臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第94號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 孫新葉
選任辯護人 李晉安律師
被 告 陳彥菱
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會洪惠平律師
被 告 鄭桂松
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會姜至軒律師
財團法人法律扶助基金會林仕訪律師
被 告 林献堂
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會林仕訪律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第9002、9003、9004、9005、9605、9606、9607、
100年度偵字第2909、2910、2911、2912、2913號），本院判決
如下：
主 文
孫新葉犯如附表壹所示之罪，均累犯，各處刑及沒收如附表壹所示。應執行有期徒刑拾年。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘後合計淨重伍肆點肆公克），沒收銷燬之。扣案之LG、NOKIA、CTELLPHONE廠牌行動電話各壹支（均不含其中之SIM卡各壹張）及夾鏈袋壹包，均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳拾陸萬肆仟元沒收（其中新臺幣叁萬元與陳彥菱連帶沒收，新臺幣肆萬元與鄭桂松連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣叁萬元與陳彥菱連帶抵償，新臺幣肆萬元與鄭桂松連帶抵償）。
陳彥菱犯如附表貳所示之罪，均累犯，各處刑及沒收如附表貳所示。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之LG、NOKIA廠牌行動電話各壹支（均不含其中之SIM卡各壹張）及夾鏈袋壹包，均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁萬元與孫新葉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。鄭桂松共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘後合計淨重肆點陸貳玖公克），沒收銷燬之。扣案之LG、CTELLPHONE廠牌行動電話各壹支（均不含其中之SIM卡各壹張）及夾鏈袋壹包，均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆萬元與孫新葉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
林献堂犯如附表叁所示之罪，各處刑及沒收如附表叁所示。應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾叁包（驗餘後合計淨重捌點玖玖捌公克），沒收銷燬之。扣案之ELIY
A廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、夾鏈袋壹包、電子秤壹臺及仿BERETTA廠半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、孫新葉前於民國96年間因妨害自由、傷害等案件，經台灣高 等法院臺中分院以96年度上訴字第2793號刑事判決判處有期 徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月，嗣妨害自由罪部分經 提起上訴，並經最高法院以97年度台上字第968號刑事判決 上訴駁回確定；又於97年間復因妨害自由案件，經本院以97 年度竹簡字第11號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定。上 開3罪並經本院以97年度聲字第547號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於97年8月26日入監執行，並於98年6月20日出監， 所餘殘刑43日（本院98年度聲字第879號裁定依司法院大法 官會議釋字第662號解釋意旨裁定得易科罰金），於98年11 月17日易科罰金執行完畢。陳彥菱前因違反毒品危害防制條 例案件，分別經⑴台灣高等法院以91年度上訴字第3083號刑 事判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定 ；⑵台灣桃園地方法院以91年度訴字第881號刑事判決判處 有期徒刑1年10月、1年，應執行有期徒刑2年8月，嗣後並經 台灣高等法院以92年度上訴字第274號刑事判決駁回上訴確 定；⑶台灣桃園地方法院以93年度訴字第468號刑事判決判 處有期徒刑10月、7月、3月，應執行有期徒刑1年6月確定， 前開各罪，除有期徒刑1年10月不得減刑外，其餘各罪經台 灣桃園地方法院以96年度聲減字第4817號裁定分別減為有期 徒刑4月又15日、3月、6月、5月、3月又15日、1月又15日， 與前開不得減刑部分，合併應執行有期徒刑2年11月確定， 於97年1月31日縮刑期滿執行完畢。
二、孫新葉、陳彥菱、鄭桂松、林献堂等均明知安非他命為毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得 非法販賣、轉讓，竟分別或共同為下列行為：
㈠、孫新葉基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，先於不 詳時間、地點，向潘義勳（由檢察官另行偵辦）以每次1公 克新台幣（下同）1,800元至2,000元不等之代價購入第二級 毒品安非他命，除供己施用之外，將其餘安非他命分裝，再 分別於附表壹編號一至三、五至八、十八至二十一所示之時 間、地點，以附表壹編號一至三、五至八、十八至二十一所 示之方法、價格，販賣如附表壹編號一至三、五至八、十八
至二十一所示之第二級毒品安非他命予易臺君、范慰治及鄭 桂松；又孫新葉與陳彥菱共同基於販賣第二級毒品安非他命 之犯意聯絡，於附表壹編號四、九至十一所示之時間、地點 ，以附表壹編號四、九至十一所示之方法、價格，共同販賣 如附表壹編號四、九至十一所示之第二級毒品安非他命予易 臺君、真實姓名、年籍不詳，綽號「展仔」之成年男子；再 孫新葉與鄭桂松共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯 絡，於附表壹編號二十二所示之時間、地點，以附表壹編號 二十二所示之方法、價格，共同販賣如附表壹編號二十二所 示之第二級毒品安非他命予真實姓名、年籍不詳，綽號「珠 寶」之成年男子。
㈡、陳彥菱與孫新葉共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯 絡，於附表貳編號一至四（即附表壹編號四、九至十一）所 示之時間、地點，以附表貳編號一至四所示之方法、價格， 共同販賣如附表貳編號一至四所示之第二級毒品安非他命予 易臺君及真實姓名、年籍不詳，綽號「展仔」之成年男子。㈢、林献堂基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於不詳 時間，在新竹市○○路○段某電子遊戲場前，向真實姓名、 年籍不詳，綽號「阿卻」之成年人，以不詳代價購入不詳數 量之第二級毒品安非他命，除供己施用之外，並於99年11月 19日晚上7、8時許，由李光展撥打其使用之門號0000000000 號行動電話與其聯絡後，在其位於新竹市○○○街100巷37 號居所，以2,000元之價格，販賣1公克之第二級毒品安非他 命予李光展。
三、又孫新葉明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，且為主管機關即行政院衛生署公 告禁止使用之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得非法持 有、轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表壹編號十二 至十七所示之時間、地點，將屬於禁藥之如附表壹編號十二 至十七所示之第二級毒品安非他命無償轉讓予郭任程、林清 基及范慰治。
四、再林献堂明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均 為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關 內政部許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍及子彈之犯意，於97、98年間某日，在其位於新 竹市○○○街100巷37號居所，收受其友人王恆春（業於98 年間某日死亡）所交付具殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍 製造之槍枝換裝土造金屬槍管、滑套改造而成之改造手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 制式子彈1顆（王恆春原係交付2顆，1顆經試射，可擊發，
認具殺傷力，另1顆試射後雖可擊發，惟發射動能不足，認 不具殺傷力），並將之放置在前揭居所房間之櫃子內，未經 許可而持有之。
五、嗣為警持本院核發之99年度聲搜字第711號搜索票及台灣新 竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，分別於：㈠99年11月 24日下午1時許，在鄭桂松位於新竹市○○路○段12號住處將 鄭桂松拘提到案，並扣得第二級毒品甲基安非他命5包（毛 重6公克，驗餘後合計淨重4.629公克）、「CTELLPHONE」廠 牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，申請人為鄭桂 松之配偶莊慧昇）及「NOKIA」廠牌行動電話（含門號00000 00000號SIM卡1張，申請人為鄭桂松之配偶莊慧昇）各1支； ㈡99年11月24日下午1時20分許，在孫新葉位於新竹市○○ 路55巷33號住處將孫新葉、陳彥菱拘提到案，並扣得第一級 毒品海洛因22包（毛重24.1公克，驗餘後合計淨重17.09公 克，空包裝總重5.32公克）、第二級毒品甲基安非他命6包 （毛重61.3公克，驗餘後合計淨重54.4公克）、夾鏈袋1包 、記事本1本、「LG」廠牌行動電話（含門號0000000000號 SIM卡1張，申請人為孫新葉之子孫至嚴）、「HTC」廠牌行 動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、「TOLUS」廠牌 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、「SONYERICSS ON」廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，申請人 為陳彥菱）、「NOKIA」廠牌行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1張，申請人為陳彥菱之母徐曉慧）、「SONYERICSS ON」廠牌行動電話及「ELIYA」廠牌行動電話（含門號00000 00000、0000000000號SIM卡各1張）各1支、79,600元、美金 5,050元；㈢99年11月24日中午12時10分許，在林献堂位於 新竹市○○○街100巷37號居所將林献堂拘提到案，並扣得 第二級毒品甲基安非他命13包（毛重13.2公克，驗餘後合計 淨重8.998公克）、分裝杓2支、吸食器1組（分裝杓及吸食 器另案移送予被告林献堂所涉施用第二級毒品罪嫌案件）、 夾鏈袋1包、電子秤1臺、「ELIYA」廠牌行動電話1支（含門 號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）、50,000元及上 開具殺傷力之仿BERETTA廠改造手槍1支（含彈匣1個）、子 彈2顆，始得悉上情。
六、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機 動查緝隊、桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明 確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同 意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條 之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並 無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又 按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證 據，合先敘明之。
貳、實體部分：
一、被告孫新葉部分：
被告孫新葉就附表壹編號一至三、五至八、十八至二十一所 示之販賣第二級毒品安非他命、附表壹編號四、九至十一所 示與被告陳彥菱共同販賣第二級毒品安非他命及附表壹編號 二十二所示與被告鄭桂松共同販賣第二級毒品安非他命之犯 行，暨附表壹編號十二至十七所示之轉讓禁藥安非他命之犯 行，於本院訊問、行準備程序、審理時均坦承不諱（其中附 表壹編號九至十一部分，並於偵查中延長羈押本院訊問時坦 白承認：見偵聲字第21號卷第20、21頁；編號二十、二十二 部分，並於警詢、偵查中及偵查中延長羈押本院訊問時供承 無訛，見偵字第9003號卷第103、104、306、307、320至327 、337至340頁，偵聲字第21號卷第18、19頁，其餘見本院卷 一第52至54、254、255、370至375頁），核與證人即共同被 告陳彥菱（附表壹編號四、九至十一）、鄭桂松（附表壹編 號十九至二十二）、林献堂（附表壹編號二十）證述情節大 致相符（證人即共同被告陳彥菱部分：見偵字第9003號卷第 360至371、377至381頁，偵字第9005號卷第53至56頁，本院 卷一第50頁反面、第51頁、第154頁反面；證人即共同被告 鄭桂松部分：見他字第2601號卷三第239至245頁，偵字第90
02號卷第8至12、34至36、107至121頁，聲羈字第281號卷第 12頁，本院卷一第49頁、第15 1頁反面、第152頁；證人即 共同被告林献堂部分：見本院卷一第48、149頁），並經證 人易臺君、郭任程、林清基、范慰治等於警詢、偵查中證述 明確（證人易臺君部分：見偵字第9003號卷第123至133、15 6至160、163至174頁；證人郭任程部分：見偵字第9003號卷 第70至73、79至81頁；證人林清基部分：見偵字第9003號卷 第208至215、228至230頁；證人范慰治部分：見偵字第191 至195、205至209頁），復有各該次之通訊監察譯文在卷為 憑（見他字第2601號卷一第254、255、336頁，卷二第400至 413、463、464、492至494頁，卷三第197、198頁），其自 白應與事實相符，自堪作為對被告孫新葉不利之認定。二、被告陳彥菱部分：
被告陳彥菱就附表貳編號一至四所示與被告孫新葉共同販賣 第二級毒品之犯行，於本院行準備程序、審理時坦白承認（ 見本院卷一第154頁反面、第254、376頁），核與證人即共 同被告孫新葉證述情節大致相符（見本院卷一第53頁），並 經證人易臺君於警詢、偵查中證述綦詳（見偵字第9003號卷 第129、170頁），復有被告孫新葉持用之門號0000000000號 行動電話與證人易臺君持用之門號0000000000號行動電話於 99年9月30日下午1時31分36秒許、同日晚上9時44分25秒許 、同日晚上9時45分29秒許、同日晚上10時31分36秒許、同 日晚上10時37分55秒許、同日晚上11時4分34秒許、同日晚 上11時8分34秒許及被告孫新葉持用之門號0000000000號行 動電話與被告陳彥菱持用之門號0000000000號行動電話於99 年9月30日晚上11時3分11秒許（附表貳編號一部分）暨被告 孫新葉持用之門號0000000000號行動電話與被告陳彥菱持用 之門號0000000000號行動電話於99年10月8日凌晨1時8分46 秒許、同日凌晨1時17分21秒許、同日凌晨2時0分38秒許、 同日凌晨2時3分13秒許、同日凌晨2時9分8秒許、同日凌晨2 時10分32秒許（附表貳編號二至四部分）之通訊監察譯文存 卷可查（見偵字第9003號卷第180、181頁，偵字第9005號卷 第20頁），其自白應與事實相符，自堪作為對被告陳彥菱不 利之認定。
三、被告鄭桂松部分：
㈠、被告鄭桂松於警詢、偵查中及本院訊問時坦承有於附表壹編 號二十二所示之時間、地點，受被告孫新葉之託，將重約1 兩之第二級毒品安非他命2包交予真實姓名、年籍不詳，綽 號「珠寶」之成年男子，並知悉該等第二級毒品安非他命係 被告孫新葉欲以40,000元之代價售予「珠寶」等事實（見他
字第2601號卷三第239至241頁，偵字第9002號卷第10頁反面 、第35、108頁，本院卷一第49頁），並於本院行準備程序 、審理時為認罪之表示（見本院卷一第151頁反面、第254、 379頁），核與證人即共同被告孫新葉證述情節大致相符（ 見偵字第9003號卷第292、293、306頁），復有被告鄭桂松 持用之門號0000000000號行動電話與被告孫新葉持用之門號 0000000000號行動電話於99年11月7日下午6時55分27秒許及 同日下午7時13分41秒許之通訊監察譯文附卷為憑（見他字 第2601號卷三第197、198頁），其自白應與事實相符，自堪 作為對被告鄭桂松不利之認定。
㈡、被告鄭桂松之辯護人辯護意旨雖謂：被告鄭桂松僅係幫被告 孫新葉將第二級毒品安非他命交給真實姓名、年籍不詳，綽 號「珠寶」之成年男子，交易的數量與價格都是被告孫新葉 事前決定的，其所為應構成幫助犯等語。惟按凡以自己犯罪 之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之 行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助 他人之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之 行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30 條第1項所規定之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以 營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯 罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成 要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買 賣標的物，收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而 非幫助犯（最高法院84年度台上字第5647號、91年度台上字 第2974號裁判意旨參照），被告鄭桂松於附表壹編號二十二 所示之時間、地點，交付第二級毒品安非他命予真實姓名、 年籍不詳，綽號「珠寶」之成年男子，雖綽號「珠寶」之成 年男子未當場交付買賣價金予被告鄭桂松，然被告鄭桂松既 已知悉其所交付予綽號「珠寶」之成年男子之第二級毒品安 非他命係被告孫新葉欲以40,000元之代價所販售者，猶仍將 該等第二級毒品安非他命交予綽號「珠寶」之成年男子，其 所為即係販賣毒品罪之構成要件行為，自該當於販賣第二級 毒品罪之共同正犯，應屬明確，辯護人上開主張，容有誤會 ，不足憑採。
四、被告林献堂部分：
被告林献堂於警詢、偵查中坦承有收取證人李光展之金錢並 交付第二級毒品安非他命予證人李光展等事實，並於本院行 準備程序及審理時對於事實欄二、㈢所示之販賣第二級毒品 犯行為認罪之表示（見他字第2601號卷一第353、355、368
，偵字第9003號卷第403、404頁，本院卷一第148頁反面、 第254、382頁），對於事實欄二、㈢所示之販賣第二級毒品 犯行，核與證人李光展、曾桂美證述情節大致相符（見他字 第2601號卷一第225、226頁，偵字第9004號卷第45、54至56 頁），且被告林献堂對於事實欄四所載持有具殺傷力之改造 手槍、子彈等犯行，於警詢、偵查中及本院訊問、行準備程 序、審理時均坦白承認（見偵字第9004號卷第24、81頁，本 院卷一第47頁反面、第148頁反面），而扣案之改造手槍經 送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法 鑑驗結果，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號000 0000000號） ，係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管、滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式 子彈，彈底均具撞擊痕跡，全數實際試射後，1顆可擊發， 認具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷 力等情，有該局100年1月3日刑鑑字第0990168963號鑑定書 及該局100年4月14日刑鑑字第1000040048號函等在卷可憑（ 見偵字第9605號卷第73、74頁，本院卷一第223頁），並有 桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、承辦人員履歷資料 及槍枝初步檢視照片6幀等附卷可稽（見偵字第2605號卷第2 6至32頁），是被告林献堂自白應與事實相符，足堪作為對 其不利之認定。
五、此外，復有行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝 隊偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑人相片 代號與真實姓名對照表、法務部調查局100年3月11日調科參 字第10000096110號測謊報告書、本院99年度聲搜字第711號 搜索票、海巡署屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、中華郵政股份有限公司新竹郵局100年2月15日竹營字 第1001800095號函暨其所檢附之西門郵局第000000-0號存簿 儲金帳戶立帳申請書及歷史交易清單、現場照片、測謊鑑定 過程參考資料等附卷可稽（見他字第2601號卷一第8至12、3 10至312、356至358頁，卷二第395至398、460、461、481至 484頁，卷三第298頁，偵字第9002號卷第1至5、18、19頁， 偵字第9003號卷第1至5、393至396頁，偵字第9004號卷第1 至6頁，偵字第9605號卷第49至53頁，偵字第9607號卷第54 、55頁，偵字第2911號卷第38、39頁，偵字第2909號卷第16 2、163頁及外放資料），又被告孫新葉為警拘提時所扣得晶 體6包經送鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分， 毛重61.3公克，驗餘後合計淨重54.4公克；被告鄭桂松為警 拘提時所扣得晶體5包經送鑑定結果，檢出第二級毒品甲基
安非他命成分，毛重6公克，驗餘後合計淨重4.629公克；被 告林献堂為警拘提時所扣得晶體13包經送鑑定結果，檢出第 二級毒品甲基安非他命成分，毛重13.2公克，驗餘後合計淨 重8.998公克等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年1 2月7日檢驗報告在卷為憑（見偵字9003號卷第316至318頁） ，暨被告孫新葉所有供附表壹編號一至十一、十八至二十二 所示販賣第二級毒品安非他命用以分裝之夾鏈袋1包、供附 表壹編號一至十一、十八至二十二販賣第二級毒品安非他命 相關聯繫事宜之「LG」廠牌行動電話1支（門號0000000000 ，申請人係被告孫新葉之子孫至嚴），被告陳彥菱所有，供 附表貳編號一至四與被告孫新葉共同販賣第二級毒品安非他 命相關聯繫事宜之「NOKIA」廠牌行動電話1支（門號000000 00 00，申請人係被告陳彥菱之母徐曉慧），被告鄭桂松所 有，供附表壹編號二十二與被告孫新葉販賣第二級毒品安非 他命相關聯繫事宜之「CTELLPHONE」廠牌行動電話1支（門 號0000000000，申請人係被告鄭桂松之配偶莊慧昇），被告 林献堂所有，供事實欄二㈢販賣第二級毒品安非他命所用之 夾鏈袋1包、電子秤1臺等扣案可資佐憑。綜核上情，本案事 證明確，被告孫新葉販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，被告 陳彥菱、鄭桂松販賣第二級毒品犯行，被告林献堂販賣第二 級毒品、持有具殺傷力之改造手槍、子彈等犯行均堪以認定 ，應予依法論科。
六、論罪科刑：
㈠、罪名：
１、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第 二級毒品，不得非法販賣、轉讓。次按安非他命經行政院衛 生署公告禁止使用，並明令列為禁藥，此有行政院衛生署75 年7月11日衛署藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第 904142號函等附卷供參（見本院卷一第220、221頁）。又安 非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第 二級毒品，被告孫新葉附表壹編號十二至十七轉讓安非他命 之行為，固均合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處 罰規定；然藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰 金」規定，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行， 其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之 管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥
亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必 然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品 危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83 條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（參 考最高法院96年度台上字第3582號判決意旨）。又轉讓第二 級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，轉讓持有 毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定甚明。經查 ，依本案卷證資料，尚無證據足資證明被告孫新葉轉讓安非 他命之數量已達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第 8條第6項規定，加重其刑。核被告孫新葉附表壹編號一至十 一、十八至二十二；被告陳彥菱附表貳編號一至四；被告鄭 桂松附表壹編號二十二；被告林献堂事實欄二㈢所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 孫新葉附表壹編號十二至十七所為，均係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。
２、次按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、 轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告林献堂所 持有之具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝換 裝土造金屬槍管、滑套改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個 ，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈1顆，乃 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其 他可發射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈。核被告林献堂事實 欄四所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條 第4項之未經許可持有子彈罪。另槍砲彈藥刀械管制條例第8 條雖於100年1月5日修正公佈，惟該條修正僅係增列第6項「 犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者 ，得減輕其刑」，其第4項並未修正，自不生新舊法比較之 問題，併予說明之。
㈡、變更起訴法條：
１、被告孫新葉附表壹編號十二至十七所為，均係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，公訴意旨漏未斟酌上情 ，認被告孫新葉係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審 理，並變更起訴法條。
２、又公訴意旨另認被告孫新葉附表壹編號十九（即起訴書附表 編號17）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪，無非係以被告孫新葉100年1月21日於警詢、偵
查中之自白、證人即共同被告鄭桂松為警拘提到案後採集尿 液檢驗結果呈嗎啡陽性反應、被告孫新葉持用之門號000000 0000號行動電話與被告鄭桂松持用之門號0000000000號行動 電話於99年10月12日上午7時22分11秒許之通訊監察譯文及 被告孫新葉為警執行搜索時所扣得之粉末22包經檢驗後均含 第一級毒品海洛因成分等為其主要論據，惟查：⑴、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又刑事訴訟上證 明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於 被告之認定（最高法院30年上字第816號判例及76年度臺上 字第4986號裁判要旨供參）。
⑵、次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15 6條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限 制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告 之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白 與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯 罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法 院95年度臺上字第5809號判決意旨參照）。⑶、被告孫新葉雖於100年1月21日警詢、偵查中自白：被告鄭桂 松要施用海洛因，事先於99年10月10日在被告鄭桂松位於新 竹市○○路的住處拿70,000元給伊，被告鄭桂松知道伊要拿 海洛因，伊就順便幫被告鄭桂松買回來，99年10月12日被告 鄭桂松要找伊拿毒品的時候，伊人不在家，伊把毒品海洛因 放在信封袋內，放在書桌內，伊交代被告陳彥菱如果被告鄭 桂松來，把信封袋交給被告鄭桂松，因此伊在電話中叫被告 鄭桂松去向被告陳彥菱拿毒品海洛因云云（見偵字第9005號 卷第148、162、163頁）。惟查：
①、證人即同案被告鄭桂松於警詢、偵查中及本院審理時均證述 ：99年10月12日上午8時30分許，騎機車至被告孫新葉住處 ，其子孫至嚴拿了1個裝有1包半兩（17.5公克）的安非他命
的袋子給伊，拿完伊就回家了，同日中午12時許，被告孫新 葉到伊住處向伊收取17,000元等語明確（見偵字第9002號卷 第10 7、108、114、115頁，本院卷一第261至263頁），復 參以證人即同案被告陳彥菱於警詢、偵查中及本院審理時供 述：伊當天早上7點半就載小孩上學，然後就回桃園拿違規 紅單，沒有接到任何人的電話，不知道這件事等情互核以觀 （見偵字第9005號卷第224、225、240頁，本院卷一第377頁 ），均與被告孫新葉前揭販賣第一級毒品海洛因予被告鄭桂 松之供述有所齟齬，其自白容有瑕疵可指，不得逕作為認定 被告孫新葉涉有販賣第一級毒品罪之證據。
②、又被告鄭桂松雖於電話中向被告孫新葉提及「我要甜的那種 ！」等語，此有通訊監察譯文在卷供參（見偵字第9005號卷 第153頁），惟第一級毒品海洛因之暗語係「軟的」、「四 號仔」、「細的」等語，此據被告孫新葉供承甚明（見本院 卷一第374頁），均與通訊監察譯文中所稱「甜的」有所迥 異，反觀第二級毒品安非他命之暗語則為「安仔」、「硬的 」，而被告孫新葉、鄭桂松通話時係以台語應答一節，業據 證人即被告鄭桂松證述綦詳（見本院卷一第261、263頁）， 衡以台語發音之「硬的」與「甜的」，二者發音有近似之處 ，是被告孫新葉嗣後辯稱被告鄭桂松於電話中提及要購買第 二級毒品安非他命等語，尚非全然無稽，益徵證人鄭桂松證 述：係向被告孫新葉購買第二級毒品安非他命等語，核屬有 據，應堪憑採。至檢察官雖於本院審理論告時稱：被告孫新 葉在電話中詢問被告鄭桂松「那一種！」，被告鄭桂松猶回 答「我要甜的那種！」等語，此有通訊監察譯文可佐（見偵 字第9005號卷第153頁），顯見被告鄭桂松當時所需要的毒 品種類不只一種等語，然被告鄭桂松所稱「甜的」毒品，已 無證據證明係指第一級毒品海洛因，被告鄭桂松縱有不同毒 品種類之需求，亦不得執此即遽指被告孫新葉、鄭桂松等2 人上開通話內容談及之毒品交易種類係第一級毒品海洛因， 檢察官上開主張，殊嫌無據，難以採信。
③、被告鄭桂松為警查獲後經採集尿液送驗之結果，雖呈嗎啡陽 性反應，此有高雄市立凱旋醫院100年1月24日出具之濫用藥 物尿液檢驗報告1紙附卷為憑（見偵字第2911號卷第36頁） ，惟濃度甚低，僅697ng/ml，與被告孫新葉之尿液檢驗結果 ，其嗎啡之代謝值高達6798ng/ml（見偵字第2909號卷第160 頁），相差甚多，是證人鄭桂松是否已有頻繁大量施用第一 級毒品海洛因之成癮需求，而須以購入毒品海洛因之方式供 己施用，不無疑問，況證人鄭桂松於本院審理時具結證述： 被告孫新葉施用摻有海洛因之香煙，伊就拿起來吃等語（見
本院卷一第260頁），亦與其所涉施用第一級毒品罪嫌另案 判決認定其施用之方法係因友人捲煙吸食海洛因遂一併施用 等情互核一致，此觀本院100年度審訴字第181號刑事宣示判 決筆錄二、犯罪事實要旨欄㈡之認定可見一斑，有上開刑事 宣示判決筆錄1份在卷可考，且被告鄭桂松上開採尿時間係9 9年11月間，與檢察官起訴被告孫新葉該次販賣第一級毒品 之時間相隔近1年，尚不得以被告鄭桂松尿液檢驗結果呈嗎 啡陽性反應，而遽指被告孫新葉涉有販賣第一級毒品犯嫌， 檢察官上開所陳，稍嫌速斷，無足憑採。
④、被告孫新葉固於本院移審及準備程序時供稱：99年10月11日 ，伊向被告鄭桂松借70,000元，被告鄭桂松拿70,000元給伊 的時候，知道伊要去拿海洛因，就叫伊順便幫被告鄭桂松帶 70,000元的海洛因回來，結果伊沒有跟上游拿到海洛因，就 把70,000元退還給被告鄭桂松，被告鄭桂松再跟伊拿半兩的 安非他命，從伊退還的70,000元中拿17,000元給伊等語（見 本院卷一第54頁反面、第159頁），與證人即同案被告鄭桂 松於本院審理時具結證述：前1天（即99年10月11日）晚上 被告孫新葉跟伊借70,000元，應該是要拿安非他命，伊沒有 叫被告孫新葉幫伊拿海洛因，70,000元被告孫新葉第2天有 還給伊，伊再拿17,000元向被告孫新葉購買安非他命等情互
, 台灣公司情報網