、503 條規定就原告遲延履行部分 解除契約（亦即終止嗣後契約之進行），並請求損害賠償 。
３、原告雖主張被告拒不給付追加工程款，其得拒絕進場施工 （行使同時履行抗辯）云云。惟按「因契約互負債務者， 於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自 己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分 之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信 用方法者，不得拒絕自己之給付。」、「報酬，應於工作 交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」 民法第264 條、第504 條第1 項分別定有明文。經查，系
爭契約並未約定被告付款之時程，就所謂追加工程款給付 之時間，兩造既無約定，原告何能主張被告有先為給付款 項之義務？況原告於全部工程完工後，得請領之工程款至 多僅為7,417,722 元，而被告所給付之工程款已達6,305, 000 元（詳後所為認定），在原告僅完成結構體工程，其 餘內裝均尚未進行之情形下，被告所付款項約達85% （6, 305,0 00÷7,417,722 ＝0.84999 ，約為85% ），應無遲 付工程款可言，基於誠信，原告又何能要求被告先行給付 其餘工程款？故原告主張被告有先行給付追加工程款之義 務，其停工為有理由云云，並非可採。
（三）原告停工時，未完成工程及其餘應付未付款項計為1,516, 982元：
１、被告於原告停工後，已合法終止契約，業如前述。被告於 契約終止後所支出之工程款，本與原告未完成項目之工程 款並無契約關係，無從逕引被告點工支出款項，作為原告 停工時尚有若干款項未完成之依據。惟原告確未依約完成 系爭工程，而現場業由被告點工完成，則計算原告未完工 前之工程款若干，原告有無溢領工程款，自應於被告支出 點工費用之合理範圍內計算之。況原告主張其僅有580,00 0 元之工程未完工，為被告所否認，且鑑定報告亦認原告
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