臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第424號
原 告
即反訴被告 張廼良
訴訟代理人 李振華律師
林志嵩律師
被 告
即反訴原告 詹政雄
訴訟代理人 江素娥
被 告
即反訴原告 徐耀宗
黃耀南
共 同
訴訟代理人 謝天仁律師
複 代理人 吳佩玲律師
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國100 年5 月18日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段五五五地號土地如附圖所示編號Ａ部分（面積八十六平方公尺）、同小段五五五之四地號土地如附圖所示編號Ｂ部分（面積十八平方公尺）上之建物（即被告詹政雄所有之門牌號碼臺北市○○區○○街四十號一樓；被告徐耀宗、黃耀南共有之門牌號碼臺北市○○區○○街四十號二、三樓）拆除，並自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰陸拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰萬零肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下 列情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴 張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第255 條第 1 項第2 款、第3 款定有明文。（以下稱原告或被告，均指 本訴之原告或被告）查本件原告起訴原係請求被告詹政雄、 徐耀宗應將坐落臺北市○○區○○段二小段555 、555-4 地 號（以下合稱系爭土地）及同小段555-2 、555-3 地號土地 上之門牌號碼臺北市○○區○○街40號建物（面積以地政機
關實測為準）拆除，並請求給付不當得利。嗣原告於民國99 年1 月29日當庭表示追加被告黃耀南，於99年7 月9 日具狀 撤回不當得利之請求，復於臺北市松山地政事務所回覆測量 之占用面積後，於100 年5 月18日具狀將訴之聲明變更為如 後述（見乙、實體方面一、本訴部分之原告聲明），核其變 更均係基於同一之基礎事實，以及擴張或減縮應受判決事項 之聲明，揆諸前開法條規定，自應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告提起反訴，民事訴訟法第259 條定有明文。查被告於本訴 繫屬中之99年10月8 日，主張對於系爭土地及臺北市○○區 ○○段二小段555-3 地號土地所占用之面積有地上權登記請 求權而提起反訴，經核與上開規定相符，應准許之。嗣於臺 北市松山地政事務所回覆測量之占用面積後，反訴原告於10 0 年5 月18日當庭將聲明變更為如後述（見乙、實體方面二 、反訴部分之反訴原告聲明），核其變更係基於同一之基礎 事實，亦合於首開法條規定。
乙、實體方面：
一、本訴部分：
（一）原告起訴主張：原告為系爭土地之共有人，被告所有之門 牌號碼臺北市○○區○○街40號之三層樓建築物（下稱系 爭建物），未得全體共有人之同意，無權占用系爭土地， 面積如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分（即555 地號土地，面積 86平方公尺；555-4 地號土地，面積18平方公尺），為此 依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告拆屋 還地等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地如附圖所示 Ａ、Ｂ部分之系爭建物（即被告詹政雄所有之1 樓；被告 徐耀宗、黃耀南共有之2 、3 樓）拆除，並自上開土地遷 出後將土地返還予原告及其他共有人全體。㈡願供擔保， 請准宣告假執行。
（二）被告則以：系爭土地於51年3 月15日已由系爭土地之全體 共有人出具土地使用權證明書，同意被告之前手蕭金水等 人在系爭土地上增改建，被告承受系爭建物後，亦繼受蕭 金水行使地上權之意思，已符合時效取得地上權之要件， 自非無權占有系爭土地。雖原告自稱其取得系爭土地之應 有部分，係從訴外人謝扁而來，但迄未舉證，是否為系爭 土地之共有人，顯有疑義。如原告因繼承而成為系爭土地 之共有人，亦應承受上開同意使用之事實。況訴外人謝萬 年（謝扁兄弟）、謝毝（謝扁之子）均曾主張系爭土地存 有分管之約定，如原告就系爭土地之應有部分係從謝扁而 來，亦應繼受前手，不得請求拆屋還地。又系爭土地與周
圍同地段之553 、553-1 、553- 2、553-3 、555-2 、55 5-3 地號等8 筆土地，係由共有人分區收取租金，並成立 南港區謝、黃姓共有土地管理委員會（下稱謝黃土地管理 委員會）向住戶收取地租，歷經數十年，其餘共有人均無 異議，足認系爭土地確實有分管之約定或默示之分管。又 原告行使上開權利，應係以損害被告之都市更新權益為主 要目的，且原告長時間未行使權利，已使被告產生正當信 賴，應認原告之請求權符合權利失效原則而消滅，不得再 主張拆屋還地等語置辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及假執 行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告提起反訴主張：反訴原告之前手蕭金水於51年間 即在系爭土地有建物，於51年間經系爭土地之全體共有人 同意為原建物之增改建，其係以行使地上權之意思而占有 系爭土地上，被告承受系爭建物後，已繼受蕭金水行使地 上權之意思，已符合時效取得地上權之要件，詎反訴被告 否認上情，為此提起反訴等語，並聲明：㈠確認反訴原告 對系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分有地上權登記請求權存 在。㈡反訴被告應容忍反訴原告辦理上開地上權登記。㈢ 願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以：反訴原告並未以行使地上權之意思而繼續 占有系爭土地，自不能主張時效取得地上權等語置辯，並 聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告為系爭土地登記之共有人，被告詹政雄、徐耀宗、黃 耀南亦為系爭土地之共有人，有土地登記第二類謄本可佐 （卷一第11、14、175 、219頁）。
（二）被告詹政雄就系爭建物1 樓有事實上處分權；被告徐耀宗 與黃耀南就系爭建物2 、3 樓有事實上處分權。（三）系爭建物占用系爭土地之面積如附圖所示Ａ、Ｂ部分。四、兩造之爭點：
（一）被告占用如附圖所示Ａ、Ｂ部分之系爭土地，是否有正當 權源？
（二）原告請求被告將占用部分之系爭建物拆除及返還占用部分 土地予原告及其他共有人全體，是否有理由？
（三）反訴原告主張時效取得地上權之登記請求權是否有理由？五、得心證之理由：
（一）原告為系爭土地之共有人，被告占用如附圖所示Ａ、Ｂ部
分之系爭土地，並無正當權源。
㈠原告為系爭土地之共有人：
按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正， 民事訴訟法第355 條第1 項定有明文。查本件原告主張為 系爭土地之共有人，業據其提出土地登記簿謄本3 紙為佐 （卷一第11、14頁），而上開土地登記簿謄本為地政人員 基於職務上所製作之文書，其上已載明原告係在67年9 月 11日以12年6 月14日之繼承為登記原因，登記為系爭土地 之共有人，自應推定原告為系爭土地之共有人，被告空言 否認原告為系爭土地之共有人，尚不足採。
㈡被告應就有權占用系爭土地之事實負舉證責任：按以無權 占有為原因，請求返還所有物之訴，如原告就其物有所有 權存在之事實已經認定，而被告以非無權占有為抗辯者， 被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能 證明，則應認原告之請求為有理由。經查，原告為系爭土 地之共有人，已如上述，而被告對於系爭建物占用系爭土 地之面積如附圖所示Ａ、Ｂ部分既不爭執，僅以前詞置辯 ，揆諸前開說明，被告自應就有權占有系爭土地之事實負 舉證責任。茲就被告之辯解，是否可採，分述如下： ⒈系爭土地無分管約定或默示分管之情形：
⑴按共有人對共有物之特定部分占用收益，原則上須徵得其 他共有人全體同意。但如共有人間約定就共有物劃定範圍 ，各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，固非 法所不許。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。經查 ，被告固辯稱系爭土地有分管約定，並舉謝賜福、謝東燦 、謝文雄、謝家添、謝國泰、謝萬年等人之證詞為佐。然 依被告所提出訴外人謝賜福於另案（本院98年度重訴字第 422 號拆屋還地事件）證述之內容（卷二第97至101 頁） 以及證人謝東燦於本院之證述（卷二第143 至146 頁）觀 之，謝賜福並未明確指出口頭約定分區使用之人，謝賜福 及謝東燦也均未提出是何時約定等具體內容，另從謝東燦 之證述，更推翻謝賜福所為共有人有口頭說一人分一區來 使用之情，故尚難據此認定系爭土地有被告所指之分管契 約存在。至於證人謝家添於100 年4 月13日在另案（本院 98年度重訴字第419 號）證述關於收租之情節，已坦言係 由伊大哥謝東燦、叔叔謝賜福轉述而來，亦無從補強上開 謝賜福及謝東燦證述之證明力。再參酌證人謝文雄於本院 證述：「（問）共有人間是否有默契由你父親及伯父收該 六戶的租金？其他人不能來收這六戶？（答）是，但如果
其他共有人有持分應該也可以收這六戶。」等語（卷四第 25頁），再輔以證人闕山爐於本院證稱：「（問）來收租 金的是否都是同一人？（答）我知道地主有10幾個，每次 來的人不一定一樣，只要拿收據來就給他錢。」等語（卷 四第132 頁），僅能證明部分共有人有收租之事實，而共 有人間就系爭土地並無分管之約定。至被告再以訴外人謝 國泰在另案（本院81年度訴字第34號返還不當得利事件） 曾證述系爭土地之共有人祖先有口頭私下說誰去收那家租 金乙節，而訴外人黃地、黃清邦、黃鐘碧珠亦在原審附和 其詞（卷三第206 頁），足見共有人確實有口頭約定之分 管契約云云。然查，上開返還不當得利事件（臺灣高等法 院89 年 度上更㈣字第9 號判決）已認定上開證詞，無法 證明全體共有人間有就系爭土地有協議分管之事實，有該 判決書影本在卷可參（卷三第207 頁，即該判決書之第8 頁），被告此部分之辯解，自屬無據。雖被告再以謝萬年 曾在另案刑事案件（臺灣高等法院55年度判字第5197號） 之審理中證述系爭土地早已有分管云云（卷二第106 頁） 。然查，該刑事判決並未認定系爭土地實際上早有分管（ 見同頁判決書倒數第4 行），被告此部分所辯，容有誤會 。因此，從被告所舉證人之證詞，均無從認定系爭土地有 分管之約定。
⑵被告另辯稱：系爭土地之共有人為分區收取租金，成立謝 黃土地管理委員會，於79年11月25日委任包括謝賜福等6 名為收款代表，自79年12月代表上開管理委員會，向住戶 收取79年度之地租，以及78年度以前未付清之地租，會向 住戶收取地租，歷經數十年，其餘共有人均無異議，足認 系爭土地確實有分管之約定或默示分管存在云云，並提出 謝黃土地管理委員收取土地租金通知書影本2 紙（卷四第 121 、122 頁）為佐。然查，系爭土地之共有人黃平田、 謝家添於另案（本院98年度重訴字第419 號）證述：「未 聽過謝黃土地管理委員會，也未曾見過該委員會名義之收 取土地租金通知書」等語，顯見共有人間並無成立上開謝 黃土地管理委員會之合意，尚難據此認定系爭土地有分管 之約定。又按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思 表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟「所 謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示。」最高法院29年上字第762 號判例意旨 可以參照。查被告並未證明包括原告之其餘共有人有何舉
動或其他情事，可以間接推知有同意部分共有人分區收取 租金之效果意思，自不能就其單純之沉默或經過時間之長 短，而推知原告及其餘共有人有默示同意之意思表示。況 被告未證明全體共有人間是自何時開始實際劃定使用範圍 ，而各共有人對於管領之部分，何時有容忍未干涉等情形 ，自不足以認為系爭土地之全體共有人有默示成立分管契 約之意思。故被告以系爭土地有分管之約定或默示分管之 情形，而辯稱有權占有系爭土地云云，即無可採。 ⒉系爭土地之全體共有人並未出具土地使用權證明書或默示 同意系爭建物可合法占用系爭土地：
按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段 定有明文。關於被告辯以：系爭土地之全體共有人曾出具 土地使用權證明書或默示同意被告之前手蕭金水在系爭土 地上增改建，被告承受系爭建物後，應承受上開同意使用 之事實云云，固據其提出土地使用權證明書影本1 紙為佐 （卷二第67、68頁），然已為原告所否認，則依上開規定 ，被告自應就土地使用權證明書之真正，舉證證明之。經 查，上開土地使用權證明書上固有地主謝元、黃浩、黃連 飄、謝娥、謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、 黃金溪、謝和興等人之印文，惟其中謝元、謝扁、黃浩、 黃連飄、謝萬子、黃金溪等6 人在該土地使用權證明書所 列書立日期即51年3 月15日前早已死亡，自不可能有同意 蓋章之情形。雖被告再以：前開土地使用權同意書書立時 ，謝元、謝扁、黃浩、黃連飄、謝萬子、黃金溪等6 人雖 已死亡，但其繼承人持被繼承人之印章蓋於土地使用權同 意書上，仍提供及同意給被告之前手蕭金水使用系爭土地 之意思，否則自51年以來，無人對於蕭金水及被告使用居 住系爭建物之事實為反對之表示，可認為系爭土地之全體 共有人均有同意被告之前手蕭金水使用系爭土地云云置辯 。然被告迄並未就該死亡6 人之繼承人中，究係何人蓋章 乙節舉證以實其說，已無從認定上開土地使用權證明書為 真正。況且，縱令系爭土地之共有人多年來，無人出面質 疑系爭建物占用之合法性，或係出於單純之沈默，或不知 前開占用之情形，尚無從藉此反推系爭建物在系爭土地上 之建築及使用，係經過系爭土地之全體共有人之同意。故 被告此部分所辯，亦不足採信。
⒊被告並非以行使地上權之意思占用系爭土地： 按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行 使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質， 無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而
占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年 台上字第2552號判例要旨參照）。又占有土地建築房屋， 有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租 賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有 ，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任 。經查，被告係以被告之前手蕭金水早已在系爭土地建物 居住，於51年3 月15日更經由系爭土地之全體共有人出具 土地使用權證明書，同意蕭金水在系爭土地上增改建，被 告承受系爭建物後，已繼受蕭金水行使地上權之意思云云 。然查，被告未舉證證明系爭建物占用系爭土地之初，其 前手蕭金水係以行使地上權之意思而占有。況且，蕭金水 於51年間對於系爭建物之增改建，究係以借貸、租賃或其 他意思占有系爭土地，亦無從以其提出之土地使用權同意 書為斷。此外，被告復未舉證證明被告係以行使地上權之 意思占有系爭土地，自難遽此認為係有權占用系爭土地。（二）原告請求被告將占用部分之系爭建物（即被告詹政雄所有 之1 樓；被告徐耀宗、黃耀南共有之2 、3 樓）拆除，並 自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體， 為有理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第82 1 條分別定有明文。次按未經共有人協議分管之共有物， 共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全 體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部 任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或 請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次 民事庭會議決定㈢參照）。又按拆除為一種事實上之處分 行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上 之處分權者，始得予以拆除。
㈡經查，原告及被告均為系爭土地之共有人，被告之系爭建 物占用如附圖所示Ａ、Ｂ部分之系爭土地，並無正當權源 ，且被告詹政雄就系爭建物1 樓有事實上處分權，被告徐 耀宗與黃耀南就系爭建物2 、3 樓有事實上處分權，均如 上述。從而，原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規 定，訴請被告將占用部分之系爭建物拆除，並應自上開土 地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體，為有理由 。
㈢至於被告另以：原告行使上開權利，係以損害被告之都市 更新權益為主要目的，且原告長時間未行使權利，已使被 告產生正當信賴，應認原告之請求權符合權利失效原則而 消滅，不得再主張拆屋還地云云。然按民法第148 條係規 定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使 權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目 的，即不在該條所定範圍之內。經查，被告既無權占用系 爭土地，對於身為系爭土地共有人之原告而言，自屬所有 權受有損害，則原告為保護己身利益而訴請拆屋還地，難 認係以損害被告都市更新之權益為主要目的，尚不能以系 爭土地正進行都市更新為由，而限制原告權利之行使。次 按民法之時效制度，本為維持社會秩序與交易安全之安定 而設，於時效完成後，民法第144 條第1 項規定債務人得 拒絕給付，此為法律賦予之權利。惟為保護所有權之圓滿 行使，已登記之不動產所有人之回復請求權及除去妨害請 求權，均無民法消滅時效規定之適用（大法官會議釋字第 107 號、164 號解釋可以參照）。因此，已登記之系爭土 地之共有人即原告自得決定於何時主張上開請求權，以保 護其所有權之圓滿行使，尚無從以長時間未行使權利之情 形，認定原告已不行使其權利，或認為原告行使之權利有 違背誠信原則及權利濫用之情形。被告此部分所辯，亦不 足採。
（三）反訴原告主張時效取得地上權之登記請求權並無理由： 按主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有 ，始足當之。經查，反訴原告就占有系爭土地，未證明係 以行使地上權之意思繼續占用系爭土地，均如上述，則反 訴原告主張已因時效取得地上權之登記請求權，自屬無據 。
六、綜上所述，（本訴部分）原告為系爭土地之共有人，被告無 權占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，而被告詹政雄 就系爭建物1 樓有事實上處分權，被告徐耀宗與黃耀南就系 爭建物2 、3 樓有事實上處分權。從而，原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，訴請被告將占用部分之系爭建 物（即被告詹政雄所有之1 樓；被告徐耀宗、黃耀南共有之 2 、3 樓）拆除，並自上開土地遷出後將土地返還予原告及 其他共有人全體，為有理由。又兩造均陳明願供擔保聲請宣 告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定擔保金 額准許之。（反訴部分）因反訴原告就占有系爭土地，未證 明係以行使地上權之意思繼續占用系爭土地。從而，反訴原 告主張已因時效取得地上權之登記請求權，訴請確認對系爭
土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分有地上權登記請求權存在，以及 反訴被告應容忍反訴原告辦理上開地上權登記，均無理由， 應予駁回。其假執行之聲請，因反訴原告之訴駁回而失所附 麗，應併予駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由 ，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、 第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
民事第一庭 法 官 林政佑
以上正本證明與原本無誤。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
書記官 蔡岳霖