臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第422號
原 告 李劉菜
李寶琴
李佳穎
共 同
訴訟代理人 葉春生律師
被 告 王啟沼
訴訟代理人 林維堯律師
複 代理人 江倍銓律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國100年5月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告之被繼承人李友平就坐落新北市○○區○○段第七六、一０二、一０二之一、一０二之二地號土地，於民國八十一年十二月八日以八十一年莊登字第０五三九三０號，為被告設定新台幣陸佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權，於超過新台幣貳佰伍拾萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文， 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險 得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院並著有52年 年台上字第1922號判例可資參照。查原告李劉菜、李寶琴、 李佳穎（下稱李劉菜等人）所有坐落新北市○○區○○段第 102 、102-1、102-2、76地號土地先後經其被繼承人李友平 設定新台幣（下同）800萬元、650萬元之抵押權登記予被告 ，惟李劉菜等人主張被告與李友平、李佳穎間並無抵押債權 債務關係存在，縱有債權存在，其請求權亦因15年間未行使 而消滅，則上開扺押權暨抵押債權之法律關係存否，關係渠 等是否對於被告負有返還借款之債務，而致所有上開土地因 被告實行抵押權而遭拍賣，則渠等私法上之地位即有受侵害 之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，渠等 提起本件消極確認之訴即有受確認判決之法律上利益。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第7款載有明文。李劉菜等人原起訴聲明：㈠請求判 決確認被告與李友平間於民國81年10月12日就坐落新北市○
○區○○段第102、102-1、102-2地號土地所為抵押權設定 登記（收件字號：81年莊登字第046419號）所擔保之債權額 800萬元之債權債務不存在或其請求權因罹於15年或其他短 期消滅時效而消滅；㈡被告應將上開聲明之抵押權設定登記 塗銷。嗣於99年10月22日追加聲明：㈠請求判決確認被告與 李友平間於81年12月8日就坐落新北市○○區○○段第76、 102、102-1、102-2地號土地所為抵押權設定登記（收件字 號：81年莊登字第053930號）所擔保之債權額650 萬元之債 權債務不存在或其請求權因罹15年或其他短期消滅時效而消 滅；㈡被告應將上開聲明之抵押權設定登記塗銷。揆之前開 規定，核無不合，應予准許。
三、李劉菜等人主張：㈠被告於98年11月23日，以李劉菜等人之 被繼承人李友平於81年10月12日提供所有坐落新北市○○區 ○○段102、102-1、102-2地號土地（下稱系爭1土地）設定 抵押權，向其借款800萬元，約定81年12月11日償還，屆期 不為清償為由，聲請拍賣抵押物。㈡李友平設定上開抵押權 後，尚與被告就同段第76、102、102-1、102-2地號土地（ 下稱系爭2土地）設定650萬元抵押權。㈢李友平生前未曾提 及對被告負有債務，且苟確有債權債務之存在，被告亦不可 能於相隔17、18年左右迨李友平死亡後才循法律途徑提出請 求，且與系爭2土地一起設定抵押權予被告之新北市○○區 ○○段531地號土地暨其上門牌號碼新北市新莊區○○○路 42巷9號房屋，於85年度執字第1415號清償債務強制執行程 序中，被告並未陳報債權金額聲明參與分配，可證被告對李 友平、李佳穎並無債權存在；退而言之，若被告對李友平確 有債權之存在，其請求權亦因15 年間未行使而消滅等情。 並聲明：㈠確認被告與李友平間於81年10月12日就系爭1土 地設定抵押權登記（81年莊登字第046419號）擔保債權額 800萬元之債權債務不存在或其請求權已因15年間或其他短 期消滅時效期間不行使而消滅。㈡確認被告與李友平間於81 年12月8日就系爭2土地設定抵押權登記（81年莊登字第0539 30號）擔保債權額650萬元之債權債務不存在或其請求權已 因15年間或其他短期消滅時效期間不行使而消滅。㈢被告應 將上開㈠、㈡之抵押權設定登記塗銷。
四、被告則以：㈠被告於81年間委由其兄長王啟名代為處理款項 出借事宜，而李友平確曾於81年10月間以週轉為由透過王啟 名經手，向被告借款800萬元，除立有收到500萬元及300萬 元合計800萬元之借款證外，並提供所有坐落新北市○○區 ○○段102地號土地（99年2月6日逕分割出102-1、102-2地 號土地）設定債權額800萬元之抵押權作為擔保，設定抵押
權登記須提供土地所有權狀並蓋用印鑑章，若未借款，不可 能完成設定，而前開借款證所蓋用者係李友平之印鑑章，可 見該借款證為真正，不容否認。多年來被告一直透過王啟名 向李友平催討，但李友平均以經濟困難一再要求展延，被告 一則體恤其困境，再則因有抵押權擔保，始未積極行使債權 ，原告徒以李友平生前未提及對被告負有債務，即認無債權 存在實無理由，其請求確認債權不存在，不應准許。㈡李佳 穎（原名李寶蘭，89年8月4日改名）於81年12月間與李友平 以週轉為由，透過王啟名向被告借款650萬元，並由李佳穎 及李友平為義務人兼債務人，李佳穎提供其所有坐落新莊區 ○○段第531地號土地面積158.87平方公尺所有權全部暨其 上公正段第278建號即門牌為新莊區○○○路42巷9號貳層樓 建物所有權全部、李友平提供其所有坐落新北市○○區○○ 段76地號土地面積939.14平方公尺應有部分1/4、同段第102 地號土地面積4370.51平方公尺應有部分1/4為被告設定債權 額650萬元之第二順位抵押權作為擔保，並由李佳穎以原名 李寶蘭立具借款證載明實收借款金額500萬元，李友平則為 擔保物提供人兼連帶保證人，而因李佳穎及李友平已設定債 權額650萬元之抵押權而非最高限額抵押權，故無再要求李 佳穎及李友平出具其他借據必要。因此上開借款債權確屬存 在，原告請求確認債權不存在實無理由。又李佳穎提供作為 抵押權擔保之新莊區○○段第531地號土地暨其上瓊林南路 42巷9號房屋已於85年6月間遭法院強制執行拍賣，僅餘公正 段第76地號、102地號（因分割增加102-1、102-2地號）之 抵押權仍為債權之擔保。㈢本院85年度執字第1415號強制執 行之標的物新莊區○○段531地號土地暨其上278建號建物， 被告係設定第二順位抵押權，上開不動產經拍賣後，扣除土 地增值稅所剩之價款尚不足以滿足中信銀行之債權，無餘額 可供被告分配，況被告650萬元之債權尚有系爭2土地為共同 擔保，債權非無保障，被告未參與分配，李劉菜等人即遽然 推定被告無債權存在殊非有理。㈣上開抵押權所擔保之債權 ，縱已超過15年，原告僅取得拒絕履行之抗辯權，其原有之 法律關係並不消滅，且本件抵押權並未消滅，依民法第145 條第1項規定，被告仍得拍賣抵押物取償，李劉菜等人原告 請求確認債權請求權已因15年不行使而消滅，既不合法亦屬 顯無理由。㈤被告對李友平確有債權存在，則設定之抵押權 乃債權之擔保，原告繼承系爭1、2土地，自屬同時繼承李友 平之債務及擔保債務之抵押權，並未妨礙其所有權，李劉菜 等人請求塗銷抵押權，同屬無理由等語置辯。並聲明：李劉 菜等人之訴駁回。
五、查李劉菜等人之繼承人李友平於81年10月12日以其所有系爭 1土地，設定登記被告為權利人，李友平為債務人，存續期 間至82年1月7日，擔保債權總金額為800萬元之抵押權予被 告（收件字號：81年莊登字第046419號）；復於81年12月8 日以其所有系爭2土地，設定登記被告為權利人、債務人為 李友平、李佳穎，存續期間至82年2月25日，擔保債權總金 額為650萬元之抵押權予被告（收件字號：81年莊登字第053 930號）；被告於98年9月2日李友平死亡後之98年11月23 日 ，以李友平向其借款800萬元，屆期不償還為由聲請拍賣系 爭1土地，經本院98年度司拍字第2122號民事裁定准許之事 實，有土地登記第二類謄本、民事聲請裁定拍賣抵押物狀、 民事裁定（本院卷第8至16、50至65頁），且為兩造所不爭 執，堪信為真實。
六、李劉菜等人主張被告若有債權不可能相隔17、18年李友平死 亡後始行使抵押權，且與系爭2土地一起設定抵押權予被告 之新北市○○區○○段531地號土地暨其上門牌號碼新北市 新莊區○○○路42巷9號房屋，於本院85年度執字第1415號 清償債務強制執行程序中，被告並未陳報債權金額聲明參與 分配，可證被告對李友平、李佳穎並無債權存在，退步言之 ，被告對李友平債權存在，其請求權亦因罹於15年或更短之 時效而消滅等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠被告抗辯李友平以系爭1土地向被告抵押借款800萬元及李友 平、李佳穎以系爭2土地向被告抵押借款500萬元（抵押設定 為650萬元）之事實，業據提出借款證3紙為證（本院卷第35 、36、72頁），觀諸借款證上分別載明「借到．．．伍佰萬 元」、「借到．．．參佰萬元」、「借到．．．伍佰萬元」 等語，固非無據，惟參諸證人王啟名證稱：「（李友平有無 在民國81年10月間由你經手向被告王啟沼借款？）有」、「 （借款金額多少？有無提供不動產設定抵押權為擔保？）一 次是800萬元，．．．」、「（李寶蘭有無在民國81年12月 間提供其所有坐落台北縣新莊市○○段531地號及門牌為台 北縣新莊市○○○路42巷9號房屋設定第二順位抵押權並由 李友平擔任連帶保證人並提供其所有以坐落台北縣新莊市○ ○段76、102地號二筆土地持分各四分之一設定第二順位抵 押權由你經手向王啟沼借款？）我經手的都是王啟沼的錢， 是有再借一次」、「（此次借款金額多少？如何交付？用現 金交付還是支票交付？）原本李寶蘭要借650萬元，但因為 她信用不好，所以我只借她250萬元，這是第二次。錢也是 拿到她家，用現金交付，匯都來不及了」、「（李寶蘭、李 友平有無出具借款證？是否為被證6？）我記得還沒有寫。
我憑良心講，沒有拿到錢我不會說有拿到錢，雖然寫500萬 元，但錢並沒有全部給，實際上只有給250萬元」、「前面 提到650萬元借款，是哪一筆？）就是這一筆」等語（本院 卷第121頁背面、第122頁），可見系爭1土地抵押擔保之借 款債權金額雖為800萬元，而系爭2土地抵押擔保之借款債權 金額僅為250萬元。
㈡按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消 滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態 永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故 民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅」，該條所稱實行抵押權，於依 民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權 人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍 賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明 參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押 物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可 拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法 律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法 院87年度台上字第969號裁判意旨參照）。系爭1土地擔保債 權800萬元約定之清償期為81年12月11日，請求權時效於96 年12月11日屆滿，101年12月12日抵押權始消滅，而被告係 於消滅時效完成後5年內之98年11月23日聲請許可拍賣抵押 物併強制執行系爭1土地，依上開意旨，被告乃適法有此權 利，另系爭2土地所擔保之債權發生於後，其抵押權當然亦 未消滅，故李劉菜等人主張系爭1、2土地擔保之債權已因罹 於時效而消滅，容有誤會。
七、綜上所述，李友平與被告間；李友平、李佳穎與被告應分別 有800萬元、250萬元之借款法律關係存在，而依序為系爭1 、2土地所設定之抵押權擔保效力所及，且被告之抵押權仍 得依法行使，自不得予以塗銷（因抵押權登記為一體，雖部 分抵押債權不存在，亦不能為部分塗銷）。從而，李劉菜等 人訴請確認其被繼承人李友平就系爭2土地，於81年12月8日 以81年莊登字第053930號，為被告設定650萬元抵押權所擔 保之債權，於超過250萬元部分不存在，自屬應予准許；至 逾此範圍之請求，則屬不應准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
民事第二庭 法 官 連士綱
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
書記官 吳俞玲