臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度訴字第229號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 許翔傑
選任辯護人 劉世興律師
張運弘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第1694號），本院判決如下：
主 文
許翔傑販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之第三級毒品愷他命肆拾貳小包（驗餘後愷他命總毛重壹拾玖點貳陸公克）、包裝塑膠袋肆拾貳個、電子磅秤壹臺，均沒收之。 事 實
許翔傑明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，不得非法販賣、 持有，於民國99年1 月下旬某日凌晨零時許，在新竹市○○路 「月亮舞廳」內，偶遇真實姓名、年籍不詳，綽號「阿信」之 成年男子（下稱「阿信」）稱：愷他命過年會漲價，要不要賣 賣看等語，許翔傑遂基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意 ，以新臺幣（下同）6 千元向「阿信」販入第三級毒品愷他命 42小包（驗前愷他命總毛重共19.37 公克、包裝塑膠袋總重11 .34 公克），放置許翔傑位於新竹市○○區○○路78巷14號住 處，並伺機欲以每小包4 百至5 百元不等價格出售予不特定人 ，惟未及賣出，即經警以許翔傑涉違反毒品危害防制條例及槍 砲彈藥刀械管制條例等案件向本院聲請核發搜索票，其中違反 槍砲彈藥刀械管制條例部分經本院於99年2 月12日核發99年度 聲搜字第174 號搜索票，准予對許翔傑身體及前開住處實施搜 索；經警於同日20時40分至21時15分許執行搜索結果，扣得許 翔傑原先藏放於其右邊褲袋之上開42小包愷他命毒品、放置於 前開住處房間衣櫃內之電子磅秤1 臺及另扣得放置於前開住處 客廳電視櫃內之槍、彈各物（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分 業經本院以99年度訴字第120 號判決判處有期徒刑3 年2 月確 定目前在執行中），始悉上情。
案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文規 定。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據，同法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項亦有規 定。新竹縣政府警察局於99年9 月1 日出具之竹縣警少字第09 93009189號說明函1 件，為審判外所為之書面陳述，惟無顯不 可信之情況，且經檢察官、被告及辯護人同意援引作為證據。 另本件認定事實所引用之後開證據（文書證據、物證），檢察 官、被告及辯護人同意援引作為證據，且無證據證明係公務員 違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 規定之顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形，自均應認有證據能力 ，合先敘明。
上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院羈押訊問、準備程 序、審理時均坦承不諱（99年度偵字第1694號卷《下稱偵查卷 》第11～15、65～66頁；本院99年度聲羈字第45號卷第5 ～6 頁；本院99年度審訴字第491 號卷《下稱審訴卷》第15～16頁 ；本院卷第17、62～63頁），復有本院99年度聲搜字第174 號 搜索票、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場 蒐證照片62張在卷可稽（偵查卷第20～24、25、28～59頁）， 並有愷他命42小包、電子磅秤1 臺扣案佐證，而扣案編號各為 1 至42號毒品共42小包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定， 驗前含袋總毛重為30.71 公克（含包裝塑膠袋部分總重11.34 公克），經檢視均為白色粉末，外觀型態均相似，隨機抽取編 號11鑑定，編號11含袋淨重0.37公克，取0.11公克鑑定用磬（ 故42小包愷他命驗餘總毛重19.26 公克），檢出含第三級第19 項毒品愷他命成分，有該局99年4 月7 日刑鑑字第0990041625 號鑑定書1 紙存卷可查（偵查卷第80頁），足認被告之自白核 與事實相符，被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以6 千 元向「阿信」販入第三級毒品愷他命，並伺機以每小包4 百至 5 百元不等價格出售予不特定人，事證明確應依法論科。論罪科刑：
㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三 級毒品，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1 項 第1 款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之 範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為 合法，若非屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1 項第2 款所規定未經核 准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制 條例所稱之各級毒品。本件被告販賣之愷他命，尚無證據可認 係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基 於罪證有疑利於被告之原則，應認本件被告販賣之毒品愷他命 非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所定合法產品非法使用之第三級毒品，依法不得
持有、轉讓及販賣。
㈡刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行販出為必要，祗要以營 利為目的，而有販入或販出二者其一之行為，即足構成，至辯 護人辯護稱：上開實務見解與罪刑法定原則及刑法謙抑性思想 有違，在行為人販入後未賣出之情形，最多祇認係販賣未遂或 構成意圖販賣而持有，否則將逸脫一般國民對販賣定義之理解 且與法律明確性之要求不合等語。然按，販賣毒品罪，並不以 販入之後復行賣出二者兼具為構成要件，故祇須以營利為目的 將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，另意圖 販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入 或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言，本件 被告購入愷他命42小包之原因，業據被告迭次坦承係「阿信」 推銷稱適逢過年期間愷他命會漲價，被告於是向「阿信」以6 千元之價格1 次購入上開毒品並伺機以每小包4 百至5 百元不 等價格販出等語，故上開辯護意旨主張本件不該當販賣毒品既 遂罪之構成要件，尚難憑採。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其販賣前、後持有 愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈢刑罰減輕事由：
毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查 緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異， 苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上 所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認 而言，最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨可資參照。經 查，被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白 犯罪，有各該筆錄在卷為憑，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑。
㈣審酌被告本件行為時已年滿20歲，應有足夠之智慮辨明是非， 正值青年，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導 如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販入第三級愷他命，所欲 販毒行為將助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神 障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險 性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生 危害亦非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、 搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響 所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之 法益亦不能免，為害之甚，當非個人一己之生命、身體法益所
可比擬，惟念被告自警詢、偵查及本院準備程序、審理中均坦 承犯罪，態度良好，於本案之前並無前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 件（本院卷第27～29頁）在卷可佐，學歷係國 中畢業，青少年時期父母離異，原本在洗車行工作，母親已去 世，據被告及辯護人陳明在卷，年紀輕輕誤入歧途，暨參本次 搜索另扣得槍、彈各物，違反槍砲彈藥刀械管制條例徒刑部分 業經本院於99年7 月29日以99年度訴字第120 號判決部分判處 3 年2 月確定目前執行中，有上開判決及前引臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1 件在卷可稽等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
㈤
⒈被告辯稱：本件42小包毒品是警員說要搜身，在警員知道被告 身上藏有毒品之前，被告自己就從右邊褲袋悉數取出交給警員 ，並不是先掉出1 小包被警員發現後，被告不得已才交出其他 41小包；辯護人稱：被告應合於刑法第62條前段自首得減輕其 刑之要件，並請求訊問執行本院99年度聲搜字第174 號搜索票 之警員（本院卷第60～61頁）。惟按刑法第62條前段規定，對 於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。而所謂發覺，係 指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言， 而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事 實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院 75年臺上字第1634號判例參照）。本件司法警察係因被告遭人 檢舉已實際販入愷他命並伺機販出牟利併有違反槍砲彈藥刀械 管制條例之事證，故發動偵查權向本院聲請核發搜索票，經調 取本院99年度聲搜字第174 號全卷核閱無訛，又上開搜索票雖 僅核准被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之部分，然核准搜索範 圍包括被告前開住所及被告身體，有本院99年度聲搜字第174 號搜索票1 紙（偵查卷第20頁）在卷可稽，縱令被告上開辯解 屬實，而與新竹縣政府警察局99年9 月1 日竹縣警少字第0993 009189號函（審訴卷第18頁）說明，新竹縣政府警察局少年隊 係於99年2 月12日20時許持上開搜索票於被告前開住所內請被 告配合搜索身體時，被告身上先掉落1 小包愷他命，自知法網 難逃方再交出其餘41小包愷他命等情有異，然本件有偵查犯罪 職權之公務員既於聲請搜索票之初，已確知被告販賣第三級毒 品愷他命之事實且此事實確實存在，依上開判例意旨，被告即 非以未發覺之罪自首，僅能表示被告遭查獲時之態度良好，故 被告及辯護人反此主張均不足採，基此，洵無傳喚承辦警員之 必要。
⒉辯護人復稱：被告並無前科，素行端正，15歲時父母離異，母 親於98年5 月間過世，行為時甫滿20歲，始終坦承犯行，又為
警搜索時主動交出全部毒品，未及流入市面，且被告本件持有 毒品之數量非可比擬於販毒中、大盤商，持有時間不長，未與 他人共同販賣，而非長期性、組織性販毒，本罪最輕本刑係有 期徒刑5 年以上之罪，有法重情輕之憾，請求依刑法第59條規 定酌減其刑。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正， 生長歷程堪憫等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899 號判例參照 ）。本件業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 已無情輕法重失衡之虞，併參被告於99年2 月12日搜索時在其 前開住處另有違反槍砲彈藥刀械管制條例之槍、彈等各違禁物 ，可佐被告法治觀念不佳，對於槍、毒造成社會治安嚴重敗壞 ，影響所及，非僅他人之生命、身體可能受害，社會、國家之 法益均不能免，侵害匪淺，經再三斟酌，被告生活狀況、品行 、智識程度、生長歷程等等因素，本院均已審酌為量刑之事由 ，實認本件無情輕法重、其情可憫，可資適用刑法第59條規定 減輕其刑之情形。
㈥
⒈按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為4 級，並就製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不 同品項毒品之行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係 管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自 持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正 當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四 級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條 項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所 用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之財物，不包 括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收， 並無特別規定，然因其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，故需回歸刑法之適用，而應依刑法第38條第 1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院95年度臺上字第4358號 、95年度臺上字第911 號、96年度臺上字第728 號、99年度台
上字第3733號判決意旨可資參照）。查扣案毒品42小包經檢驗 結果，確實含有第三級毒品愷他命成分（驗餘後愷他命總毛重 19.26 公克），係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 管制之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款 規定宣告沒收，而送鑑驗耗損部分即無庸再諭知沒收。⒉次按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規 定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應 以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號裁判意旨 參照）；又毒品外包裝，既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕 ，便於運輸及販賣，自係供販賣毒品所用之物（最高法院88年 度臺上字第5032號、91年度臺上字第2062號裁判意旨參照）。 查扣案第三級毒品愷他命包裝塑膠袋42個及電子磅秤1 臺（保 管字號：本院99年度院安字第78號、99年度院保字第358 號； 扣押物品清單，見審訴卷第5 、7 頁）係被告所有，包裝塑膠 袋42個係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於販賣，而電子 磅秤1 臺係用以秤量扣案之42小包愷他命每小包重量有無足夠 0.6 至0.65公克，均經被告供承在卷（本院卷第62～63頁）， 故上開包裝塑膠袋42個及電子磅秤1 臺均應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，宣告沒收。
⒊至扣案之夾鍊袋167 個（含中型夾鍊袋77個及大型夾鍊袋90個 ）係被告施用毒品愷他命之犯罪工具，據被告供陳在卷（本院 卷第63頁），與本件販毒無關，不予沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 林惠君
法 官 周美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
書記官 蕭惠婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。