臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度簡上字第24號
上 訴 人 林碧連
訴訟代理人 劉烱意律師
複代理人 嚴天琮律師
視同上訴人 林忠男
蔡林碧蘭
林碧華
林碧緣
白慈仁
被上訴人 林合和
法定代理人 林添居
訴訟代理人 湯光民律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國 99 年 12 月
30 日本院嘉義簡易庭 98 年度嘉簡字第 777 號第一審判決提起
上訴，經本院於民國100 年6 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣伍仟陸佰貳拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按祭祀公業條例已於民國（下同）97年7月1日施行，祭祀公 業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公 業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。本件原 告林合和雖尚未完成登記為祭祀公業法人，但該公業既屬非 法人團體，具有當事人能力，即應逕列林合和名義為被上訴 人，並以管理人林添居為其法定代理人，合先敘明。二、次按，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同 訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56 條第1 項第1 款規定自明。本件為請求拆屋還地之訴，因坐 落嘉義縣竹崎鄉○○段394 地號土地（下稱系爭土地）上如 附圖所示編號A 、B 、C 之地上物（下稱系爭建物）為上訴 人與林忠男、蔡林碧蘭、林碧華、林碧緣所公同共有或上訴 人與白慈仁公同共有，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須 合一確定，依前開規定，上訴人林碧連上訴之效力及於同造 其餘共同被告，爰將林忠男、蔡林碧蘭、林碧華、林碧緣、 白慈仁併列為視同上訴人，合先敘明。
三、本件視同上訴人林忠男、蔡林碧蘭、林碧華、林碧緣、白慈 仁經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，應依被上訴人聲請，准由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人之陳述，除援引原審之陳述及答辯外，補稱：㈠、林合和並非祭祀公業：
1.原審首先認定：…本院於個案中，自應斟酌同法條但書之 規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之證據資料， 綜合全辯論意旨而為認定，然非可不憑證據，而以臆測推 論之。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經 驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當 之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之 （最高法院 98 年度台上字第 1980號、99 年度台上字第 1264號判決意旨參照）。又依據文獻探討而認定：綜上， 大抵可以歸結如下：日治時期之土地查定或有以公號某、 屋號某、死者名義記載於土地登記簿，設有管理人而未有 祭祀公業文字，其屬性為何，應實質認定之，日治時期臺 灣高等法院上訴部之相關判決見解於公號、死者名義查定 ，認定標準有異。於公號名義查定，推定為祭祀公業之財 產；於死者名義查定，則應實質探究為公業抑或私業。原 審又認定，上訴人主張「林合和」並非祭祀公業，而是自 然人或商號，但原審不採。經查，重造前土地舊簿（原審 卷第162 頁）所有權部記載所有權人為「林合和」，性別 男、職業農、籍貫臺南縣，可知「林合和」為自然人。原 審就此認定：然年齡欄既無記載，復其餘部分與日治時期 土地登記簿同，無由判知前開性別、職業與籍貫是否為「 林合和」自然人所有，抑或乃為加註原姓名欄遭畫記之「 林其等4 名」，是仍無法由此認定「林合和」係屬自然人 。民事訴訟法第355 條，文書，依其程式及意旨得認作公 文書者，推定為真正。公文書之真偽有可疑者，法院得請 作成名義之機關或公務員陳述其真偽。系爭土地謄本為公 文書，依上開規定推定為真正，原審認事用法，尚有可議 。
2.又查，被上訴人曾一再主張，林合和為商號，如 94 年 6 月14日林合和沿革之記載「……並設立林合和商號同時以 林合和名義置產，繁衍家世，眾子孫未感念林周之辛勞， 故而均未異動家業，仍以林合和名義為產業之登記名義代 表人，以延續眾子孫之共同精神命脈」，且被上訴人亦提 出林合和商號之印章及印文，足認林合和為商號，亦即今 日之公司，此即為私業而非公業，故系爭土地應為林合和 商號設立人全體繼承人公同共有，而非屬祭祀公業派下員 所有。
3.如林合和為祭祀公業，被上訴人之管理人林添居的選任亦
不合法，因被上訴人對派下員有那些人之主張一變再變， 致派下員為何人不清楚，且並未召開派下員會議，故其選 任不合法，依照竹崎鄉公所的資料，僅有推舉書，並無派 下員會議紀錄，亦無會議的通知書，因此上訴人認為被上 訴人並未召開派下員會議，故竹崎鄉公所之資料無拘束力 。
4.早期臺灣社會一般民間習俗，尤其在農村，女性都被認為 不具有繼承權，才會發生被上訴人所稱僅有男性有繼承權 ，故不當然以此認定林合和屬祭祀公業。
㈡、系爭建物並非林宜輝所興建：
1.原審以興建當時訴外人白慈仁及上訴人年紀尚輕，林宜輝 年紀較長，且未舉證證明資金來源等，因而認定系爭建物 為林宜輝所建。然查，上訴人夫妻斯時已工作多年，且已 結婚，因原居住處所空間較小，因而徵得父親林宜輝同意 ，而興建系爭建物，且系爭建物僅有66.63 平方公尺，一 般建材，造價低廉，上訴人夫妻有能力興建，因事隔久遠 ，無法證明資金來源。且上訴人之妹林碧緣證稱：「因其 父親林宜輝身體不好，家中重擔落在被告林碧連身上，乃 林碧連夫婦所建」；而證人林宗穎僅證稱：「因時常見到 林宜輝在系爭建物出沒，因而認屬林宜輝所建」。由上應 可認定系爭建物為上訴人夫妻所建，原審無任何證據即認 定林宜輝較有經濟能力，而有能力建屋，但該認定與林碧 緣及上訴人之陳述不合，依舉證責任分配，被上訴人主張 系爭建物為林宜輝所建，即應由被上訴人負舉證責任，原 審就此認定，尚有可議。
2.原審又認定：上訴人主張若林合和屬祭祀公業，林宜輝為 派下員，多年來（已占用數代）占用系爭土地，公業其他 派下員未曾異議，應認定祭祀公業很早以前即加以分管使 用，至少彼此默視同意等語，然據證人林宗穎到庭證稱： 「（林宜輝跟你家何人要土地？）應該是跟我母親要的。 （林宜輝是在你幾歲時向你母親要土地？）好像是在我父 親過世後。小時候我還有在系爭土地上耕作過。（你父親 是在你幾歲過世的？）民國54年，我9 歲。」等語，是系 爭土地並非原屬林宜輝使用，而係於54年以後，始由林宗 穎之父轉給林宜輝使用，被告之父林宜輝之占用，是否經 全體派下員默視同意，已非無疑而未見被告提出證明，是 此部分所辯即難憑採。經查，被上訴人法定代理人林添居 於99年6 月3 日供稱：我是聽我祖父、曾祖父還有叔叔們 跟我說，系爭土地還有其他土地是祖先留給林其、林芳、 林文、林周，是祭祀公業，歷代都有區分各房耕種的土地
。在我之前的管理人是林宜輝。林宜輝負責向大家收取金 錢來支付土地的稅金，依照每人使用土地大小收取不等金 額等語。而林宜輝為上訴人之父，被上訴人主張林宜輝為 祭祀公業之派下員，且擔任管理人，故應有分配管理使用 之土地，且向占有管理之派下員收取金錢支付稅金。但林 宜輝除管理使用系爭土地以外，並未占有使用其他土地， 且收取金錢支付稅金，從來無人異議，足認派下員間，彼 此同意分管占有之約定，原審未論林添居之供述，而曲解 證人林宗穎之供述，而認林宜輝無權占用系爭土地；縱使 林宗穎之供述無誤，派下員間亦同意林宜輝於54年以後占 有使用系爭土地，故林宜輝何來無權占有使用？綜上所述 ，原審認事用法，尚有可議之處。
㈢、並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人第一審之訴請求駁回。 3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人除援引原審之書狀及陳述外，對於被上訴人前開答 辯陳述如下：
㈠、重造前土地舊簿於姓名下加註「性別男」、「職業農」、「 籍貫台南縣」等語，乃指「林其等4 名」管理人而言，與上 載「林合和」無關：
1.惟查，重造前土地舊簿乃35年7 月收件，其「姓名欄」本 登記林其等4 名等，後經直線畫記，於旁再註寫「林合和 」，而左邊「備註欄」再補充4 名管理人即林其、林芳、 林周及林文，且「林合和」係記載於「年齡欄」下，並非 記載於「姓名欄」，姓名欄僅記載：「林其等4名 」等語 ，足徵重造前土地舊簿於姓名欄下加註「性別男」、「職 業農」、「籍貫台南縣」，乃指林其等4 名管理人而言。 2.又重造前土地舊簿「林合和」旁備註欄有加註「林其、林 芳、林周、林文」等4 名管理人，且亦記載：「會所會號 鹿麻產貳捌貳」等語，若林合和為上訴人所辯稱之自然人 ，則豈會有「會所」、「會號」、「管理人」存在？㈡、本祭祀公業「林合和」名稱之由來係自祖先所設立之「林合 和商號」而來，但仍無礙祭祀公業之性質：
1.查當初「林合和」名稱之由來係確實係自祖先所設立之「 林合和商號」而來，故聲請主管機關之「沿革」說明始會 如此記載，但仍無礙祭祀公業之性質。再者，祭祀公業之 設立以享祀人、設立人、獨立財產為其要件，就享祀人部 分，有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以 最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或 分財後不久所成立各家之親屬（最高法院 93 年度台上字 第902 號判決意旨參照）。今本件被上訴人主張其為祭祀
公業，享祀者為林法讚以來之列祖列宗，並提出存放於公 廳內列祖名錄翻拍照片4 張為證，並經原審勘驗祭祀公廳 即嘉義縣竹崎鄉水景頭12號現場屬實；且設立人為名列日 治時期土地登記簿上之管理人林務、林其、林芳、林周、 林文五人，並以管理人之後代男系子孫為祭祀公業之派下 員，足徵被上訴人確實為祭祀公業無疑！
2.再按『凡以公號名義，查定為土地之業者，苟非有反證， 原則上，應推定其土地係以供一家之祭祀而設定』（明治 40 年控民字第 459 號判例）。本件被上訴人「林合和」 ，無論是否上訴人辯稱之商號，則應可類比前開日治時期 判例對公號查定土地，而推定為祭祀公業。
3.又有關選任管理人林添居之程序有向鄉公所報備，有鈞院 向鄉公所調閱之資料，以及有派下員會議資料可資證明。 且從竹崎鄉公所調取之資料中，亦有全體派下員所蓋用之 推舉書、林合和派下歸約書，上面有蓋滿全體派下員之印 章及簽名，可證明確實有召開會議，其管理人選任無不合 法。
4.另林合和如為商號，應係全體繼承人不論男或女均有繼承 權，然本件僅有男性才有繼承權，女性卻沒有，且均由男 性派下員開會決定，尤其長輩都有出面，都是在公廳講的 ，公廳有一塊牌，大家輪流祭祀半個月，由此可見林合和 確實屬於祭祀公業。
㈢、系爭建物為上訴人之被繼承人林宜輝興建並由上訴人等人繼 承：
1.參酌另案臺灣高等法院臺南分院89年度上訴字第369 號刑 事判決暨系爭88年11月10日訂定之買賣契約可知，系爭土 地因長久以來為上訴人等人之被繼承人林宜輝無權占用， 並興建系爭建物居住，被上訴人之管理人林添居為息事寧 人並順利收回祭祀公業土地，乃於88年11月10日以個人名 義向上訴人林忠男等繼承人以新臺幣（下同）150 萬元之 代價收回系爭土地及建物，惟嗣後上訴人等林碧蘭、林碧 緣二人以上開買賣契約之用印未得伊同意為由，向上訴人 林忠男提起偽造文書告訴，致使上訴人林忠男遭受上開刑 事判決確定。系爭建物為上訴人等人繼承其父親林宜輝而 來，且上訴人林碧連、林碧緣亦已於上開判決中承認系爭 建物乃繼承伊父親而來，故顯然系爭建物為上訴人等之被 繼承人林宜輝興建並由上訴人等人繼承。
2.另證人林宗穎（即林合和祭祀公業原本之管理人林芳之子 ）於原審 99 年 6 月 3 日審判筆錄證稱：「林忠男目前 在用的系爭土地是林芳過世後，林宜輝跟我們家要一塊土
地去使用。」；「（被上訴人訴訟代理人問：本件系爭土 地上的建物是何人蓋的？）我當兵的時候林宜輝蓋的。」 ；「（上訴人等複代理人：林宜輝在林芳過世後向你家要 一塊土地去使用？）是的。」；「（被上訴人訴代：林宜 輝是在你幾歲時向你母親要土地？）好像是在我父親過世 後，小時候我還有在系爭土地上耕作過。」等語，足徵系 爭土地原本是林芳所有用來耕作使用，後來林芳之妻子將 系爭土地讓予林宜輝使用並興建房子，故上訴人等辯稱系 爭建物為伊與丈夫白慈仁興建云云，顯非事實！㈣、上訴人等人無權占用系爭土地，應將其上建物拆除並將土地 歸還被上訴人：
1.按「所有權人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。 」民法第767 條訂有明文。次按「以無權占有為原因，請 求返還所有物之訴，上訴人等對被上訴人就其物有所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴 人於上訴人等無權占有之事實，無舉證責任。上訴人等應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明， 則應認被上訴人之請求為有理由。」最高法院92年台上字 第312 號判決意旨可供參照，今上訴人等人若主張有權占 有，自應就法律上之占有權源負舉證責任。
2.查系爭土地係被上訴人林合和祭祀公業所有，此有土地謄 本、地籍圖謄本可稽。依證人林宗穎上開供述可證，系爭 土地原屬林芳耕種，但林芳死後，林芳之妻子（即證人林 宗穎之母親）乃將土地讓給林宜輝使用。因此林宜輝占有 系爭土地乃是未經被上訴人同意，應屬無權占有，上訴人 等人自應負返還土地之義務。
㈤、並答辯聲明：1.上訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。三、本件依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定, 整理並 協議兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
㈠、不爭執事項：
1.系爭土地之土地登記謄本其上記載如下：登記日期「 36 年 5 月 16 日」、登記原因「總登記」、所有權人「林 合和」、管理者「林添居」。
2.系爭土地原為林宜輝管理使用。
3.視同上訴人林忠男於85年7 月11日未經視同上訴人林碧蘭 、林碧緣、林碧華同意，以林劉月英、林碧連、林碧蘭、 林碧緣、林碧華（其中林劉月英、林碧連部分業已同意） 之名義與林添居、林永樑簽訂買賣契約書，條件如下：⑴ 出賣人即林劉月英、林忠男、林碧連、林碧蘭、林碧緣、 林碧華以150 萬出賣「林合和」名下坐落鹿蔴產段224 （
即系爭土地重測前地號）、222-1 、222-4 、222- 5等四 筆土地所持有管理土地面積、全部連同地上物及房屋1 棟 悉數賣與林添居、林永樑共同管理。⑵承買人即林添居、 林永樑等人願以150 萬元付與前開6 人。林忠男並收取75 萬元之前金。因林忠男在出賣人欄偽造「林碧蘭」、「林 碧緣」、「林碧華」署押之偽造文書案件，業經本院88年 度訴字第713 號、臺灣高等法院臺南分院89年度上訴字第 369 號判決判處有期徒刑8 月，併予宣告緩刑3 年確定。㈡、爭執事項：
1.「林合和」是否為祭祀公業？
2.如「林合和」屬祭祀公業，林添居是否為合法管理人？ 3.系爭建物為何人所有？
4.上訴人等是否為有權占有？
四、本院得心證之理由：
㈠、所有權人「林合和」為祭祀公業
1.按日治時期土地登記簿（原審卷第160 、161 頁）、重造 前土地舊簿（原審卷第162 、163 頁）、電子處理前（含 重測前後）土地舊簿（原審卷第164 至169 頁）、現今土 地登記謄本（原審卷第170 頁）相延至今，其上皆以被上 訴人「林合和」為所有權人，然並未載明「祭祀公業」字 樣，致使本件滋生被上訴人是否為祭祀公業之疑義。探究 其本，乃肇因於最初日治時期查定之土地登記簿（原審卷 第160 、161 頁）所載並無祭祀公業字樣，光復之後土地 謄本應係沿襲前開日治時期土地登記簿，是有必要探究該 登記簿僅以「林合和」為名，併同被上訴人提出之其餘證 據及經驗法則，是否足以推知其為祭祀公業。
2.據相關文獻資料及著作之記載，日治時期之土地查定或有 以公號某、屋號某、死者名義記載於土地登記簿，設有管 理人而未有祭祀公業文字，其屬性為何，應實質認定之， 日治時期臺灣高等法院上訴部之相關判決見解於公號、死 者名義查定，認定標準有異。於公號名義查定，推定為祭 祀公業之財產；於死者名義查定，則應實質探究為公業抑 或私業。（參姊齒松平著，「祭祀公業與臺灣特殊法律之 研究」，頁217 至222 ，83年9 月1 版，眾文圖書股份有 限公司出版；法務部出版，「臺灣民事調查報告」，頁76 6 ，93年7 月6 版；陳井星著，「祭祀公業新論」，頁44 至45，86年5 月增訂3 版，文笙書局股份有限公司出版； 張學海著，「臺灣祭祀公業實務問題之研究」，頁304 至 308 ，88年9 月初版，現象文化事業股份有限公司出版） 3.被上訴人於原審主張其為祭祀公業，名稱「林合和」本為
商號而來，並非自然人等語。上訴人林碧連及視同上訴人 林碧緣則否認之，並認「林合和」可能為商號或自然人， 皆非祭祀公業等語。首先，上訴人林碧連及視同上訴人林 碧緣亦為林家子孫，與被上訴人派下系出同源，就「林合 和」為商號抑或自然人一節，其所能取得資訊，應與原告 相同。其次，被上訴人既主張「林合和」並非自然人，此 乃消極事實，應由主張積極事實之上訴人林碧連提出「林 合和」屬自然人一節提出證明較為容易，亦即上訴人僅需 提列族譜或戶政資料其上記載即為已足。然上訴人林碧連 始終未就此提出相關資訊供法院審酌。就祭祀公業認定， 本應由兩造協力發現真實，並非全盤由被上訴人負完全舉 證責任，是如兩造武器平等情形下，上訴人林碧連並未能 提出得以推翻原告之反證，應認林合和並非自然人。 4.至上訴人及視同上訴人雖於原審抗辯稱：重造前土地舊簿 （原審卷第162 頁）所有權部記載所有權人為「林合和」 ，性別男、職業農、籍貫臺南縣，可知「林合和」為自然 人等語。然重造前土地舊簿乃35年7 月收件，其姓名欄本 登記林其等4 名等，後經直線畫記，於旁再註寫「林合和 」，而左再補充4 名管理人即林其、林芳、林周及林文， 是該重造前土地舊簿應係沿襲前開日治時期土地登記簿， 雖重造前土地舊簿於姓名下加註「性別男」、「職業農」 、「籍貫台南縣」，然年齡欄既無記載，復其餘部分與日 治時期土地登記簿同，無由判知前開性別、職業與籍貫是 否為「林合和」自然人所有，抑或乃為加註原姓名欄遭畫 記之「林其等4 名」，是仍無法由此認定「林合和」係屬 自然人。
5.系爭土地被上訴人主張其為祭祀公業，並有證人即林芳之 孫林宗穎到庭證稱：「（問：你如何確定林合和是一個祭 祀公業？）林合和的印章在我家裡找到的，我家算是大房 。找到印章前，我父母就跟我說這些土地是祭祀公業的。 …（祭祀公業的沿革你是否知道？）我不清楚。（問：何 人才有祭祀公業土地的權利？）因為林其、林芳、林文、 林務他們登記為管理人，所以他們的子孫都是祭祀公業的 派下員。」（見原審卷第233 頁）。而證人即林其之孫林 清中到庭證稱：「（問：你如何確定林合和是一個祭祀公 業？）我母親在我小時候就有告訴我。（你知道祭祀公業 是哪些人的子孫有權利？）我的母親有給我看過1 張管理 員的協議書，林其是其中1 個管理員，該協議書我不知道 在哪，我母親已經過世了。（問：你是否還記得該協議書 的內容為何？）我知道管理人有林其、林芳、林周，還有
一位我忘記是誰。（你知道祭祀公業的沿革？）我不清楚 ，我母親有跟我說我父親分配的土地在哪邊。」（見原審 卷第235 至236 頁）。證人林宗穎、林清中雖對祭祀公業 之沿革無法說明清楚，然就其母親口耳相傳，皆認為原告 乃屬祭祀公業，亦即屬於公業之一種，則無疑義。就此， 被告林碧連亦到庭陳稱：「（興建時土地是何人的？）我 父親的，我父親說是共業。」另視同上訴人林忠男雖未到 庭，然據其於本院88年度訴字第713 號刑事案件審理中， 其答辯狀亦稱：系爭土地為祭祀公業土地，只須男性派下 員同意即可，告訴人因怕女生找麻煩才要求被告將全體繼 承人列名... 又系爭土地確為祭祀公業土地，而林宜輝派 下員只有被告1 人，其餘皆為女性繼承人，應無權繼承系 爭土地等語（見本院88年度訴字第713 號刑事卷宗第31至 32頁），就此被上訴人林合和非屬私業一節，管理人林添 居、視同上訴人林碧緣、林忠男與證人林宗穎、林清中， 應可有相同之記憶，而可認定並非私業。上訴人林碧連、 視同上訴人林碧緣雖於原審抗辯以：林忠男當時經濟困難 ，只要能取得資金，都可承認等語（見原審卷第321 頁） ，然擁有相同認知與記憶之人並非視同上訴人林忠男一人 爾，是上訴人林碧連此部分所辯，即難憑採。綜觀現存證 據，並無法推得「林合和」名下財產係屬私業，而依上開 證人、被上訴人及上訴人林碧連、視同上訴人林忠男所述 ，皆不以系爭土地為私業，是系爭土地依前開所述日治時 期所有權歸屬二分模式，如非私業，即應認系爭土地乃屬 廣義之公業。證人林宗穎、林清中分別為林其、林芳後代 子孫，具結證稱渠等於幼時經長輩告知「林合和」為祭祀 公業一節，已如前述（見原審卷第233頁、第235至236 頁 ），被上訴人管理人身為林周、林文後代子孫，亦為相同 主張，更可得到證明。上訴人雖抗辯稱：證人林宗穎、林 清中所述皆屬聽聞或猜測，無證據能力等語（見原審卷第 260 頁），然此事經父母口耳傳子，未立書面文字，實為 家族常態，而兩名證人與被上訴人管理人先祖分屬3 房子 孫，皆對祭祀公業有所耳聞，「林合和」為祭祀公業乙節 ，應屬有據，堪以採信。
6.祭祀公業之設立以享祀人、設立人、獨立財產為其要件。 （見「臺灣民事調查報告」，頁753-756 ，93年7 月6 版 ，法務部出版）就享祀人部分，有以太祖為享祀人而採取 廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其 範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬 （最高法院93年度台上字第902 號判決意旨參照）。本件
被上訴人於原審主張其為祭祀公業，享祀者為林法讚以來 之列祖列宗，並提出存放於公廳內列祖名錄翻拍照片4 張 為證（見原審卷第351 頁至352 頁），依前開實務見解闡 釋，顯可採信。另按管理人之資格，習慣上尚無何項限制 ，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常 以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管 理人，亦屬有效（見「臺灣民事調查報告」，頁766 ，93 年7 月6 版，法務部出版），由此可知管理人通常為派下 。是被上訴人主張之設立人為名列日治時期土地登記簿上 之管理人林務、林其、林芳、林周、林文五人，並以管理 人之後代男系子孫為祭祀公業之派下員部分，即非無據。 又管理人通常為獨任制，惟亦有按房選出數名管理人，組 織管理委員會，再由管理委員會選出主任委員（見陳井星 著，「祭祀公業新論」，頁44至45，86年5 月增訂3 版， 文笙書局股份有限公司出版），本件日治時期土地登記簿 既登載複數管理人，依前開說明，為各房之代表，尚屬合 理。準此，被上訴人所述與祭祀公業之要件，並無違反。 上訴人雖質疑被上訴人所列派下系統表一再修正，刻意規 避而亦有所指等語（見原審卷第260 頁）。然祭祀公業時 間久遠，其申報過程或有瑕疵，若最後結果具可信性，即 難以此否定祭祀公業之存在。
7.本件被上訴人林合和祭祀公業於94年間申報，應適用當時 有效之祭祀公業土地清理要點辦理。依該要點第2 條第1 項、第2 項、第5 條及第6 條規祭祀公業土地之申報，由 管理人檢具左列文件，向該土地所在地之直轄市或縣（市 ）政府民政機關（單位）為之。其土地分屬不同民政機關 （單位）管轄者，民政機關（單位）受理時應相互會知。 (1) 申報書。(2) 沿革。(3) 派下全員系統表及現員名冊 。(4) 土地清冊。(5) 派下全員戶籍謄本。(6) 土地所有 權狀影印本或土地登記簿影印本。(7) 原始規約，但無原 始規定者，免附。」、「祭祀公業如無管理人或管理人死 亡、行方不明或拒不提出申報者，得由派下員過半數推舉 派下員一人，加附推舉書為之。」、「民政機關（單位） 於受理申報後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業 土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳 列派下全員名冊、系統表、土地清冊30日，並將公告文副 本交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙3 日 。」、「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議 者，應於公告之日起2 個月內以書面向受理申報之民政機 關（單位）提出。民政機關（單位）應於異議期限屆滿後
將異議書轉知申報人於2 個月內申復，並將申請人之申復 書繕本轉知異議人。異議人如仍有異議，應於接到通知之 翌日起2 個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴 狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查。」、「異 議期限屆滿後，無人異議，或異議人於接到申復意見之翌 日起2 個月內，逾期未向民政機關（單位）提出法院受理 訴訟之證明者，民政機關（單位）應核發祭祀公業派下全 員證明書。其經向法院起訴者，依確定判決辦理之。」該 要點雖於97年7 月1 日廢止，但依廢止之規定，其目的乃 為處理懸而未決之祭祀公業及派下員認定之權宜措施，藉 由公告方式暫時確定祭祀公業所屬派下，如經一段時間期 滿無人異議，則暫給予證明以供清理祭祀公業所屬財產。 如產生爭議，則由異議人提起民事訴訟以資解決。 8.經查，本件被上訴人前向嘉義縣竹崎鄉公所（下稱竹崎鄉 公所）提出林合和系統表、派下規約書、派下員全體名冊 、產業清冊（見原審卷第181 頁至184 頁）及管理人推舉 書（見原審卷第72頁）等，經竹崎鄉公所公告於鄉公所、 鹿滿村、灣橋村辦公處公告欄1 月暨登報3 日，無人提出 異議。後林添居於94年8 月1 日復向竹崎鄉公所提出申請 書、管理人林添居推舉書及林合和沿革等，經竹崎鄉公所 准予備查。嗣因漏列設立人林其、林芳、林文、林務，再 向竹崎鄉公所申請更正派下員。後林添居持竹崎鄉公所核 發之派下員證明向嘉義縣竹崎地政事務所申辦管理人變更 登記，經竹崎地政事務所以林添居提出之「林合和」沿革 內載「林合和」原係商號名稱而不得為登記主體否准之， 再經嘉義縣政府訴願審議委員會認祭祀公業取名無一定標 準而撤銷原處分等情，有嘉義縣政府95年3 月31日府行法 訴字第0950051406號函（見原審卷第238 頁至第244 頁） 附卷可查，並經原審調閱竹崎鄉公所94年7 月29日嘉竹鄉 民字第0940008044號函、95年9月11日嘉竹鄉民字第09500 106772號、95年11月6日嘉竹鄉字第0950012820號及所附 文件查核無誤。此部分過程為上訴人所不爭執，僅認竹崎 鄉公所所為程序有違常理，而認備查行為無效。誠然，行 政機關所為之備查行為，並無確定私權效果，僅可為間接 證據，然「林合和」既於94年間以祭祀公業名義公告、登 報周知，而無人加以異議，甚至其餘以「林合和」為名登 記財產現已變更為派下員分別共有，此有被上訴人提出上 訴人不爭執真正之財產清冊（見原審卷第306頁至第307頁 ）在卷可資佐證，與前開所述交互以觀，益證「林合和」 屬祭祀公業。
9.至上訴人林碧連迭以下列事由質疑被上訴人祭祀公業之合 法性，茲分述如下：
⑴上訴人抗辯稱派下規約未具日期，為事後製作，並非祭 祀公業成立時之規約等語。經查，祭祀公業設立悠久， 受日治影響以致宗譜闕如、系統不明、權利主體認定不 易，實為常見，尚難以期待留存完整之書面資料以供為 憑，是廢止之祭祀公業土地清理要點、廢止前臺灣省祭 祀公業土地清理辦法、現行有效之祭祀公業條例於申報 之時，如無原始規約，即得免附，亦同此理。至規約雖 未具日期，然規約上既有派下員之簽名、蓋章，可認已 得各派下員認可。故被上訴人既無原始規約，自僅能於 事後製作，亦屬當然。
⑵上訴人復抗辯稱規約與買賣契約書就設立人一情所述不 符、後又稱林法讚設立，另公廳位置亦前後不一云云。 經查，本件被上訴人確於申報過程多有瑕疵，如原以林 周為設立人，以其後代子孫為派下員，後又追加林其、 林芳、林務、林文四人，並以增列派下員申報。被上訴 人訴訟代理人於原審言詞辯論過程，就設立人一節，亦 多有反覆。然觀之林添居於申報過程中，乃條列日治時 期土地登記簿上所有管理人，並表示因渠等都有分到土 地，故以所有管理人為設立人。就此，原告認定之設立 人即十分明確，無論於審理過程中是否有所反覆，然以 其認定之派下員逆推，即無不符。至設立人為何是5 位 管理人，被上訴人並未提出確切證據以資為憑，或因時 代久遠，而無復記憶。然參以前開文獻所述：「管理人 通常為獨任制，惟亦有按房選出數名管理人，組織管理 委員會，再由管理委員會選出主任委員。」（見陳井星 著，「祭祀公業新論」，頁44至45，86年5 月增訂3 版 ，文笙書局股份有限公司出版）按房選出管理人，亦非 少見。參以被上訴人經申報後，並無人異議，經土地清 理後，而現占有管理土地之人亦皆為被上訴人提出之派 下員，有林合和派下產業清冊及財產清冊在卷可查（見 原審卷第305 至307 頁）。另就系爭土地而論，上訴人 林家子女之父林宜輝亦原為被上訴人主張之派下一員， 而得占有管理系爭土地，亦相吻合。總而言之，被上訴 人主張就祭祀公業之設立人、派下員一節，確有反覆， 然最後申報結果，尚堪採信。另上訴人林碧連、視同上 訴人林碧緣就祭祀地點之質疑部分，因祭祀地點本有遷 移可能，縱使前後不一，亦非當然可認祭祀公業不存在 。
⑶上訴人另抗辯稱管理人林添居之推舉書未見相關戶籍謄 本，申報程序有瑕疵，備查行為無效等語。然就此行政 程序部分，雖或有瑕疵，但應視其情節是否重大而涉及 實體，是否足以更動本院前揭認定。經查，上訴人林碧 連、視同上訴人林碧緣所述，皆就程序部分而為爭執， 並未涉及實體內容。又申報過程或有反覆，仍應以最終 結果而為判定。
10.綜上所述，由上訴人所提出之日治時代土地登記簿、「林 合和」沿革與祭祀公業要件相較，雖非典型祭祀公業，依 現有之證據亦無法完全與祭祀公業要件相合。然依前開就 舉證責任之說明，原告提出之人證、相關資料，並依修正 前祭祀公業清理要點而為申報期滿而無人異議等情，再佐 以相關文獻記載與經驗法則，應認本件上訴人就「林合和 」為祭祀公業一節舉證已足，如上訴人否認「林合和」為 祭祀公業，而有其他可能之法律定性，亦應由上訴人提出 足以動搖本院就本件事實認定之證據。然除前上訴人所述 外，並未提出任何足以推翻被上訴人主張之證據，依前開 舉證責任分配法則即兩造應協力發現真實原則，應認上訴 人確屬祭祀公業無訛。
㈡、林添居為合法管理人，有權代理本件訴訟
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