臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第30號
原 告 鄭子翎原名：鄭翠.
訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師
被 告 謝春蘭
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100 年6 月8 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院97年度執字第57343 號清償借款強制執行事件，於民國99年7 月27日所製作之分配表，所列次序5 被告以第一順位抵押權人受分配債權原本新臺幣柒拾萬元、利息新臺幣柒萬貳仟肆佰玖拾叁元，合計新臺幣柒拾柒萬貳仟肆佰玖拾叁元，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 3 款定有明文。原告原起訴聲明「本院97年度執字第57343 號強制執行事件於99年7 月27日製作之分配表，其中分配次 序5 所載被告之本金、利息合計新臺幣（下同）77萬2,493 元之債權，應予剔除，不得列入分配。」，嗣於訴狀送達後 ，本院審理時將原聲明更正為先位聲明，並追加備位聲明為 「本院97年度執字第57343 號強制執行事件於99年7 月27日 製作之分配表，其中分配次序6 所載被告之本金、利息合計 超過77萬2,493 元之部分，應予剔除，不得列入分配。」， 經核原訴與追加之訴均係針對系爭最高限額抵押權及其所擔 保之債權而為爭執，其請求之基礎事實同一，合於前開規定 ，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告於民國94年8 月15日提供其所有坐落台北市○○區○ ○段三小段706 建號、門牌號台北市○○區○○街160 巷21 號3 樓之房屋（下稱系爭建物）予訴外人楊寶中，設定最高 限額120 萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），以擔 保訴外人楊寶中自94年8 月15日起至124 年8 月15日止對原 告之債權。嗣訴外人楊寶中於96年8 月2 日，未經知會原告 ，即將系爭最高限額抵押權讓與被告，並辦畢抵押權讓與登 記。
㈡另被告於96年年中陸續借款本金70萬元及10萬元予原告，因 原告未清償，被告乃於97年間訴請原告清償借款，並提出原 告所簽發用以擔保該等債務、如附表所示之2 紙支票（下稱 系爭2 紙支票）及另1 紙面額10萬元之支票為據，經本院以 97年度訴字第1101號判決原告應給付被告70萬元及10萬元暨 法定遲延利息確定。嗣被告即持上開確定判決為執行名義， 聲請對系爭建物為強制執行，經本院97年度執字第57343 號 強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。詎被告於系爭強 制執行程序中主張其為系爭建物之最高限額抵押權人並聲明 參與分配，本院民事執行處就系爭執行事件於99年4 月29日 所訂第一次分配表竟將被告依本院97年度訴字第1101號確定 判決所認定對原告之借款債權（即70萬元、10萬元及法定遲 延利息）列為第一順位抵押權之優先債權，經原告於99年4 月27日具狀對該分配表聲明異議，表明被告之債權應為普通 債權而非優先債權，惟被告復提出原告所簽發、如附表所示 之2 紙本票（下稱系爭2 紙本票），主張對被告具有70萬元 之抵押權優先債權，本院民事執行處繼於99年7 月27日發函 檢送更正後之分配表（下稱系爭分配表）予兩造，惟系爭分 配表竟將次序6 、本院97年度訴字第1101號命原告給付之借 款債權本金80萬元中之70萬元普通債權，重複列為次序5 第 一順位抵押權之優先債權，致被告謝春蘭就本院97年訴字第 1101號判決命原告給付之80萬元本金及利息，除以普通債權 分配109 萬7,027 元之外，另就其中70萬元本金及利息，復 以第一順位抵押權優先債權重複分配77萬2,493 元。原告乃 於99年8 月19日具狀對系爭分配表聲明異議。 ㈢先位之訴部分：
⒈訴外人楊寶中於96年8 月2 日將系爭最高限額抵押權讓與 登記予被告，該抵押權之轉讓係發生於96年9 月28日民法 物權編增訂條文生效施行前，顯非依民法第881 條之8 第 1 項規定所為之讓與；而據系爭建物登記謄本所載，系爭 最高限額抵押權之債務人仍為原告，足見訴外人楊寶中於 讓與系爭最高限額抵押權予被告時，並未依民法第881 條 之3 規定變更債務人為訴外人楊寶中，或變更擔保債權範 圍；此外，被告復未舉證證明系爭最高限額抵押權之讓與 曾經抵押人即原告同意。故訴外人楊寶中於96年8 月2 日 所為系爭最高限額抵押權之讓與登記，應屬無效，被告自 不得於系爭執行事件本於抵押權人之地位，行使抵押權， 進行分配。
⒉退步言，縱認系爭最高限額抵押權讓與登記，非屬無效， 惟系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，乃訴外人楊寶
中與原告之債權債務關係，蓋訴外人楊寶中讓與系爭最高 限額抵押權予被告時，並未依民法第881 條之3 規定變更 債務人為訴外人楊寶中或變更擔保債權範圍，亦即，系爭 最高限額抵押權所擔保債權範圍，並未由「訴外人楊寶中 對原告之債權」變更為「被告對原告之債權」或變更為「 被告對訴外人楊寶中之債權」；況被告未舉證證明被告或 訴外人楊寶中有將債權讓與之事通知債務人即原告，自難 認被告為系爭最高限額抵押權擔保債權之債權人，是系爭 分配表將被告對原告之借款債權列入第一順位抵押權優先 債權之分配，即有違誤。為此依強制執行法第41條規定， 提起本件異議之訴，求為先位判決系爭分配表中分配次序 5 所載被告之本金、利息合計77萬2,493 元債權，應予剔 除。
㈣備位之訴部分：
再退萬步言，縱認系爭最高限額抵押權讓與登記非屬無效， 且該抵押權所擔保之債權範圍，亦及於被告對原告之借款債 權，惟系爭分配表次序5 所載被告之第一順位抵押權優先債 權本金及利息合計77萬2,493 元，與次序6 所載被告之普通 債權本金及利息合計98萬9,589 元其中77萬2,493 元部分， 係屬同一債權。此由被告於本院97年度拍字第275 號對被告 聲請拍賣抵押物事件中主張「相對人（按即被告）於96年8 月2 日向聲請人（按即原告）借款70萬元，約定97年2 月29 日償還，月息2 萬8,000 元」，並提出支票7 紙及本票2 紙 為證，其中如附表所示之2 紙本票與如附表所示之2 紙支票 顯係同為擔保該70萬元借款之擔保票據；另被告前委託民間 討債公司向原告追討債務時，曾書立債權讓與契約書，依該 契約書保管條記載：「本票共2 紙、總計700,000 元。支票 共7 紙、總計1,011,009 元。支票、本票各兩張是同一債權 。」等語，可知被告持有之系爭2 紙本票與系爭2 紙支票， 顯係擔保同一筆70萬元借款之擔保票據。是系爭分配表將屬 於同一債權之77萬2,49 3元重複列於次序5 優先債權及次序 6 普通債權進行分配，顯有違誤。爰依強制執行法第41條規 定，提起本件異議之訴，求為備位判決系爭分配表中分配次 序6 所載被告之本金、利息合計超過77萬2,493 元之部分， 應予剔除。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告否認訴外人楊寶中於系爭2 紙本票所為之背書為真正 ，且該背書亦無由證明訴外人楊寶中有將其對原告之債權 讓與被告。另訴外人楊寶中與被告辦理系爭系爭抵押權讓 與登記時所附之土地登記申請書、他項權利移轉契約書、
同意書、債權額確定證明書等文件，僅得證明訴外人楊寶 中有將系爭抵押權讓與被告，尚無從認定其有將系爭抵押 權所擔保債權（即訴外人楊寶中對原告之債權）讓與被告 之事實。
⒉系爭2 紙本票之「楊寶中」背書，並非真正。此由臺灣高 等法院98年度上易字第525 號事件審理中，將土地登記申 請書及系爭2 紙本票之「楊寶中」印文及「楊寶中」印章 實物所蓋印文送請法務部調查局鑑定，法務部調查局認系 爭2 紙本票背面「楊寶中」印文，與臺北市建成地政事務 所土地登記申請書原本內第1 頁土地登記案件補正通知書 上「楊寶中」印文及與「楊寶中」印章實物所蓋出印文， 均不同。足證訴外人楊寶中並未在系爭2紙本票上背書。 ㈥並聲明：
⒈先位聲明：本院97年度執字第57343 號強制執行事件於99 年7 月27日製作之分配表，其中分配次序5 所載被告之本 金、利息合計77萬2,493 元之債權，應予剔除，不得列入 分配。
⒉備位聲明：本院97年度執字第57343 號強制執行事件於99 年7 月27日製作之分配表，其中分配次序6 所載被告之本 金、利息合計超過77萬2,493 元之部分，應予剔除，不得 列入分配。
二、被告則以：
㈠訴外人楊寶中前因財務困難，欲向被告借貸120 萬元，雙方 約定由訴外人楊寶中將系爭最高限額抵押權讓與被告，以為 還款之擔保，被告始同意借貸；為此，訴外人楊寶中遂經原 告同意，於96年8 月2 日檢具抵押讓與之同意書、債權額確 定證明書等件，與原告一起協同被告，前往地政事務所申請 系爭最高限額抵押權讓與登記，訴外人楊寶中並於土地登記 申請書上記載：「本案已規定通知債務人，如有不實願負法 律責任。」等語。而被告於系爭最高限額抵押權讓與登記時 ，即交付訴外人楊寶中70萬元，訴外人楊寶中則於系爭2 紙 本票背書後，將之交予原告，以為還款擔保。是系爭抵押權 讓與登記確屬有效，其擔保之債權即為被告對訴外人楊寶中 之70萬元借款債權。
㈡系爭分配表次序5 、第一順位抵押權優先債權本金70萬元及 利息7 萬2,493 元，係指訴外人楊寶中將其對原告之120 萬 債權讓與被告者，此有原告簽發之系爭2 紙本票，其後有訴 外人楊寶中之背書可證；又系爭分配表次序6 所載之普通債 權本金、利息合計98萬9,589 元，係指本院97年度訴字第11 01號民事判決所指本金70萬元借款債權，兩者債權並非同一
，故系爭分配表所列次序5 優先債權，確無違誤，亦無被告 重複受償之虞。
㈢並答辯聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點結果如下：一、兩造不爭執事實：
㈠原告因向訴外人楊寶中借款，乃於95年1 月18日以其所有系 爭建物設定系爭最高限額抵押權予訴外人楊寶中。 ㈡訴外人楊寶中於96年8 月2 日將系爭最高限額抵押權讓與登 記予被告之原因關係，係為擔保被告對訴外人楊寶中70萬元 借款債權。（見本院卷第74頁）
㈢原告於96年7 、8 月間陸續向被告借貸70萬元及10萬元，並 分別交付系爭2 紙支票及另1 紙面額10萬元之支票為擔保， 因被告未清償上開借款，原告遂起訴請求被告清償借款，經 本院97年度訴字第1101號判決被告應給付原告70萬元及10萬 元暨法定遲延利息確定在案。
㈣被告前執本院97年度訴字第1101號判決及確定證明書為執行 名義，聲請對原告所有系爭建物為強制執行，經本院97年度 執字第57343 號清償借款執行事件受理。
㈤被告於98年2 月19日執系爭最高限額抵押權他項權利證明書 及土地建築改良物他項權利移轉（變更）契約書原本，向本 院民事執行處系爭執行事件聲明參與分配。
㈥系爭建物嗣經訴外人即優先承買權人基泰建設股份有限公司 行使優先承買權而買受，拍定金額為220 萬3 千元，本院並 於99年3月29日發給不動產權利移轉證明書。 ㈦系爭執行事件於99年4 月21日製作分配表，將本院97年度訴 字第1101號判決所命原告給付之70萬元及10萬元暨利息，列 為第一順位抵押權之優先債權。嗣被告於99年4 月28日提出 債權重新計算書陳報狀，原告亦於99年4 月27日具狀對上開 分配表聲明異議。
㈧本院民事執行處遂於99年7 月27日更正製作系爭分配表，將 本院97年度訴字第1101號判決所命原告給付之70萬元及10萬 元暨利息，移列為分配次序6 之普通債權，由被告受分配， 並將被告就系爭2 紙本票主張之70萬元債權，增列為分配次 序5 之第一順位抵押權優先債權，由被告受分配。二、本件爭點限縮為：
㈠訴外人楊寶中於96年8 月2 日將系爭最高限額抵押權讓與登 記予被告，是否有效？
㈡系爭分配表次序5 之債權原本70萬元及利息7 萬2,493 元， 應否剔除？如不應剔除，系爭分配表次序6 所載之本金、利 息合計超過77萬2,493 元部分，應否剔除？
叁、本院之判斷：
一、訴外人楊寶中於96年8 月2 日將系爭最高限額抵押權讓與登 記予被告，是否有效？又系爭分配表次序5 之債權原本70萬 元及利息7 萬2,493 元，應否剔除部分：
㈠按96年3 月28日修正公布、同年9 月28日生效施行之增訂民 法第881 條之8 第1 項規定：「原債權確定前，抵押權人經 抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓 與他人」。且上開規定，於民法物權編修正前設定之最高限 額抵押權仍有適用，此亦為民法物權編施行法第17條所明定 。惟依該條規定之最高限額抵押權單獨讓與，須經抵押人之 同意，又為免受讓之最高限額抵押權無擔保債權存在而歸於 確定，並須依民法第881 條之3 之規定，為擔保債權範圍或 債務人之變更，始得令其最高限額抵押權繼續存在（修正立 法說明參照）。是以，最高限額抵押權之讓與，形式上應存 在有二，其一為不排除自來由學說及實務上所肯認，包括基 本法律關係在內之最高限額抵押權之讓與，其二為最高限額 抵押權可脫離其基礎法律關係而單獨讓與，其中就脫離基礎 法律關係而單獨讓與最高限額抵押權全部部分，於原債權確 定前，最高限額抵押權得與其擔保債權分離，讓與受讓人， 惟因受讓人取得最高限額抵押權後，對債務人尚無約定一定 擔保債權範圍（民法第881 條之1 ），為免該抵押權因無擔 保債權存在而陷入確定之後果，受讓人即應依民法第881 條 之3 規定為擔保債權範圍或債務人之變更（參照朱柏松著「 論最高限額抵押權讓與」，於最高法院學術研究叢書之民 法物權編（擔保物權部分）修正後法律適用問題；謝在全著 ，民法物權論（下）修訂五版第72、73頁）。 ㈡原告主張其未同意訴外人楊寶中將系爭最高限額抵押權讓與 登記予被告乙節，為被告所否認，並以前詞置辯。然查，訴 外人林邱彩玉於臺灣高等法院98年度上易字第525 號事件審 理中到院證述：「我認識鄭翠娥（按即原告），之後才認識 楊寶中，他們開池上便當，缺錢問我有無錢借他們，我說我 沒錢，我介紹上訴人（按即被告）給他們，然後他們自己談 借錢之事，細節我不清楚。我有聽到他們說要開支票借錢， 上訴人說不要，要有擔保，就拿鄭翠娥之房子來借錢。後來 我陪他們（上訴人、楊寶中及鄭翠娥）去地政事務所，當天 未辦完，我就離開…。」等語（詳臺灣高等法院98年度上易 字第525 號卷一第96頁）明確，則由訴外人林邱彩玉上開證 述可知，原告對於訴外人楊寶中以讓與系爭最高限額抵押權 方式提供擔保，向被告借款乙節，知之甚詳，原告並於96年 8 月2 日隨同訴外人楊寶中及原告共赴地政事務所辦理系爭
最高限額抵押權讓與登記，足見原告確實同意訴外人楊寶中 將系爭最高限額抵押權讓與被告，以供訴外人楊寶中向被告 借款之擔保。揆諸前開規定及說明，訴外人楊寶中於96年8 月2 日將系爭最高限額抵押權讓與登記予被告，自屬合法有 效。
㈢然訴外人楊寶中將系爭最高限額抵押權讓與登記予被告之原 因關係，係為擔保被告對訴外人楊寶中之70萬元借款債權， 此為兩造所不爭執（詳兩造不爭執事實㈡），惟觀諸系爭建 物登記謄本及建築改良物他項權利變更契約書（見臺灣板橋 地方法院99年度訴字第2004號第22-24 頁），訴外人楊寶中 與被告僅就抵押權人為變更登記，系爭最高限額抵押權之債 務人仍為原告、債權總金額仍為120 萬元，並未變更登記， 是訴外人楊寶中與被告並未依民法第881 條之3 規定，將系 爭最高限額抵押權登記債務人變更為訴外人楊寶中，亦未變 更系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，被告復未能舉證 證明訴外人楊寶中有將系爭最高限額抵押權原擔保其對原告 之債權讓與被告（詳如後述），揆諸首揭規定及說明，被告 受讓系爭最高限額抵押權後，因原基礎法律關係已脫離系爭 最高限額抵押權，系爭最高限額抵押權已然成為未附有基礎 法律關係之抵押權，系爭最高限額抵押權即因無擔保債權存 在而陷入確定之結果，則被告於98年2 月19日執系爭最高限 額抵押權他項權利證明書及土地建築改良物他項權利移轉（ 變更）契約書原本，以系爭建物最高限額抵押權人之地位， 向本院民事執行處系爭執行事件聲明參與分配（見兩造不爭 執事實㈤）時，因系爭最高限額抵押權無擔保之債權存在， 被告自不得就系爭建物拍得價金，主張其為最高限額抵押權 人聲明參與分配受償。
㈣又被告雖抗辯訴外人楊寶中有將系爭最高限額抵押權原來所 擔保其對原告之債權讓與被告云云，並提出訴外人楊寶中背 書之系爭2 紙本票、訴外人楊寶中書立之同意書及債權額確 定證明書為證（見本院卷第24、37、38頁），然查，訴外人 楊寶中所出具之同意書，僅足證明訴外人楊寶中同意將系爭 最高限額抵押權讓與被告之事實，不足證明訴外人楊寶中有 將其對原告之債權併同讓與被告，又上開債權額確定證明書 ，至多僅能證明訴外人楊寶中對原告有系爭最高限額抵押權 所擔保之120 萬元債權存在，亦無從證明訴外人楊寶中有將 其對原告之上開債權一併讓與被告；再者，票據上背書轉讓 行為，其原因關係多端，或為買賣、或為贈與、或為借款、 或為保證等等，本院自難僅憑系爭2 紙本票有訴外人楊寶中 之背書，遽認訴外人楊寶中背書轉讓系爭2 紙本票之原因關
係，係將其對原告系爭最高限額抵押權擔保之債權讓與被告 ；何況，被告在系爭執行程序中於99年4 月28日提出民事陳 報狀（債權重新計算計算書）亦載明其債權計算書所記載之 抵押權所擔保債權70萬元，是指訴外人楊寶中向被告借款之 70萬元，而債權計算書所載一般債權共80萬元，則是原告向 被告借款之80萬元，兩者非同一債權，此有上開書狀附於系 爭執行卷宗可稽，且被告於本院審理時亦自承「系爭抵押權 擔保之債權是楊寶中對我之70萬元欠款，原告積欠我借款本 金部分，法院已經確定的部分是80萬元（97年度訴字第1101 號民事判決）。」（見本院卷第74頁），足見系爭最高限額 抵押權所擔保者，非被告所主張其對原告之120 萬元債權， 換言之，訴外人楊寶中並未將其對原告系爭最高限額抵押權 擔保之債權讓與被告，此外，被告復未能舉他證證明訴外人 楊寶中有將系爭最高限額抵押權原擔保其對原告之債權讓與 被告，則被告於系爭執行事件中以第一順位抵押權人地位， 受償系爭分配表次序5 之債權原本70萬元及利息7 萬2,493 元，於法即有未合。
二、綜上所述，訴外人楊寶中於96年8 月2 日讓與系爭最高限額 抵押權予被告之讓與登記，固屬有效，惟被告所受讓之系爭 最高限額抵押權因無基礎法律關係即無擔保債權存在，其實 際上根本無從具體行使系爭最高限額抵押權而受償，則被告 自不得就系爭建物拍得價金，主張其為最高限額抵押權人聲 明參與分配受償，是被告於系爭分配表次序5 以第一順位抵 押權人地位受分配債權原本70萬元及利息7 萬2,493 元，於 法即屬無據，從而，原告依強制執行法第41條第1 項之規定 ，求為判決如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。三、末按，訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位 之訴為裁判。本件先位之訴為有理由，已如前述，本院自無 須就其備位之訴再為裁判，是關於原告於備位聲明主張系爭 2 紙本票與系爭2 紙支票，係擔保同一筆70萬元借款債權， 系爭分配表誤將同一筆77萬2,493 元債權重複列於次序5 優 先債權及次序6 普通債權進行分配等節，本院即無庸再加審 酌，茲予敘明。
肆、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 陳燁真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 謝達人
附表：
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│種類│ 發票人 │ 受款人 │ 票面金額 │ 號 碼 │ 發票年月日 │ 到期日 │
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│支票│ 鄭子翎 │ 謝春蘭 │ 30萬元 │AF0000000 │ 97年3月2日 │ 無 │
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│支票│ 鄭子翎 │ 謝春蘭 │ 40萬元 │AF0000000 │ 97年2月29日│ 無 │
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│本票│ 鄭子翎 │ 未記載 │ 30萬元 │0000000 │ 未記載 │97年2月29日 │
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│本票│ 鄭子翎 │ 未記載 │ 40萬元 │0000000 │ 未記載 │97年2月29日 │
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