臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一五一二號
原 告 強琳營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 丁○○
威郡通運有限公司
法定代理人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，於本院刑事訴訟（八十九年度易字第一三八一號）提
起附帶民事訴訟（八十九年度附民字第四二五號），經刑事庭裁定移送前來，本院判
決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）八十五萬九千元，及自起訴狀繕本送達 最後被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 二、願供擔保請准宣告假執行。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。
貳、陳述：
一、被告丁○○與訴外人許宜隆共同出資購買車牌號碼ＡＶ─六三三號曳引車， 並靠行於被告威郡通運有限公司（下稱威郡公司），惟被告丁○○卻於民國 （下同）八十八年十一月九日，駕駛前開ＡＶ─六三三號曳引車，竊取原告 所有鏟土機、挖土機各一部，被告丁○○之竊盜犯行業由本院八十九年度易 字第一三八一號案審理。
二、按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱 人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人，此有最高法 院五十七年台上字第一六六三號判例可資參照，被告丁○○為被告威郡公司 之受僱人，則被告丁○○執行職務如有不法侵害他人權利時，被告威郡公司 自應依民法第一百八十八條之規定與其負連帶損害賠償責任，而原告失竊之 鏟土機、挖土機均為失竊當年所新購，其中挖土機購價為六十萬九千元，鏟 土機購價為二十五萬元，合計八十五萬九千元，此即為原告所受之損害，爰 依侵權行為法律關係，請求被告二人連帶給付八十五萬九千元，及自起訴狀 繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 叁、證據：
提出統一發票影本一份、買賣合約書影本一份為證，並聲請向交通部公路局台 中區監理所豐原監理站函調車牌號碼ＡＶ─六三三號曳引車之車籍資料。乙、被告方面：
壹、被告丁○○部分：
一、聲明：
（一）請求駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
被告丁○○並未偷原告所有之鏟土機及挖土機，而ＡＶ─六三三號曳引車係 靠行在威郡公司，且被告丁○○每月要向威郡公司繳交靠行費，惟原則上均 是被告丁○○自己去找工地工作，偶爾威郡公司會介紹工地給被告丁○○， 惟威郡公司並未監督工作，被告丁○○只向工地負責人交待，即使是威郡公 司介紹之工地，被告丁○○也只向該工地之負責人交代，工錢也只向工地負 責人拿，而不向威郡公司拿。
三、證據：
未提出任何書證。
貳、被告威郡公司部分：
一、聲明：
（一）請求駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
被告丁○○與訴外人許宜隆於八十八年七月九日，向被告威郡公司關係企業 松進汽車商行購買車牌號碼ＡＶ─六三三號曳引車一輛，雙方簽訂車輛買賣 契約書後，嗣被告丁○○即與被告威郡公司簽訂靠行合約書，該車輛即登記 在被告威郡公司名下，並由被告丁○○每月繳靠行費，則被告威郡公司與被 告丁○○間並非僱傭關係，而被告威郡公司亦沒有介紹工地給被告丁○○， 是由被告丁○○自己去找工地，是以被告丁○○之竊盜犯行，係屬其個人行 為，非執行被告威郡公司職務。
三、證據：
提出車輛買賣契約書影本一份、靠行合約書原本一份為證。丙、本院依職權調取本院八十九年度易字第一三八一號竊盜案件刑事卷宗。 理 由
甲、兩造爭執之要旨：
壹、原告主張：被告丁○○與訴外人許宜隆共同出資購買車牌號碼ＡＶ─六三三號 曳引車，並靠行於被告威郡公司，惟被告丁○○卻於八十八年十一月九日，駕 駛前開ＡＶ─六三三號曳引車，竊取原告所有鏟土機、挖土機各一部，被告丁 ○○既為被告威郡公司之受僱人，則被告丁○○執行職務不法侵害原告權利時 ，被告威郡公司自應依民法第一百八十八條之規定與其負連帶損害賠償責任， 而原告失竊之鏟土機、挖土機均為失竊當年所新購，其中挖土機購價為六十萬 九千元，鏟土機購價為二十五萬元，合計八十五萬九千元，此即為原告所受之 損害，爰依侵權行為法律關係，請求被告二人連帶給付八十五萬九千元，及自 起訴狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 等語。
貳、被告丁○○則以：伊並未竊取原告所有之鏟土機及挖土機等語，被告威郡公司
則以：被告丁○○與訴外人許宜隆向被告威郡公司關係企業松進汽車商行購買 車牌號碼ＡＶ─六三三號曳引車一輛，嗣被告丁○○即與被告威郡公司簽訂靠 行合約書，該車輛即登記在被告威郡公司名下，並由被告丁○○每月繳靠行費 ，被告威郡公司與被告丁○○間並非僱傭關係，而被告威郡公司亦沒有介紹工 地給被告丁○○，是由被告丁○○自己去找工地，是以被告丁○○之竊盜犯行 ，係屬其個人行為，非執行被告威郡公司職務等語資為抗辯。乙、得心證之理由：
壹、原告主張被告丁○○與訴外人許宜隆共同出資購買車牌號碼ＡＶ─六三三號曳 引車，被告丁○○並將該曳引車靠行於被告威郡公司之事實，業據被告威郡公 司提出車輛買賣契約書影本、靠行合約書原本各一份為證，復為被告二人所不 爭執，自應認原告之前開主張為實在。
貳、原告主張被告丁○○於八十八年十一月九日，駕駛前開ＡＶ─六三三號曳引車 ，竊取原告所有鏟土機、挖土機各一部等情，雖為被告丁○○所否認，惟本院 依職權調取本院八十九年度易字第一三八一號竊盜案件刑事卷宗核閱，依照仁 愛分局及南豐派出所裝置之「車流監測」錄影帶之內容及自該錄影帶所翻拍之 相片以觀，案發當時ＡＶ─六三三號曳引車確曾以不詳牌號之拖板架載運原告 所失竊之鏟土機及挖土機，由仁愛鄉往埔里方向行駛等情，業據駕駛上開機具 之證人陳建盛、WALLACE GRANT ALAN於該刑事案件警訊時證述綦詳（見台灣南 投地方法院檢察署八十九年度偵字第四五二號卷警訊筆錄），復有該錄影帶所 翻拍之相片附於該刑事案卷可稽，被告丁○○雖於該刑案警訊及審理時均供稱 ：前開曳引車自八十八年十一月五日故障後迄八十八年十一月十七日報案止， 該部車均停放於豐興鋼鐵廠之停車場內云云，然證人即當初受理被告丁○○車 牌遺失之后里分駐所警員施基鴻於該刑案審理時到庭證稱：丁○○於八十八年 十一月十七日下午五時許來報案，說八十八年十一月十六日晚上，他的車子故 障停在豐興鋼鐵廠的停車場，十七日當天他要去處理時，發現該車車牌被偷， 因伊要確定該車車牌是否真的失竊，便要求丁○○把該車開過來派出所，約二 十分鐘後，丁○○將該車開到派出所，該車開到派出所，該車確實未懸掛車牌 ，伊確定車牌失竊就開四聯單給丁○○，報案完，丁○○又將該車開走等語（ 見本院八十九年度易字第一三八一號刑事案卷九十年二月二十日審判筆錄）， 足認被告丁○○於該刑案審理時所辯稱：前開曳引車自八十八年十一月五日起 至八十八年十一月十七日止，因故障仍無法駕駛云云，顯與事實不符，再參諸 該刑案之共犯即訴外人許宜隆於八十八年十一月十六日為仁愛分局傳訊時，竟 無正當理由未到警局說明，卻於同年月十七日由被告丁○○向台中縣警察局大 甲分局后里派出所報案，指出上開曳引車之車牌遺失，於報案時機顯有可議之 處等情，足認被告丁○○確有竊取原告所有之挖土機及鏟土機，而被告丁○○ 亦因上開竊盜等行為，經本院於九十年三月十五日以八十九年度易字第一三八 一號刑事判決判處有期徒刑一年六月確定，亦有該刑事判決正本附於前揭刑事 案卷可稽，並經本院核閱該刑事案卷無訛，是以被告丁○○否認竊取原告所有 之挖土機、鏟土機，自不足取，原告主張被告丁○○以前揭曳引車竊取原告所 有之挖土機、鏟土機乙節，亦堪信為實在。
叁、按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不 僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行 為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執 行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內 ，最高法院四十二年台上字第一二二四號判例可資參照；要言之，是否執行職 務，依客觀事實決定，即行為之外觀苟具有執行職務之形式，即係因執行職務 所為之行為，不問僱用人或受僱人之意思如何，準此，民法第一百八十八條第 一項所謂「執行職務」，可分為職務上之行為及職務上予以機會之行為，其中 職務上予以機會之行為，亦可分為濫用職務之行為（即以執行職務為方法，以 達其他不法目的之行為，如郵差私拆信件，旅館服務生攜帶行李引導客人時逃 逸），以及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為（如受僱人於工作場所 吸煙而致失火，律師事務所之書記利用事務所為司法黃牛之行為）（參照學者 孫森焱著，民法債編總論上冊，中華民國八十八年十月修訂版，第二九六頁至 第二九七頁）。本件原告主張被告丁○○既為被告威郡公司之受僱人，被告丁 ○○駕駛前開ＡＶ─六三三號曳引車，竊取原告所有鏟土機、挖土機各一部， 自係執行被告威郡公司之職務而不法侵害原告權利等情，被告威郡公司則抗辯 稱：被告威郡公司與被告丁○○間並非僱傭關係，而被告威郡公司亦沒有介紹 工地給被告丁○○，是由被告丁○○自己去找工地，是以被告丁○○之竊盜犯 行，係屬其個人行為，非執行被告威郡公司職務等語。惟查，被告丁○○駕駛 前開ＡＶ─六三三號曳引車，竊取原告所有鏟土機、挖土機各一部，已如前述 ，惟依兩造所不爭執之靠行合約書所載「右列車輛（指ＡＶ─六三三號曳引車 ）等壹輛，自訂立本合約時寄籍於乙方（指被告威郡公司）」、「甲方（指被 告丁○○）車輛自行經營與管理，其盈虧或於營運中與廠商及第三人間發生民 、刑事責任完全由甲方自行負責，概與乙方無關。」、「甲方寄籍之車輛所應 負擔之稅捐、規費、違章罰鍰以及其他費用，應於限繳期間內給付乙方，以便 依期繳納，其業務及管理費用，應按月繳付乙方」等語，顯見被告丁○○與被 告威郡公司簽訂靠行契約，其目的係將前揭曳引車寄籍於被告威郡公司，仍由 被告丁○○以該車自行營運，惟目前在臺灣經營交通事業之營利私法人，接受 他人靠行（即出資人以該交通公司之名義購買車輛，並以該公司名義參加營運 ），而向該靠行人（即出資人）收取費用，以資營運者，比比皆是，此為週知 之事實，該靠行之車輛，在外觀上既屬該交通公司所有，一般人無從分辨該車 輛係某交通公司所有，則此種交通公司即應對廣大民眾之安全負起法律上之責 任。且該靠行之車輛，無論係由出資人自行駕駛，或僱用他人合作駕駛，或出 租，在通常情形，均為該交通公司所能預見，苟該駕駛人係有權駕駛，在客觀 上應認其係為該交通公司服勞務，而應使該交通公司負僱用人之責任，方足以 保護交易之安全（參照最高法院八十七年度台上字第二四七０號判決），又民 法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡 客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人，亦據最高法院五十七 年度臺上字第一六六三號著為判例，則被告丁○○駕駛前開ＡＶ─六三三號曳 引車既靠行被告威郡公司，外觀上屬威郡公司所有，已足認定被告丁○○係為
被告威郡公司服勞務而受其監督，自係威郡公司之受僱人，惟觀諸本院依職權 所調取之本院八十九年度易字第一三八一號竊盜案件刑事卷宗，依本院八十九 年度易字第一三八一號刑事判決事實欄所載，被告丁○○竊取原告所有之挖土 機、鏟土機之時間為八十八年十一月八日深夜至同月九日凌晨許，地點則為南 投縣仁愛鄉台十四甲線二十九點五公里處，再依被告丁○○於該刑事案件警訊 時供稱：平時ＡＶ─六三三號曳引車都是載貨櫃而已，都是送到台中市區之貨 櫃，都沒有做其他之用，也未臨時載其他之物等語（見台灣南投地方法院檢察 署八十九年度偵字第四五二號案卷第十三頁），則被告丁○○竊取原告所有之 挖土機、鏟土機，既非執行載運貨櫃之職務行為，亦難認係職務上予以機會之 行為（即與執行載運貨櫃職務之時間或處所有密切關係行為，或濫用職務之行 為），雖原告聲請向交通部公路局台中區監理所豐原監理站函調車牌號碼ＡＶ ─六三三號曳引車之車籍資料，惟依交通部公路局台中區監理所豐原監理站九 十年十二月七日九０中監豐字第九０一八四九五號函附之前揭曳引車籍資料， 前揭曳引車之車主名稱雖登記為被告威郡公司，惟此亦丁○○與被告威郡公司 間為履行靠行合約所為，充其量僅能證明被告丁○○係被告威郡公司之受僱人 ，亦無法證明被告丁○○係執行被告威郡公司之職務而竊取前開挖土機、鏟土 機，原告復無法舉證被告丁○○竊取其所有之挖土機、鏟土機之行為，係執行 被告威郡公司之職務，顯難認被告丁○○係執行被告威郡公司之職務而侵害原 告權利，原告主張被告丁○○係執行被告威郡公司之職務而不法侵害原告權利 云云，即屬無據，原告請求被告威郡公司負連帶清償責任，於法尚有未合。 肆、復按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另定訂定外，應回復他方損害 發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文；又應回復原狀者，如經債 權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求金錢賠償其損害，且 不能回復原狀或回復顯有重大困難者，亦應以金錢賠償其損害，民法第二百十 四條、第二百十五條亦有明文。本件原告主張其遭被告丁○○所竊之鏟土機、 挖土機均為失竊當年所新購，其中挖土機購價為六十萬九千元，鏟土機購價為 二十五萬元，合計八十五萬九千元，此即為原告所受之損害等情，固據其提出 統一發票影本、買賣合約書影本各一份為證，惟查，原告主張被告丁○○以前 揭曳引車竊取原告所有之挖土機、鏟土機乙節，應堪採信，已如前述，被告丁 ○○雖應依民法第一百八十四條第一項之規定對原告負侵權行為損害賠償責任 ，惟依民法第二百十三條之規定，被告丁○○所應負者，係回復原狀之義務， 即負返還其所竊取之挖土機、鏟土機予原告之責任，而原告向本院陳明其並沒 有定相當期限催告被告二人返還遭竊之挖土機及鏟土機等語，則原告顯未踐行 民法二百十三條所規定之催告程序，又原告亦陳明：因為當時警察都沒有找到 這兩輛機器，所以我們判斷機器被變賣了等語（見本院九十一年二月二十一日 言詞辯論筆錄），此純屬原告之主觀臆測，並不能證明有不能回復原狀或回復 原狀顯有困難，則原告既未踐行民法第二百十三條所規定之催告程序，且亦無 法證明有民法第二百十四條所規定不能回復原狀或回復原狀顯有困難之情形， 從而原告僅能請求被告丁○○返還遭竊之挖土機及鏟土機，原告主張被告丁○ ○應給付八十五萬九千元之金錢賠償云云，洵屬無據。
伍、綜上所述，被告丁○○雖以ＡＶ─六三三號曳引車竊取原告所有之挖土機、鏟 土機，惟被告丁○○並非執行被告威郡公司之職務，而原告既未向被告二人踐 行民法第二百十三條所規定之催告程序，且亦無法證明有民法第二百十四條所 規定不能回復原狀或回復原狀顯有困難之情形，從而原告請求被告二人連帶給 付八十五萬九千元之金錢賠償，洵屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請，已失所附麗，爰併予駁回之。丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十六 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭
~B法 官 林海祥
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十六 日~B法院書記官 楊舒惟
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