臺灣宜蘭地方法院刑事判決 99年度簡上字第58號
上 訴 人
即 被 告 簡健興
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院簡易庭於中華民國
99年10月25日所為99年度簡字第658號第一審簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：99年度偵字第3296號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、簡健興係設於宜蘭縣五結鄉○○路○段105號小蘭小吃部之 實際負責人，鄭氏花（業經本院判處有期徒刑2月確定）係 受簡健興僱用，在小蘭小吃部擔任服務生，李國華則係媒介 女子陪酒之人。簡健興與鄭氏花為吸引客人消費，以提高店 內營收，竟與李國華共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為 而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國99年7月27日16 時 許，在小蘭小吃部包廂內，由鄭氏花向來店消費之簡維德、 陳益成、陸運仁、陳博智詢問是否須代叫小姐脫衣陪酒，經 簡維德同意後，再由簡健興聯繫李國華，由李國華媒介阮美 姮、阮玉桃、阮氏玉草及潘姿螢前往小蘭小吃部包廂內，容 留為脫衣陪酒、並任客人撫摸身體之猥褻行為，每位小姐2 小時之費用為新台幣（下同）2000元，再由簡健興、李國華 分別從中抽取200元、500元以營利。嗣於同日17時30分許， 為警持搜索票至上址執行搜索，當場查獲阮美姮、阮玉桃、 阮氏玉草及潘姿螢未著上衣於該處陪酒，因而查獲上情。二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請台灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查，證 人阮美姮、阮玉桃、阮氏玉草、潘姿螢、鄭氏花、簡維德、 陳益成、陸運仁於檢察官前所為之證述，業經具結，且亦無 何顯有不可信之情況，又證人阮美姮、阮玉桃、阮氏玉草、 潘姿螢復經本院於審判程序中進行交互詰問，足見被告簡健 興之訴訟防禦權已獲充分之保障，本件證人阮美姮、阮玉桃 、阮氏玉草、潘姿螢於偵訊時之供述，自得採為證據，至證 人鄭氏花、簡維德、陳益成、陸運仁雖未於本院進行交互詰
問，然本院於準備程序及審判程序均有詢問被告是否有要聲 請傳喚證人或調查證據，已賦予被告行使交互詰問權之機會 ，被告於審理期日原要求請求傳喚簡維德、陳益成、陸運仁 、陳博智對質（本院二審卷第67頁），後又改稱不需傳喚（ 本院二審卷第82頁），被告不為聲請傳喚，自難謂未保障其 交互詰問權，故依前揭法條，證人鄭氏花、簡維德、陳益成 、陸運仁於偵訊中之證述亦應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件被告2 人及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭 執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定 ，自均有證據能力。
二、訊據被告簡健興固坦承阮美姮、阮玉桃、阮氏玉草及潘姿螢 、簡維德、陳益成、陸運仁、陳博智於前揭時間有至小蘭小 吃部等情，惟矢口否認有何媒介、容留女子為猥褻行為以營 利之犯行，於本院時辯稱小蘭小吃部之實際負責人為鄭氏花 ，其並非實際負責人，當時其亦未在現場，對此事其均不知 情等語。
三、經查：
㈠被告於警詢中自承：99年3月起開設小蘭小吃部，由我自己 獨資經營（警卷第2頁）；於偵查中復供承其為小蘭小吃部 之實際負責人（偵卷第24頁），核與證人鄭氏花於偵查中證 述：我是受被告僱用在小蘭小吃部擔任服務生，每月2萬元 等情相符（偵卷第26頁），被告此部分自白，堪認與事實相 符，足堪採信。被告雖於本院審理期日辯稱小蘭小吃部之實 際負責人為鄭氏花云云，惟被告於警詢、偵查及本院3次準 備程序均未提及其非小蘭小吃部之實際負責人，於本院審理 期日中，亦係至最後始辯稱鄭氏花為小蘭小吃部實際負責人 （本院二審卷第90頁），被告顯係見鄭氏花所犯妨害風化罪 業已確定，意欲將責任推至鄭氏花身上，卸責之其企圖甚明 ，是被告此部分所辯，難認可採。
㈡被告雖辯稱其當時未在現場，對此事均不知情云云，惟查： ⒈被告於警詢時自承：阮美姮、阮玉桃、阮氏玉草及潘姿螢
是我從外面召來的；阮美姮、阮玉桃、阮氏玉草及潘姿螢 坐檯每次2小時1500元，我從中抽200元，其餘1300元給小 姐（警卷第2至3頁）；於偵查中復自承：店裡只是介紹小 姐去坐檯；2小時客人要給小姐1500元，我抽200元；阮美 姮、阮玉桃、阮氏玉草及潘姿螢是我透過朋友聯絡的，我 打電話給我朋友「水果」說店裡有客人，他就到我店裡， 打電話叫小姐，200元是「水果」給我等情明確（偵卷第 24頁），復與證人李國華於本院證稱：當天是下午4點多 ，被告打我手機給我，說要四個女生，這本來就有一個行 規，一個小姐跟客人收2000元，我可以從中抽取500元， 店家則是收取包廂費；我載小姐到小蘭小吃部約4、5次， 有時候是客人直接打電話給我，有時候是被告打給我等情 大致相符（本院二審卷第69至70頁）；再佐以證人簡維德 於偵查中證稱當日有見到被告在店外走來走去（偵卷第50 頁）、證人陳益成於偵查中證述：被告當天也有在場（偵 卷第51頁），亦足徵被告辯稱當時未在現場云云，並無可 採，是當日係由被告聯繫李國華通知阮美姮、阮玉桃、阮 氏玉草及潘姿螢前往小蘭小吃部，足堪認定。
⒉證人阮美姮於偵查中證稱：當天上班的內容是脫衣及陪酒 ；當時我是將我的衣服拉下來，裡面沒有穿內衣，在場的 人都可以看到我的胸部（偵卷第19頁）；於本院證稱：去 小蘭小吃部都是坐檯陪酒，衣服上空，客人可以看到我的 胸部；在包廂內衣服上空，與客人喝酒、唱歌，有時跟客 人唱歌時會抱我們一下，有時我們唱歌後拍拍手，客人就 會用雙手抱我們一下；我們就坐在客人旁邊，客人轉身就 會抱我們一下（本院二審卷第73至74頁）；證人阮玉桃於 偵查中證稱：當天工作內容是陪客人唱歌喝酒，客人要求 脫衣服就脫衣服；在場4個女子都有脫衣服，都是脫上衣 ，沒有穿內衣，可以看到胸部（偵卷第20頁）；於本院證 稱：到小蘭小吃部上班的內容是去坐檯，衣服上空，與客 人喝酒，有時客人可以摸我（本院二審卷第75頁）；證人 阮氏玉草於偵查中證稱：當天工作內容是陪客人唱歌喝酒 ，客人要求脫衣服就脫衣服；在場4個女子都有脫衣服， 都是脫上衣，沒有穿內衣，可以看到胸部（偵卷第21頁） ；於本院證稱：當天我去小蘭小吃部是脫衣坐檯陪酒，衣 服上空，有時候客人要求我脫掉上衣，有時候客人也會抱 我們、摸我們（本院二審卷第78頁）；證人潘姿螢於偵查 中證稱：當天工作內容是陪客人唱歌喝酒；在場4個女子 都脫上半身，包括內衣（偵卷第23頁）；於本院證稱：當 天有人打電話給我，自稱阿華，叫我過去坐檯陪酒，內容
是客人叫我脫掉上衣，我就會脫掉，當天客人還沒有摸我 ，警察就來了（本院二審卷第81頁）；證人陳益成、陸運 仁於偵查中均證述：當時在場4位小姐都沒有穿上衣，包 括內衣（偵卷第50、51頁），綜合比對證人阮美姮、阮玉 桃、阮氏玉草、潘姿螢、陳益成、陸運仁之證言，可知當 日阮美姮、阮玉桃、阮氏玉草、潘姿螢前往小蘭小吃部係 從事脫衣陪酒之工作，並可任由客人撫摸、擁抱，是阮美 姮、阮玉桃、阮氏玉草、潘姿螢當日係與男客即簡維德、 陳益成、陸運仁、陳博智從事猥褻之行為，足堪認定。 ⒊當日係由被告通知李國華聯繫阮美姮、阮玉桃、阮氏玉草 及潘姿螢前來陪酒，業如前述，而證人李國華於本院證述 其載小姐到小蘭小吃部約有4、5次（本院二審卷第69頁） ，證人潘姿螢於偵查中證述：當天包廂門沒有鎖，我是最 後一個進入的（偵卷第23頁），證人阮玉桃於本院證稱： 我們包廂的門都沒有鎖，店裡的人都可以進出包廂（本院 二審卷第76頁），可知李國華通知小姐前往小蘭小吃部進 行陪酒，並非初次，而小蘭小吃部之包廂並未上鎖，上菜 、送酒及客人點菜等，小蘭小吃部之員工均會進出包廂， 自無不知阮美姮、阮玉桃、阮氏玉草、潘姿螢係從事脫衣 陪酒之理，此觀證人簡維德於偵查中證述：當天係店裡小 姐，也就是鄭氏花主動問要不要幾個小姐來陪酒，我問他 費用，他說脫衣服小姐2小時2千元，我就直接要求叫4個 小姐等語亦可得知（偵卷第50頁），小蘭小吃部之員工既 知悉前來陪酒之小姐有為脫衣之服務，作為通知李國華聯 繫小姐前來之被告，更不可能對此不知。
㈢被告於警詢中供稱：阮美姮、阮玉桃、阮氏玉草、潘姿螢從 事坐檯陪酒，每次2小時1500元，我從中抽取200元，其他13 00元給小姐等語（警卷第3頁）；證人阮美姮、阮玉桃、阮 氏玉草、潘姿螢於偵查中均稱：脫衣陪酒2小時是2000元， 小姐拿到1300元等情（偵卷第19至22頁）；證人李國華於本 院證述：一個小姐跟客人收2000元，我可以從中抽取500 元 等語（本院二審卷第70頁），勾稽比對被告、證人李國華、 阮美姮、阮玉桃、阮氏玉草及潘姿螢之證詞，可知阮美姮、 阮玉桃、阮氏玉草、潘姿螢脫衣坐檯陪酒2小時各收2000 元 ，阮美姮、阮玉桃、阮氏玉草、潘姿螢各取得1300元，李國 華取得500元，被告則取得200元。被告雖辯稱其當初係為保 護鄭氏花始為前揭供述，該供述並非實在云云，惟被告如係 為迴護鄭氏花，則矢口否認小蘭小吃部有媒介、容留女子脫 衣陪酒即可，應無承認有收200元之必要，是被告所辯，難 認可採。
㈣綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認 定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人 為猥褻行為而容留以營利罪。被告、李國華（原審漏列）、 鄭氏花就上述犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正 犯。被告媒介女子與他人為猥褻行為之低度行為，為容留女 子與他人為猥褻行為之高度行為所吸收，不另論罪。聲請簡 易判決處刑書雖僅就被媒介女子與不特定男客為猥褻行為以 營利之犯行為聲請簡易判決處刑，惟被告意圖使女子與他人 為猥褻行為而容留以營利之行為，與聲請簡易判決處刑部分 既有實質上一罪之關係，本院自應加以審理。從而，原審依 現存之證據，認為被告犯行明確，適用刑法第28條、第231 條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、 第2項後段，並審酌被告不循正當管道謀生，而從事妨害社 會風氣之行業，因貪圖小利致罹刑章，及犯後猶否認犯行飾 詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆，認事用法均無不合，量刑亦無不當 。被告雖執前詞提起上訴，認原審判刑不當，為無理由，已 如前述，應予駁回。另李國華部分，應由檢察官另行偵辦， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林惠玲
法 官 劉家祥
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林家妮
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。