臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第1748號
原 告 丁金蓮
訴訟代理人 林復宏律師
吳家鳳律師
被 告 張瑛丰
張晉源
張晉瑋
兼上列二人
法定代理人 廖珞均
訴訟代理人 苗怡凡律師
參 加 人 展鑫工程股份有限公司
法定代理人 張榮昌
訴訟代理人 苗怡凡律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年6月7日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為訴外人銘興營造股份有限公司（下 稱銘興公司）之監察人，銘興公司於民國96年8月21日委請 訴外人展鑫工程股份有限公司（下稱展鑫公司）施作台北縣 蘆洲市公兒四活動中心新建工程之消防、汙水、給排水、電 源工程，工程金額為新台幣（下同）1,000萬元（下稱系爭 合約），並因需資金調度，由原告出面與展鑫公司法定代理 人張明宗約定於工程期間借款，原告即以所有坐落新北市○ ○區○○段601地號土地及門牌號碼新北市○○區○○街49 號房屋建物（下稱系爭不動產）分別設定抵押權各100萬予 張明宗（下稱系爭抵押權），以資擔保。銘興公司復與展鑫 公司於系爭合約約定「附註G：其借款須按工程計價請款時 ，歸還展鑫公司」，並交付聯邦銀行存摺正本及存摺領款專 用章予展鑫公司，約定業主新北市蘆洲區公所撥付之第1至8 期工程計價款全數匯入此存摺，由展鑫公司扣除應「還款金 額及工程款」後，再行將剩餘金額轉入銘興公司之上海商業 儲蓄銀行帳戶內。嗣銘興公司於工程期間向展鑫公司週轉借 款計1,705萬元，經業主結算工程款為982萬4,065元，故銘 興公司應給付展鑫公司2,687萬4,065元，而工程期間銘興公 司以開票方式返還借款予展鑫公司共655萬，另展鑫公司收 取1至8期工程款1,964萬3,817元，及收取第11期工程款票據 82萬6,388元，是銘興公司實際給付展鑫公司共2,702萬0,00
5元，展鑫公司實際上已超收14萬5,940元。本件債權債務關 係既告消滅，系爭抵押權未予塗銷，實已侵害原告就系爭不 動產之所有權，因張明宗業於98年10月24日死亡，原告爰依 民法第767條、第1138條及1148條第1項前段規定，以其繼承 人配偶即被告廖珞均、直系血親卑親屬即被告張晉源、張晉 瑋、張瑛丰為共同被告，訴請塗銷系爭抵押權登記等情。並 聲明：㈠被告應將原告所有坐落於新北市○○區○○段601 地號土地，擔保債權額100萬元之第3次序抵押權登記予以塗 銷；㈡被告應將原告所有門牌號碼新北市○○區○○街49號 房屋建物，擔保債權額100萬元之第2次序抵押權登記予以塗 銷。
二、被告則以：系爭抵押權所擔保之債權並未完全清償（詳如附 件民事答辯三狀所載），原告之訴為無理由等語置辯。並聲 明：原告之訴駁回。
三、查原告為銘興公司監察人，銘興公司於96年8月21日與展鑫 公司簽訂系爭合約，並由原告出面與展鑫公司法定代理人張 明宗約定於工程期間借款，且由原告提供所有系爭不動產設 定系爭抵押權予張明宗，以資擔保，銘興公司復與展鑫公司 於系爭合約約定「附註G：其借款須按工程計價請款時，歸 還展鑫公司」，並交付聯邦銀行存摺正本及存摺領款專用章 予展鑫公司，約定業主新北市蘆洲區公所撥付之第1至8期工 程計價款全數匯入此存摺，由展鑫公司扣除應「還款金額及 工程款」後，再行將剩餘金額轉入銘興公司之上海商業儲蓄 銀行帳戶內，嗣銘興公司於工程期間陸續向展鑫公司週轉借 款，而張明宗則於98年10月24日死亡，被告為其繼承人之事 實，有銘興公司變更登記表、工程承攬合約書、抵押權設定 委託辦理同意書、土地建築改良物抵押權設定契約書、銘興 公司之聯邦銀行存摺、印鑑、土地建物登記謄本、戶籍謄本 、繼承系爭表在卷可稽（本院卷第8至38頁、第70至80頁） ，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之債權已全部清償，被告應將系 爭抵押權登記予以塗銷等情，則為被告所否認，並以前詞置 辯。經查：關於原告主張銘興公司向展鑫公司借款、還款之 情形，被告業以附件詳細說明何者尚未清償，依舉證分配之 原則，原告就其主張已經清償之積極事實，應負舉證之責任 ，茲就附件表列項次四而言，原告主張銘興公司於96年8月8 日向展鑫公司借款200 萬元，於97年2月8日以現金還款50萬 元，另以金額156萬元及6萬元支票2紙分別於97年6月9日及 97年4月10日兌現還款，而清償完畢云云，被告則否認有現 金還款50萬元，原告聲請訊問之證人即銘興公司會計林麗卿
雖證稱：「（銘興公司與展鑫公司有無業務上往來？二家公 司之關係為何？）展鑫公司是蘆洲市公所水電的工程承包廠 商，二家公司只就這個工程有接觸過，其他都沒有接觸」、 「（除了承包工程關係外，有無其他金錢借貸關係？）有。 因為公司資金方面不足，銘興公司向展鑫公司張總借款」、 「（上開借款是如何還款？）以支票還款，或是工程款扣抵 」、「（因上開業務往來之故，銘興公司有無請你提領現金 交給展鑫公司？如何交？交給展鑫公司的何人？）有。全部 只有一次，交給張總」、「（為何本件交付現金時，沒有出 具收執？）現金交付是因為剛開始借，銘興公司馬上就要展 延，張總說對他們公司股東不好，要銘興公司先還再借」、 「（該次現金還多少錢？）50萬元」、「（上開還款有無出 具收執？）沒有，因為還要再借」、「（50萬元現金是如何 取得？）是從銘興公司戶頭提領，交給張總」、「（該筆現 金還款在何時發生？）不記得了，只知道是得標蘆洲市公所 工程的那個年度」、「（何時、何地交現金給張總，還有何 人在場？）當時是我交給公司負責人林先生拿過去的」、「 （並不是你直接交給張總？）不是」等語（本院卷第227頁 背面至228頁），惟證人既為銘興公司會計，亦為原告之女 ，所為證言難免偏頗原告，已難遽信，遑論依證人所述，其 係將所謂50萬元交付銘興公司負責人，再由該負責人持交張 明宗，顯證人並未實際見聞張明宗收受現金50萬元，自無從 證明銘興公司確有以現金償還展鑫公司50萬元，而原告復未 能再舉證以實其說，是系爭抵押權所擔保之債權至少有50萬 元尚難認已經清償，原告遽為請求被告塗銷系爭抵押權，自 非有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條、第1138條及1148條第1項前 段規定，請求：㈠被告應將原告所有坐落於新北市○○區○ ○段601 地號土地，擔保債權額100萬元之第3次序抵押權登 記予以塗銷；㈡被告應將原告所有門牌號碼新北市○○區○ ○街49號房屋建物，擔保債權額100萬元之第2次序抵押權登 記予以塗銷；為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
民事第二庭 法 官 連士綱
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
書記官 吳俞玲
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