臺灣桃園地方法院刑事判決 八十九年度易字第二四九三號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署
被 告 劉權曜 原名
乙○○
共 同
被 告 辛○○
庚○○
壬○○
丁○○
戊○○
癸○○
居桃園縣中壢市○○路○段六一一
居桃園
身分證
午○○ 男 五
住台中
居台北市○○區○○街二八四巷二八弄十八號四樓
身分證
起訴
甲○○ 男 五
住台北市○○區○○街二五七巷四弄十號四樓
身分證
辰○○ 男 三
住桃園
身分證
丙○○ 男 二
住雲林
居桃園縣桃園市○○路九十
身分證
寅○○ 男 三
住桃園
身分證
子○○ 男 四
住台北縣新店市○○路一四五之一號三樓
身分證
右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一０一００號），本院
判決如左：
主 文
劉權曜、乙○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○、子○○、戊○○、癸○○、午○○、甲○○、辰○○、丙○○、寅○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉權曜（原名巳○○，於九十年一月十二日更名）基於賭博 之概括犯意，自民國八十八年八月間起，在桃園縣桃園市○○○街七號，其所經 營之金態貓遊藝場，擺設電動賭博機具賓果行星、賓果馬戲團、賽馬各一台，並 分別以每月薪資新台幣（下同）三萬元、二萬元、二萬一千元不等之代價，雇用與其有賭博共同犯意聯絡之被告乙○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○為店 員，擔任看店、開分及兌換現金之工作，連續與被告子○○、戊○○、癸○○、 卯○○、午○○、己○○、甲○○、辰○○、丑○○、丙○○、寅○○等不特定 之人賭博財物，依機台之積分由店內開分人員洗分後，再讓賭客至廁所等，由店 內人員將錢由水管中丟下，以此方式兌換現金，嗣於八十九年七月四日二十一時 四十五分許，經警當場查獲，並扣得前開電動賭博機具三台（含ＩＣ板三片）、 開分鑰匙三支、賭資六萬三千六百元。因認被告劉權曜、乙○○、辛○○、庚○ ○、壬○○、丁○○、子○○、戊○○、癸○○、午○○、甲○○、辰○○、丙 ○○、寅○○所為，均係涉犯刑法第二百六十六條第一項罪嫌。二、公訴人認被告劉權曜、乙○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○、子○○、戊 ○○、癸○○、午○○、甲○○、辰○○、丙○○、寅○○等人涉犯右揭罪嫌， 無非係以右揭事實，業據被告子○○、戊○○於警訊時陳述甚詳，且深究上揭扣 案電動機具玩法，完全係隨機地按下扭後，藉不特定機率決定輸贏，玩法單調、 呆板，有別於具有聲光、動作、影音效果，需動腦靈活操縱，可刺激感官之益智 娛樂電子遊戲機，若長期把玩而無誘因，勢必平淡乏味，無法令玩者駐足忘歸， 又如被告等自承之店內基本開分費為五百元，此與一般益智娛樂之電子遊戲機， 打玩一次僅需十元至數十元之代價，高出甚多，是依經驗法則，被告等冀以玩法 單調、費用昂貴之機具，謀獲利潤，倘無以可兌換金錢為誘因，則進入該店把玩 之人，焉有天生性喜花錢而流連此處之理。此外，復有扣案如犯罪事實欄所載之 物可資佐證，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參 照）。訊據被告劉權曜、乙○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○、子○○、 戊○○、癸○○、午○○、甲○○、辰○○、丙○○、寅○○固不否認有於右揭 時地，在金態貓遊藝場店內遭警查獲，及把玩電動玩具，惟均矢口否認有何賭博 犯行，被告劉權曜、乙○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○均辯稱：該店係 領有執照，合法經營之電動遊戲場，客人入場時繳交伍百元，即可把玩所有電動 遊戲機台，該機台均僅是供客人娛樂，不能洗分兌換現金、獎品，並未有賭博之
犯行等語，被告子○○、戊○○、癸○○、午○○、甲○○、辰○○、丙○○、 寅○○則均辯稱：伊是有到金熊貓遊藝場把玩遊戲機台，花費五百元，一天內可 無限開分把玩，不能洗分、換現金或獎品並未有賭博事實等語。四、經查：
（一）、本件公訴人認被告劉權曜、乙○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○、子 ○○、戊○○、癸○○、午○○、甲○○、辰○○、丙○○、寅○○有前開 犯行，其所依憑之證據，首先以同案被告子○○、戊○○二人就其所起訴之 犯行已於警訊時供承不諱為據，然查被告子○○、戊○○二人迭於偵查中及 本院調查、審理時均一再主張其於桃園縣警察局桃園分局埔子派出所（下稱 埔子派出所）為警制作筆錄，係為警恐嚇，故不得不等警察先作完筆錄後照 著筆錄唸，故其於埔子派出所所制作之警訊筆錄係由警察以不正方法制作， 且並非其真意，而與事實不符。而按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄 者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述 與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之 情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、 第二項定有明文。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載 之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄 所載被告之陳述得否作為證據（最高法院八十八年度台上字第二五九一號判 決意旨參照），則本件乃先有調查被告子○○、戊○○於埔子派出所警訊時 所制作之筆錄，於本件訴訟上有無證據能力之必要。（二）、又按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人 權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官 ）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人， 惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官 ）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必 要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並 擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於 自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人 如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法 警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之 輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害， 暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程 序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精 神，依比例原則，具體認定之（最高法院八十八年度台上字第五七六二號判 決意旨參照）。次按諸刑事訴訟法之所以要求司法警察官員於訊問被告或犯 罪嫌疑人時應全程連續錄音，必要時並全程連續錄影，其立法目的無非乃為 偵查程序係秘密而不公開，為防杜違法偵查並保障被告或犯罪嫌疑人之人權 ，方為上開規定，且該條項規定係嚴格規定，除非有急迫之情形經記明於筆 錄，而可於未錄音、錄影之情況下對被告或犯罪嫌疑人為訊問，否則如未有 任何急迫情形，而司法警察機關又未依前開規定於對被告或犯罪嫌疑人訊問
時加以全程連續錄音、錄影，嗣被告於偵審程序主張該份未有錄音帶、錄影 帶之警訊筆錄與其真意不符時，斯時應將此訴訟上不利益之事實歸由司法警 察機關負擔，法院自應將該份警訊筆錄認無證據能力予以排除，同樣的，司 法警察機關於訊問被告時雖有為錄音或錄影，不過該份錄音或錄影若係於對 被告之偵訊筆錄制作完竣後，方命被告照筆錄內容逐一朗讀時方為錄音或錄 影，此際於此種情況下所取得之被告警訊錄音帶或錄影帶因違反上開法條規 定，故該等警訊筆錄及錄音帶、錄影帶均無證據能力，蓋所以立法對被告訊 問時應全程連續錄音、錄影之規定，如前所述乃為防杜違法偵查，故立法者 於立法當時所規定之全程連續錄音、錄影，司法警察機關最正確及最符合立 法者立法原意之做法乃為對被告開始偵訊時，即將偵訊之過程從頭到尾全程 連續錄音或錄影，此時該等錄音帶或錄影帶方能真正彰顯該份警訊筆錄所產 生之正確過程，而得以擔保詢問程序之合法、正當，絕對不是等筆錄做完後 再命被告拿起筆錄逐字照句朗讀，否則於筆錄制作完畢後再命被告逐字照句 朗讀筆錄再加以錄音、錄影，該等錄音帶及錄影帶即無法擔保取得該份筆錄 之詢問過程之合法性與正當性，則在無任何證據足以擔保被告之警訊筆錄是 以合法、正當之方式取得，被告又對警訊筆錄之內容表示該等筆錄係以不正 方法做成，且與其真意不符時，此際此種訴訟上之不利益自然同應歸由司法 警察機關負擔。經查：本件依桃園縣警察局桃園分局所製作違反社會秩序維 護法案件現場紀錄、搜索扣押證明筆錄所載，警方係於八十九年七月四日十 九時三十分許前往位於桃園縣桃園市○○○街七號「金熊貓遊藝場」臨檢， 於同日二十三時搜索完竣，而被告子○○第一次警訊筆錄於八十九年七月四 日二十一時四十分許開始製作，第二次於翌日（八十九年七月五日）凌晨一 時五十分許製作，被告戊○○第一次警訊筆錄於八十九年七月四日二十時四 十分許開始製作，至同日二十一時四十五分許製作完畢，此有上開現場紀錄 、業據搜索扣押證明筆錄及各該警訊筆錄在卷可稽，則被告子○○、戊○○ 之警訊筆錄係在警方未搜索扣押完竣前，即先行在埔子派出所製作完畢，勘 可認定。而被告子○○、戊○○旋於警方移送偵查時即否認其警訊筆錄之真 實性及任意性；而公訴人詢以被告子○○、戊○○二人何以在警訊中坦承可 以洗分換錢？被告子○○、戊○○二人答稱：警方要我們這樣講等語（見偵 卷第八十八頁）、繼於本院調查、審理時被告子○○、戊○○均辯稱：不可 洗分兌換現金，沒有賭博行為；警訊時係警察先寫好筆錄，要其照著警訊筆 錄念等語（見本院九十年一月三日、九十年二月九日、九十一年），而上開 被告子○○、戊○○警訊筆錄，經本院於九十年二月十四日實際播放勘驗被 告子○○、戊○○於埔子派出所之警訊錄音帶，亦確實發現該錄音帶內容確 實與被告在埔子派出所警訊時所作之筆錄內容大致完全一致，惟被告子○○ 、戊○○之語氣並非口語話頗不自然，與常人之對談談話語氣不同，應是照 著筆錄唸而錄音，此有本院之勘驗筆錄二紙附卷可稽；再查，本件之被告計 有劉權曜等十七名，而除被告劉權曜於警方查獲時未在現場，並未經警訊問 外，其餘被告（包括被告子○○、戊○○）均經警帶回埔子派出所訊問，均 製作有書面之警訊筆錄，然查除被告子○○、戊○○二人外，於警訊時並未
依上開刑事訴訟法之規定全程錄音或錄影，亦經本院當庭堪驗警方所檢送之 警訊錄音帶，僅有被告子○○、戊○○二人無誤，則顯見警方於本件之警訊 製作過程中，顯有極重大之瑕疵；再除被告子○○、戊○○二人承認有賭博 行為之警訊筆錄，係在搜索扣押完竣前即已制作完畢，其餘被告乙○○等人 （被告劉權曜於警搜索時並未在場未制作警訊筆錄）之警訊筆錄均係在搜索 完畢後始行制作，則焉會有如此差別實令人費解。復觀之，被告乙○○等人 （除被告子○○、戊○○）自警訊時迄於偵、審中、被告劉權曜、子○○、 戊○○迭於偵審中否認有賭博犯行，則該劉權曜等人之供詞，亦不足佐證被 告子○○、戊○○警訊筆錄之真實性；復查：被告子○○、戊○○雖於警訊 時供稱：洗分兌換現金時，先在一樓之廁所內等候，再由店內人員由樓上之 水管將現金投入水管內，通往廁所水管，再由子○○、戊○○取得云云，然 據警方所提供之金熊貓遊藝場一樓廁所之照片觀之，該廁所尚供其他客人使 用，則進入該廁所之客人即有不特定之人，則焉如何確認係何賭客洗分換現 金？且該廁所尚供客人使用，則該廁所內之水管究如何能投入現金，供客人 換取？此從吾國民生活經驗觀之，顯悖於常情，難以置信。則核諸前揭說明 ，被告子○○、戊○○於偵查中及於本院調查、審理時既一再強烈爭執其於 警訊中所制作之警訊筆錄是警員制作完相關筆錄內容後請其簽名，而係由員 警出於不正之方法為筆錄之制作，且係制作筆錄完後再照筆錄內容朗讀而為 警方錄音，則在無任何證據足以擔保被告子○○、戊○○之警訊筆錄是以合 法、正當之方式取得之情況下，被告子○○、戊○○該等為公訴人採為證據 之埔子派出所警訊筆錄自應於本件訴訟上即應排除其證據能力。（三）、又查上開刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司 法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連 續錄音；必要時，並應全程連續錄影，其規定於八十六年十二月十九日公布 實施，迄本件案發時（八十九年七月四日）該條項規定之實施已二年七月有 餘，然司法警察機關然仍未能洞察立法者之立法原意，猶以上開方法為錄音 帶之制作，且未以全程連續錄音所制作之警訊筆錄又明顯侵害被告之防禦權 ，使被告於訴訟上對於是份筆錄將迭增困難否認其真實性，且本件被告所犯 之罪依檢察官於起訴書之記載罪嫌，為刑法第二百六十六條第一項普通賭博 罪，為最重本刑為一千元以下罰金之輕罪，並非重罪，再加上警訊時此種情 況下所制作之筆錄為無證據能力，相信應能導正此種目前普遍存在之不符合 立法者原意之違法蒐證方法，仍應將該等警訊筆錄之證據能力予以排除。（四）、復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，而 該條項之立法目的，無非要求執法者莫刻意偏重被告之自白，方規定欲以被 告之自白對被告認定有罪時，須有對該自白之─補強證據方可（最高法院於 其七十四年度台覆字第一０號判例意旨參照）而該條項規定中所謂「其他必 要之證據」，法雖無明文，然據最高法院歷年來判決、判例之發展，已構築 出所謂其他必要之證據乃係指─該自白本身外，能予保障被告所自白事實之 真實性，而使審判者確信被告自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而
言（最高法院七十三年台上字第五六三八號判例、七十四年台覆字第一０號 判例意旨參照），茲查：⑴公訴人認被告劉權曜、乙○○、辛○○、庚○○ 、壬○○、丁○○、子○○、戊○○、癸○○、午○○、甲○○、辰○○、 丙○○、寅○○有前開犯行，所憑之證據無非首先以同案被告子○○、戊○ ○於警訊時證詞，然被告子○○、戊○○於警訊之自白，因有上述瑕疵，而 排除其證據能力，是自不能單以被告子○○、戊○○二人之警訊自白，而遽 認被告劉權曜、乙○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○、子○○、戊○ ○、癸○○、午○○、甲○○、辰○○、丙○○、寅○○有賭博犯行。⑵又 公訴人認被告劉權曜等人涉有賭博犯行之另一論據，係以上揭扣案電動機具 玩法，完全係隨機地按下扭後，藉不特定機率決定輸贏，玩法單調、呆板， 有別於具有聲光、動作、影音效果，需動腦靈活操縱，可刺激感官之益智娛 樂電子遊戲機，若長期把玩而無誘因，勢必平淡乏味，無法令玩者駐足忘歸 ，又如被告等自承之店內基本開分費為五百元，此與一般益智娛樂之電子遊 戲機，打玩一次僅需十元至數十元之代價，高出甚多，是依經驗法則，被告 等冀以玩法單調、費用昂貴之機具，謀獲利潤，倘無以可兌換金錢為誘因， 則進入該店把玩之人，焉有天生性喜花錢而流連此處之理，為其論據，惟查 上開扣案之「賓果行星」、「賓果馬戲團」、「世界賽馬」等三部電玩機台 ，均係經經濟部電子遊戲查驗合格，屬於娛樂類之電子遊戲，有經濟部標準 檢驗局輸入檢驗合格證書二紙及經濟部八十七年十月一日經（八七）商字第 八七二二四四六三號函乙紙在卷足按，則扣案之三部電玩機台均屬娛樂類機 台甚明，再者查閱全部卷證，並未見公訴人有勘驗驗扣案機台之紀錄，則公 訴人率爾認定扣案之三部電玩機台，「完全係隨機地按下扭後，藉不特定機 率決定輸贏，玩法單調、呆板，有別於具有聲光、動作、影音效果，需動腦 靈活操縱，可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機，若長期把玩而無誘因，勢必 平淡乏味，無法令玩者駐足忘歸，．．．．，是依經驗法則，被告等冀以玩 法單調、費用昂貴之機具，謀獲利潤，倘無以可兌換金錢為誘因，則進入該 店把玩之人，焉有天生性喜花錢而流連此處之理」為其論據，尚乏依據。故 如上所述，亦無法補強被告子○○、戊○○前述於埔子派出所所為自白為屬 真實，從而於本件訴訟上除被告子○○、戊○○前開自白外，別無其他積極 之補強證據足以令本院對被告劉權曜等人，產生其確犯有如公訴人起訴犯行 之有罪確信，核諸前揭說明，自難認被告劉權曜等人犯有公訴人所起訴之前 開犯行。
（五）、末查金熊貓遊藝場前於民國八十六年五月二日即已經核准設立並領有營利事 業登記證，有該遊藝場之桃園縣政府所核發營利事業登記證乙紙在卷足佐（ 見偵卷第七十七頁），而所擺設之上開遭扣案之三部電玩機台，均係經濟部 核可之娛樂類機台，且並無積極證據證明被告劉權曜利用上開電玩機台賭博 財物，則在場查扣電玩ＩＣ板二十七片、機台開分鑰匙三支，自非可認定供 賭博所用之器具，查獲之現金六萬三千元六百元，自亦未可遽認係現場查獲 之賭資；又金熊貓遊藝場雖未依電子遊戲場管理條例第三十八條第一項之規 定，於該條例施行（八十九年二月三日公布施行）之日起六個內辦理相關事
項之申請，然僅此應依同條第二項之規定處以行政罰之問題，尚與刑罰有別 。
（六）、綜上所述，公訴人認被告劉權曜、乙○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○ ○、子○○、戊○○、癸○○、午○○、甲○○、辰○○、丙○○、寅○○ 所為，所涉有之前開賭博罪嫌，尚與事實不符，此外復查無其他積極證據足 資證明被告劉權曜等人有何公訴人所起訴之犯行，既不能證明被告犯罪，核 諸前揭說明，自應由本院為被告無罪之諭知。
（七）、被告卯○○、己○○、丑○○嗣到案後另結。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官郭靜文到庭執行職務
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
法 官 邱滋杉
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日