臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第1580號
原 告 梁志豪
訴訟代理人 張曼隆律師
被 告 王林富
訴訟代理人 王慶超律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國100 年6 月7 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間民國八十五年八月十九日新臺幣壹佰萬元之消費借貸關係不存在。
被告應將如附表所示不動產，由臺北市中山地政事務以內湖字第194980號，於民國八十五年八月十七日登記，權利人為被告，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元，存續期間自民國八十五年八月十四日至九十五年八月十三日之抵押權設定登記塗銷。
本院九十九年度司執字第六二六五六號強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有 明文。原告起訴時僅請求塗銷如聲明第1 項所示之抵押權（ 本院卷一，第6 頁），嗣於民國99年12月20日具狀追加請求 「確認原告與被告間於85年8 月19日新臺幣（下同）100 萬 元之消費借貸關係不存在」（本院卷一，第29頁），嗣再於 100 年5 月4 日追加請求「本院99年度司執字第62656 號強 制執行事件（下稱系爭強制執行事件）所為之執行程序應予 撤銷」（本院卷一，第168 頁）。經核原告訴之追加係基於 同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。揆諸前 開法條規定，本件訴之追加應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠如附表所示，坐落於臺北市○○區○○段2 小段214-3 地號 土地（面積為4,793 平方公尺，權利範圍10000 分之60）， 及其上1140建號，門牌號碼為臺北市○○區○○路4 段200 巷2 號2 樓房屋（以下合稱系爭房地）為原告所有。85年間 ，原告之父梁劍峰（下稱梁劍峰）未經原告同意，私自開立 票面金額共計120 萬元之本票2 紙予被告，並與被告共同簽
立抵押權設定契約書，於85年8 月17日以系爭房地向中山地 政事務所設定最高限額120 萬元，存續期間自85年8 月14日 至95年8 月13日之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。嗣86 年間被告將本票交付予其配偶王慶超（下稱王慶超），王慶 超並以債權人名義持上開2 紙本票向原告聲請本票裁定，原 告始知悉上情。為保障自己權益，乃對王慶超提起確認本票 不存在之訴，經臺灣臺北地方法院86年度北簡字第3134 號 （下稱系爭前案）判決原告勝訴，可見本票債權確實不存在 ，原告並未積欠被告或王慶超任何債務，亦可得知系爭抵押 權所擔保之債權自始不存在。詎被告竟於98年9 月間發函請 求原告清償借款，更於99年10月21日向本院聲請拍賣抵押物 裁定（本院99年度拍字第482 號），並執以聲請強制執行， 經以系爭強制執行事件執行在案。
㈡兩造並不認識，原告不可能向被告借錢。被告提出作為債權 證明之借據（下稱系爭借據）並無債權人之名字，亦非原告 親自簽名、用印，兩造並無消費借貸之合意，被告亦未能證 明有交付原告100 萬元，兩造並無消費借貸契約關係存在。 因系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，自得請求予以塗銷 ，並得提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件所 為之強制執行程序。
㈢並聲明請求判決：
⒈確認原告與被告間於85年8 月19日100 萬元之消費借貸關 係不存在。
⒉被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
⒊系爭強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。二、被告則辯稱：
㈠系爭前案，其表彰之債權金額為120 萬元、債權人為王慶超 、作為債權證明之證據為本票，與本件債權金額為100 萬元 、債權人為被告、作為債權證明之證據為系爭借據等情，完 全不同。實與本件無關。
㈡系爭抵押權設定登記契約上所蓋用者為原告之印鑑章，並提 出相關文件。原告於設定系爭抵押權後，復於86年4 月8 日 設定第3 順位抵押權予華南銀行，向華南銀行借款，迄99年 11月22日已繳納本息共計163 個月，可見原告已知悉並承認 被告之第2 順位抵押權借款。又系爭借據亦蓋有原告之印鑑 章，且載明原告「向債權人借到100 萬元」之意旨，依最高 法院69年台上字第3546號判例，被告就確有交付消費借貸款 項之事實，已盡舉證之責。且原告於96年12月4 日、97 年2 月25日、97年5 月13日分別清償被告1 萬元，被告於98 年9 月15日催告清償時，原告尚請求緩期清償，堪認兩造間確有
消費借貸債權存在。
㈢並聲明請求判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：系爭房地為原告所有，於85年8 月17日 以被告為權利人，設定本金最高限額120 萬元，存續期間自 85年8 月14日至95年8 月13日之系爭抵押權。有土地及建物 登記謄本在卷可稽（本院卷一，第10頁至第12頁）。四、本件經兩造整理並簡化之爭點為（本院卷二，第29頁背面） ：
㈠系爭借據上的原告印章是否為真正？是否為原告親自蓋用？ 是否遭他人盜用？或係原告授權他人使用？
㈡兩造有無金錢借貸及抵押權設定之合意？被告有無交付100 萬元借款於原告？
㈢原告對被告是否負有抵押債務？
五、茲分述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 ，而所謂「即受確認判決之法律上利益者」，須因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最 高法院著有27年上字第316 號判例可資參照。本件原告主張 兩造間並無消費借貸關係存在，並據以請求被告塗銷系爭抵 押權，被告則否認之。顯見系爭抵押權及其擔保債權是否存 在，確有不明，且足令原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨 ，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益 。
㈡系爭借據不能證明兩造於85年8 月19日成立100 萬元之消費 借貸契約：
⒈被告提出系爭借據，主張於85年8 月19日與原告成立消費 借貸契約云云，原告則否認簽名、用印於系爭借據上，亦 否認有收受100 萬元消費借貸款項。經核，系爭借據載明 ：「茲依照民國（空白）年（空白）月（空白）日所訂抵 押設定契約及聲請登記以外之約定事項之規定，向債權人 借到新臺幣壹佰萬元整，並經借款人當面點收無訛，約定 清償日期為民國（空白）年（空白）月（空白）日，到期 之日一次全部清償，絕不拖延。利息自借款日起按月息百 分之（空白）按月計付，逾期在壹個月以內償還時另按原 約定利率之一成加計違約金，超過壹個月償還時另按原約 定利率二成加計違約金。此據。借款人：梁志豪（簽名、 蓋章）。地址：仝上。中華民國85年8 月19日」（本院卷
一，第31頁）。兩造既欲鄭重其事，以書立字據之方式證 明消費借貸關係存在，而系爭抵押權亦於書立系爭借據前 之85年8 月17日即已設定登記完畢，為何未於系爭借據上 所預留以供填載「抵押設定契約日期」之欄位明確記載之 ，以杜爭議，竟留白未書寫？且系爭借據中，雖有借款人 為梁志豪之簽名、蓋章，惟未記載可供識別借款人身分之 其他資訊（例如身分證字號、地址等），且並無貸與人之 姓名記載或簽章，亦難證明「梁志豪」其人係與「被告」 成立消費借貸意思表示合致。從而，被告持記載不完全之 系爭借據，作為兩造有消費借貸關係之證明，已堪質疑。 ⒉系爭借據上「梁志豪」之印章，未能證明係原告本人或授 權他人所蓋用者：
⑴被告並不爭執系爭借據上「梁志豪」3 字可能非原告所 親簽者，惟辯稱系爭借據上「梁志豪」之印章為真正， 即足認定系爭借據為真正云云。原告固亦不爭執系爭借 據上「梁志豪」之印章，以肉眼觀之應非假，惟辯稱並 非原告親蓋或授權他人所蓋者等語。按私文書經本人或 其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證 者，推定為真正，民事訴訟法第358 條定有明文。又前 開法條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章 或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋 章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭 執或經舉證人證明者，始得適用。最高法院28年上字第 10號判例亦闡述明確。
⑵經查，被告自承「沒有當場看到原告在借據上簽名」（ 本院卷第75頁背面），原告復否認有親自在系爭借據上 簽名、蓋章，則依上開法條及判例意旨，縱印章非假， 亦不得逕予推定系爭借據為真正。
⑶另就兩造是否認識及被告取得系爭借據之過程，被告先 陳稱：「借據是85年8 月19日簽的，是原告本人把借據 拿來給被告。原告與被告是朋友關係，原告與原告之父 親與被告的配偶是好朋友，所以早就認識了」等語（本 院卷第75頁）。惟嗣後被告本人不願與原告同時到庭， 其訴訟代理人則表示「被告說他不記得梁志豪這個人了 ，但是原告的爸爸與被告訴訟代理人（也是被告的配偶 ）是好朋友。我（即被告訴訟代理人）認得原告這個人 ，他要找工作都是拜託我的」、「反正借據拿來給被告 或被告訴訟代理人效力都是相同的，代理人本來就可以 代理」、「我（上次庭期）所謂說原告本人拿來的意思 是指，是從原告那邊拿來的，但是是他家人帶來的」、
「（問：既然是原告的家人帶來的，你如何確定原告有 簽名或借款之意思？）原告家人帶來的有借據、抵押權 契約書、他項權利證書，借據上還有借款人的名字，當 然是有借款的意思」、「原告要向被告這邊借錢早就提 早說了，雙方已經同意了，才會有這些契約，是原告的 爸爸跟被告的訴訟代理人說原告要向被告借錢」、「因 為我跟原告的爸爸是20幾年的好朋友，所以他爸爸說了 我就相信」等語（本院卷第87頁正面、背面）。依其陳 述之借款經過，得知係「原告之父」向「被告之夫」表 示「原告」要向「被告」借錢，至「原告之父」是否經 原告合法授權得向被告或被告之夫借款乙節，被告並未 能舉證以實其說，僅表示「因為我跟原告的爸爸是20幾 年的好朋友，所以他爸爸說了我就相信」云云，自難以 其未經查證之臆測，即逕認原告有向被告借款或授權梁 劍峰向被告借款之意思。
⑷被告雖另以系爭借據載明「借到100 萬元」為由，主張 已有消費借貸金錢之交付。惟消費借貸之成立，不惟須 有消費借貸金錢之交付，另須有成立消費借貸之合意。 而系爭借據之記載及被告訴訟代理人所陳述之交易過程 ，未能證明兩造間有消費借貸之合意乙節，業經認定如 上，則縱系爭借據載明「借到100 萬元」字樣（且未載 明係向何人借到款項），亦無解於兩造確無消費借貸法 律關係存在之事實。況被告亦自承其借款始末均係與原 告之父梁劍峰連繫，惟未能證明梁劍峰有代理原告之權 限，則縱其果將100 萬元交付予梁劍峰，亦難認評價為 「將消費借貸款項100 萬元交付予借款人原告」，而認 有消費借貸款項之交付。附此敘明。
⑸被告另以原告於曾清償部分款項，且曾請求緩期清償為 由，主張兩造間確有消費借貸契約存在。惟被告就該部 分主張，均未能舉證以實其說，尚非可逕為有利於被告 之認定。
⑹綜上，兩造並不認識，已難想像原告有向被告借款之可 能。而被告未能舉證證明梁劍峰係經原告授權代理原告 向被告借款之事實，系爭借據復未能證明兩造有成立消 費借貸契約之意思表示合致，則原告主張兩造並未於85 年8 月19日成立100 萬元之消費借貸契約，請求確認兩 造並無100 萬元之消費借貸關係存在，洵屬有據。 ㈢系爭抵押權應予塗銷：
⒈證人張吉源即辦理系爭抵押權登記之代書於本院100 年3 月16日言詞辯論期日到庭結證：「我85年間在代書事務所
工作，我不認識梁志豪也不認識王林富，也沒見過他們兩 個」、「（系爭抵押權登記）是我送件的案子，這個案子 的委託情形我不記得，但是一般來講都是老闆把資料給我 ，我就寫一寫送件」、「通常我不會見到委託的當事人， 沒有見到當事人是正常的」、「資料的蒐集、印鑑證明、 身份證明等都是老闆拿給我的。我就是依老闆的交代，看 是要辦設定還是塗銷，不會再跟當事人確認有沒有要辦理 的意思，因為我也不認識當事人」、「（系爭抵押權設定 登記相關文書）全部都是我寫的，印章也是我蓋的，因為 老闆把全部的印章都拿給我，我就蓋」、「（問：抵押權 設定契約書上面利息、遲延利息跟違約金的記載是如何計 算的？）這都是制式的，當時每個案子都是用這樣的範例 來抄的」等語（本院卷一，第156 頁至第157 頁）。依證 人張吉源所述，得知抵押權設定契約之簽署悉由張吉源一 人銜命辦理、書寫者，則原告主張兩造並無訂立抵押權設 定契約書之合意，已非子虛。
⒉被告抗辯：系爭房地於設定系爭抵押權後仍陸續設定抵押 權，故原告當知悉並同意系爭抵押權之設定登記云云。惟 被告亦自承：「原告7 次抵押借款由其父梁劍峰代辦」等 語（本院卷二，第32頁），惟被告既未能證明梁劍峰係經 原告授權，而有代理原告向他人借款、設定抵押權之權限 ，則縱系爭房地曾辦理多次抵押權登記設定，亦不能逕予 推論原告已知悉、承認系爭抵押權設定登記。
⒊縱認兩造有訂立系爭抵押權設定契約之合意，惟按債之關 係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅， 民法第307 條定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期 間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權 ，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不 存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設 定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。 查系爭抵押權所約定之存續期間業已屆滿，且該期間內所 可能發生之債權，已確定不存在，業經本院認定如前，則 依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。又所有人 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段 定有明文。被告未能證明兩造有成立消費借貸契約之意思 表示合致，亦未能證明有交付消費借貸金錢給原告，則被 告對原告並無債權存在，亦即系爭抵押權存續期間所擔保 之債權未發生且已確定不再發生，被告迄今未予塗銷系爭 抵押權登記，即有礙於原告對於系爭房地之所有權，自得 訴請除去，故原告訴請塗銷系爭抵押權，本於上揭民法第
767條中段之規定，應認有據。
㈣系爭強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷：按執行 名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權 不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於 強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。又抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者， 得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，亦為民法 第873 條第1 項所明定。故須抵押權已經依法登記，且抵押 債權已屆清償期而未受清償，法院始得准許拍賣抵押物之裁 定，並據以強制執行。惟被告對原告並無100 萬元之消費借 貸債權存在，且系爭抵押權應予塗銷等情，既經認定如上， 則被告行使抵押權並聲請拍賣抵押物，自與上開規定不合。 從而，原告依強制執行法第14條第2 項之規定，請求撤銷系 爭強制執行事件所為之強制執行程序，為有理由，應予准許 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 王怡雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 7 月 4 日
書記官 林冠伶