臺灣南投地方法院刑事判決 99年度訴字第664號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 徐文能
指定辯護人 陳修仁律師
被 告 潘永富
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
被 告 徐文鏞
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
九十九年度偵字第一八Ｏ九號、第三三七三號），本院判決如下
：
主 文
徐文能明知為禁藥而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
潘永富持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
徐文鏞明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。
潘永富其餘被訴部分公訴不受理。
事 實
一、徐文能為徐文鏞之胞弟，而潘永富與徐文能、徐文鏞為朋友 ，三人均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第 二項第二款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第二十二條第 一款所稱之禁藥，依法不得轉讓、持有，竟分別為下列行為 ：
㈠徐文能於民國九十八年十二月底某日二十一時許，在臺中市 ○○路某處，應其兄長徐文鏞要求，竟基於轉讓禁藥甲基安 非他命之犯意，而將重量約一點五公克之禁藥甲基安非他命 一包，無償轉讓與徐文鏞。
㈡而徐文鏞取得上開甲基安非他命一小包後不久，接獲潘永富 來電，要求其轉讓甲基安非他命供其施用，徐文鏞遂應允之 ，即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，旋於翌日凌晨一、 二時許，前往潘永富位於南投縣埔里鎮牛眠里守城三巷五號 旁之貨櫃屋，無償將同上重量約一點五公克之禁藥甲基安非 他命一包轉讓與潘永富。
㈢徐文能復於九十九年二月一日某時許，向真實姓名年籍不詳 、綽號「阿忠」之成年男子購買新臺幣（下同）三千元、重 量約一公克之甲基安非他命，先於翌日（即二日）十一時許 ，前往潘永富之上開貨櫃屋，將所購買之甲基安非他命分裝 成數包並放置於貨櫃屋中，復於同月三日二十時許，基於轉 讓禁藥甲基安非他命之犯意，無償轉讓所分裝之其中三包甲 基安非他命與潘永富（重量不足一公克），潘永富則基於持
有第二級毒品甲基安非他命之犯意，自徐文能取得上開三包 甲基安非他命後而持有之。
二、嗣因南投縣政府警察局查知潘永富另涉嫌販賣毒品之情事（ 業據本院以九十九年度訴字第三一一號判決判處應執行有期 徒刑十年在案），經警於九十九年二月三日二十一時四十分 許，至上開貨櫃屋執行搜索且拘提潘永富到案說明，始循線 查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局移送及臺灣南投地方法院檢察署檢察 官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人潘鳳珠、具證人身分之被告潘永富於警詢時之陳述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。證人潘鳳珠、具證人身分之被告潘永富於警詢時之 陳述，因屬被告徐文能以外之人於審判外之言詞陳述，且經 被告徐文能之辯護人於本院準備程序中主張該二人於警詢時 之陳述不得作為證據，復均無刑事訴訟法第一百五十九條之 二、第一百五十九條之三所定之例外情形，依上開規定，該 二人於警詢時之陳述即無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五 十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件 除上述證據外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於 審判外所為陳述經援引為證據者，均經依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告徐文能、潘永富、徐文鏞及其等辯護人對 證據能力俱表示沒有意見（參見本院卷第一ＯＯ頁、第一三 九頁、第一九一頁），且於本院言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形， 認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、有罪部分：
一、如事實欄㈠㈡所示部分：
㈠訊據被告徐文能對如事實欄㈠所示之犯行坦承不諱，且經 被告徐文鏞於本院審理時證述明確（參見本院卷第一九一頁 至第一九五頁），是被告徐文能於九十八年十二月底某日二
十一時許，在臺中市○○路某處，轉讓重量約一點七五公克 之禁藥甲基安非他命一包與徐文鏞乙情，堪予認定。而被告 徐文鏞如事實欄㈡所示於上開時、地轉讓禁藥甲基安非他 命一包與被告潘永富之行為，則另據被告潘永富於警詢、偵 查中及本院審理時證述明確（此部分論述詳見下述），且經 被告徐文鏞於本院審理時供承在卷（參見本院卷第一九三頁 ），該部分事實亦堪認定。
㈡至於前述甲基安非他命重量部分，被告徐文能曾分別自白轉 讓與被告徐文鏞之甲基安非他命一包重量約一點七五公克、 二公克，及被告徐文鏞坦承將向被告徐文能所取得之甲基安 非他命一包轉讓與被告潘永富，重量係約一錢等語（參見臺 灣南投地方法院檢察署九十八年度第一八Ｏ九號偵查卷〔下 簡稱第一八Ｏ九號卷〕第五六頁、第八五頁；本院卷第九八 頁），而與被告潘永富於本院審理時所證述被告徐文鏞所轉 讓之甲基安非他命重量約一點五公克等語（參見本院卷第一 九六頁）略有不符，惟衡之渠等所述重量相差不大，對被告 徐文能、徐文鏞罪刑之認定無甚影響，且無具體證據足認毒 品之確切重量，自應依「罪證有疑，利於被告認定」之刑事 訴訟證據法則，認定該甲基安非他命一包之重量為約一點五 公克。
㈢被告徐文能、潘永富並未共同意圖營利販賣毒品而由被告徐 文能販入甲基安非他命：
⒈被告徐文鏞於偵查中證述：伊於九十八年十二月底晚間十 一、十二點多，前往上開貨櫃屋，幫徐文能拿約一錢之甲 基安非他命給潘永富等語（參見第一八Ｏ九號卷第五五頁 ），其一度證稱係受被告徐文能所託而轉交毒品，而於同 次偵查中又證稱略以：伊不知道為何徐文能要叫伊拿毒品 給潘永富，是他們自己在電話中聯絡，伊也沒問他們，徐 文能沒有說該毒品是多重，那是伊自己估計的，潘永富也 沒有當場拿錢給伊等語（參見第一八Ｏ九號卷第五五頁至 五六頁），亦明白表示被告徐文能未告知其毒品重量，因 此其自行估算重量約一錢。查甲基安非他命為警方嚴加查 緝之非法毒品，價格非低且容易分裝並增減份量，倘被告 徐文能果真已與被告潘永富談妥共同販賣毒品而由被告徐 文能販入上開毒品之細節，為避免轉交毒品之人從中竊取 謀利，必定告知被告徐文鏞所交付毒品之重量，且要求轉 交時應與被告潘永富確認之，否則無法確定交付毒品之質 、量及計算營利所得。依此，被告徐文鏞既未與被告徐文 能、潘永富核算該毒品之重量，被告潘永富如何據此與被 告徐文能結算販賣毒品之重量及利潤？是被告徐文鏞於偵
查中證稱係代被告徐文能轉交毒品與被告潘永富等語，即 有悖於常理之處，而非無疑。嗣被告徐文鏞於本院審理時 改證稱：徐文能跟伊說隨便伊如何處理向徐文能取得之毒 品，看伊要不要給被告潘永富等語（參見本院卷第一九三 頁），而與被告徐文能於偵查中供稱：伊拿甲基安非他命 與被告徐文鏞時，徐文鏞告訴伊說，他有欠潘永富毒品， 伊就跟徐文鏞說，看你要如何處理，就自己去處理等情（ 參見第一八Ｏ九號卷第八六頁）大致相符，且自前述被告 徐文能並未告知被告徐文鏞確切毒品重量之情形以觀，僅 轉讓毒品者因非意圖營利而讓與毒品，方毋庸對毒品之重 量、價格一事錙銖必較，是應以被告徐文鏞於本院審理時 證述其乃另行起意無償轉讓與被告潘永富毒品等語，與前 述被告徐文能、潘永富均未與被告徐文鏞核算毒品重量之 情節較為一貫而可採。綜此，足認被告徐文鏞係因被告潘 永富詢問是否有毒品時，方起意轉讓前述甲基安非他命與 被告潘永富，並非受被告徐文能所託而轉交之。 ⒉另被告潘永富於偵查中曾證稱：被告徐文能九十九年十二 月底時在臺中，所以拜託被告徐文鏞轉交甲基安非他命給 伊販賣，販賣利潤也是伊把錢給徐文鏞轉交與被告徐文能 等語（參見第一八Ｏ九號卷第九Ｏ頁），然於本院審理時 則證稱略以：九十八年十二月底某日，被告徐文能託被告 徐文鏞從臺中拿一包重量約一點七五公克之甲基安非他命 給伊，伊與被告徐文能有事先談好要共同販賣毒品，被告 徐文能說他有門路，但他沒有下游，所以交給伊去販賣。 該次販賣所得，是伊先去跟徐文鏞見面，確定徐文能在臺 中後，就拿六千元至臺中自由路一家醫院給徐文能等語（ 參見本院卷第一九六頁至第一九七頁），而經審判長就販 賣所得部分深入訊問後，被告潘永富於本院審理時又改證 稱：該次共同販賣毒品拆帳之方式，是伊先將上述重量約 一點七五公克之甲基安非他命賣完後，伊再給被告徐文能 三千元就好，後來一點七五公克之毒品中，大部分賣掉， 少數自己吸食，無法確定賣給誰，且九十八年十二月底， 毒品來源還有廖文雄等語（參見本院卷第二Ｏ二頁），則 被告潘永富就販賣所得究竟為六千元或三千元，及是否交 給被告徐文鏞轉交販賣利潤一事，先後陳述即非一致。查 販賣毒品者甘冒違法風險，顯係意圖謀取不法利益，應相 當注意販賣毒品所得利潤之多寡而印象深刻，若確有其事 ，何以無法確認共同販賣之所得及交付利潤之過程，是被 告潘永富所為與被告徐文能共同販賣毒品之證詞，即有瑕 疵可指。且按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被
告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃 在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在 證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實 性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證 明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言， 雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據 之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者， 始足當之（最高法院九十七年度台上字第一Ｏ一一號判決 意旨參照）。被告潘永富所為上開前後不一之證述，就被 告徐文能而言仍屬共犯之自白，且查無其他補強證據可佐 被告潘永富上開證詞與事實相符，揆諸上開說明，無從證 明被告徐文能、潘永富確已先談妥共同販賣毒品之計劃而 有犯意聯絡或行為分擔，自難遽認被告徐文能係主觀上有 營利之意圖並向「阿忠」販入上開甲基安非他命。 ⒊從而，依被告徐文鏞於本院審理時所為關於交付與被告潘 永富毒品過程之證詞，且被告潘永富亦供稱確向被告徐文 鏞取得前述甲基安非他命等語，堪認實情應係被告徐文能 先無償轉讓甲基安非他命一包與被告徐文鏞，而被告徐文 鏞復另行起意，再將同上甲基安非他命一包轉讓與被告潘 永富。
㈣綜上，本案此部分事證明確，被告徐文能、徐文鏞俱應依法 論罪科刑。
二、如事實欄㈢所示部分：
㈠被告徐文能轉讓甲基安非他命部分：
被告徐文能於警詢及偵查中自承：其於九十九年二月一日傍 晚某時許，在臺中向「阿忠」購買三千元、重量約一公克之 甲基安非他命，旋於翌日（即二日）十一時許，前往上開被 告潘永富之貨櫃屋，與被告潘永富一同將該三千元之甲基安 非他命八、九包分裝成六包後離開，同日傍晚又回到上開貨 櫃屋，將其中一包甲基安非他命取回後拿回家施用，後來同 月三日二十時四分許，就以伊手機傳送簡訊至被告潘永富手 機，告知放在被告潘永富那邊之五包甲基安非他命要取回其 中二包，不久抵達上開貨櫃屋後，就將其餘三包毒品送給被 告潘永富等語（參見警卷第二八頁至第二九頁；第一八Ｏ九 號卷第四一頁至第四三頁），而就交付與被告潘永富三包甲 基安非他命之自白，與被告潘永富於偵查中及本院審理時證 稱：九十九年二月二日所分裝之甲基安非他命中，有三包是 被告徐文能要給我施用的等語（參見第一八Ｏ九號卷第四二 頁；本院卷第一九九頁，關於被告潘永富歷次證稱之論述詳
見下述）互核一致，則被告徐文能在九十九年二月三日二十 時許，在上開貨櫃屋內無償轉讓三包之甲基安非他命（未分 裝前總重量約一公克，所分裝後三包之重量應不足一公克） 與被告潘永富之事實，堪予認定。
㈡被告徐文能、潘永富並未共同意圖營利販賣毒品而由被告徐 文能販入甲基安非他命：
⒈被告徐文能雖曾於偵查中供稱：九十九年二月二日所交付 與被告潘永富的毒品，在向「阿忠」購買時有想要販賣用 ，所以伊才於九十九年二月二日凌晨五時許，以伊所持有 門號0000000000號手機發送簡訊至被告潘永富 所持有門號0000000000號手機稱：「鬥陣我跟 你說的工作我有想半（辦）法去標到一部分但現在也晚了 我大概早上十點多過去找你如果你還沒休息有收到就給我 ＯＫ」，跟被告潘永富說伊有買到甲基安非他命，當時伊 心理的想法是這些甲基安非他命可以拿給被告潘永富販賣 等語，惟於同次偵查中又稱：有一部分是要吸食用（參見 第一八Ｏ九號卷第八七頁），而否認係完全基於營利意圖 而販入毒品。復於本院準備程序及審理時改稱：上開簡訊 中所提的工作，是指伊有買到毒品，但是目的不是要販賣 ，後來伊於二月二日交給被告潘永富甲基安非他命後，有 答應先分裝，至於要不要賣，伊說考慮回來後再跟被告潘 永富說，當時心裡想東西這麼少，去賣沒什麼意義等語。 可知被告徐文能曾自白意圖營利而販入甲基安非他命，然 又全盤否認於購買甲基安非他命時已與被告潘永富談妥共 同販賣一事，則被告徐文能所為意圖營利販入甲基安非他 命自白之真實性，即有可疑，且依據刑事訴訟法第一百五 十六條第二項規定，亦應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。
⒉按共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白 以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作 為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院九十六年 度台上字第一Ｏ四一號判決、九十八年度台上字第五八八 號判決意旨參照）。被告潘永富於偵查中證稱略以：被告 徐文能確有於九十九年十二月二日十一時許，到上開貨櫃 屋內交給我甲基安非他命，數量不止一公克，伊與被告徐 文能一起用分裝袋裝成十八包，重量大約共二克，九十九 年二月三日二十時四分許被告徐文能發簡訊給伊說要來拿 剩下的五包甲基安非他命，被告徐文能拿了其中二包，剩 餘三包伊還沒賣出去前就被警察抓了，其他分裝的毒品則 都已經賣出去，伊有跟被告徐文能說每賣出一千元要抽三
百元給代賣的人，但實際上伊沒這樣做，而被告徐文能於 九十九年二月二日凌晨五時許發送簡訊至伊手機，內容是 說被告徐文能要在二月二日早上十點多把甲基安非他命交 給我等語（參見第一八Ｏ九號卷第四二頁），及於本院審 理時證稱略以：被告徐文能於九十九年二月二日至上開貨 櫃屋時有帶來十來包甲基安非他命，但伊見每包份量不一 ，就拿出伊的電子磅秤，將全部毒品倒出來，重新分裝成 每包價值一千元、重量約零點一二公克之十八包甲基安非 他命，伊與被告徐文能當場各施用一包。被告徐文能又拿 了三包給我，剩下十三包就是放在伊身邊本來要賣的，被 告徐文能來上開貨櫃屋之前，證人潘鳳珠已經在上開貨櫃 屋內，九十九年二月三日被警察抓之前，伊賣了幾包出去 不能確定，剩下的甲基安非他命就放在貨櫃屋裡等語（參 見本院卷第一九八頁至第一九九頁），而坦承與被告徐文 能共同販賣毒品一事，然依據上開說明，被告潘永富所為 上開證述對被告徐文能而言，屬共犯之自白，本不得以此 作為被告徐文能前述販入毒品自白之補強證據。 ⒊而證人潘鳳珠於偵查中係證述略以：九十九年二月二日十 一時許，伊在上開貨櫃屋中遇到被告徐文能，當時還有伊 女兒黎雅文、被告潘永富在場，伊正與黎雅文、被告潘永 富在看電視、玩撲克牌，被告徐文能抵達後，就從他口袋 中拿出共十包夾鏈袋，裡面裝有東西，被告徐文能當場有 算給被告潘永富看共十包，被告徐文能就說「幫我出一下 ，看是我分六成，你分四成」，被告潘永富就答說「再看 看」，因為伊之前有用甲基安非他命，所以伊在旁邊時就 知道那十包是甲基安非他命，之後伊就帶黎雅文回家，不 知道後來被告徐文能、潘永富說了什麼或做什麼事情等語 （參見第一八Ｏ九號卷第六九頁），以之與前述被告潘永 富之證詞相互勾稽，僅得證明被告徐文能確實於九十九年 二月二日十一時許攜帶共十包甲基安非他命至上開貨櫃屋 ，並由被告徐文能提議與被告潘永富共同販賣毒品及如何 分配利潤，然被告潘永富回答「再看看」而尚未同意之事 實，且顯見證人潘鳳珠對被告徐文能、潘永富是否已談妥 共同販賣甲基安非他命一事全然不知，亦未就此有與被告 潘永富為一致之具體證述，尚無從以證人潘鳳珠之證詞補 強被告潘永富之證述或被告徐文能之自白，而認定被告徐 文能與被告潘永富已談妥共同販賣甲基安非他命，且業經 被告潘永富販賣與他人。
⒋另依被告徐文能分別於九十九年二月二日凌晨五時許、同 月三日二十時四分許以上開門號手機傳送至被告潘永富前
述門號手機之簡訊內容，其上係記載：「鬥陣我跟你說的 工作我有想辦法去標到一部分但現在也晚了我大概早上十 點多過去找你如果你還沒休息有收到就給我ＯＫ」、「你 那裡我記（寄）放的米酒因（應）該還五瓶吧等一下我過 去拿兩瓶等一下要去台中送朋友的」（見警卷第三Ｏ頁） ，而被告徐文能自承「米酒」係指甲基安非他命、「工作 」是指買毒品等語，可見被告徐文能於九十九年二月二日 凌晨五時許之簡訊中乃告知被告潘永富已經買到甲基安非 他命，將於九十九年二月三日十時許轉交毒品，及於同月 三日二十時四分許之簡訊則稱要將放置在被告潘永富處之 五包甲基安非他命，取回其中二包等語，然無從以被告徐 文能告知被告潘永富已購得甲基安非他命、或轉交與被告 潘永富甲基安非他命後再取回之事實，率爾推論被告徐文 能向「阿忠」購買毒品時，已經與被告潘永富談妥共同販 賣之計畫，而係基於營利之意圖而販入甲基安非他命。 ⒌從而，自被告潘永富上開證詞以觀，除就被告徐文能轉讓 三包甲基安非他命部分之證述為先後一致，且與被告徐文 能自承轉讓甲基安非他命之數量相符，可資認定被告徐文 能確有於九十九年二月三日二十時許，在上開貨櫃屋轉讓 甲基安非他命三包與被告潘永富外，就剩餘其他甲基安非 他命係供販賣、被告徐文能或自身施用，及販賣之對象、 數量等情，被告潘永富或為矛盾不一致之證述，或均證稱 無法確定，且被告潘永富於前揭歷次證述中，對九十九年 二月二日被告徐文能向「阿忠」購買甲基安非他命之前， 二人如何談妥關於該次販賣毒品之數量、包裝、利潤分配 等細節均隻字未提，另依證人潘鳳珠之證詞、上開簡訊內 容等證據，亦無法證明被告徐文能已與潘永富談妥共同販 賣毒品而計劃由被告徐文能購買甲基安非他命，自難遽認 被告徐文能、潘永富有何共同意圖營利，而由被告徐文能 販入甲基安非他命之行為。
⒍至被告徐文能自白與被告潘永富分裝之甲基安非他命重量 約為一公克，共分裝為六包，將其中三包轉讓與被告潘永 富等語（參見警卷第二八頁；第一八Ｏ九號卷第四二頁） ，與被告潘永富於偵查中所證述與被告徐文能所分裝之甲 基安非他命重量不止一公克、約為二公克等語（參見第一 八Ｏ九號卷第四二頁），尚非一致，衡之二人所述重量差 距非多，且被告徐文能既坦承犯行，應無隱匿實情之必要 ，亦不甚影響對罪刑之認定，且無具體證據足認被告徐文 能所述不實，即應依「罪證有疑，利於被告認定」之刑事 訴訟證據法則，認定被告徐文能與被告潘永富分裝之甲基
安非他命重量約為一公克，依此分裝後其中三包之重量應 不足一公克。
㈢被告潘永富雖證稱：其於九十九年二月二日十一時許與被告 徐文能共同分裝前述甲基安非他命後，已將所分裝後之部分 毒品販賣與他人，對象就是本院九十八年度訴字第三一一號 判決中所認定販賣甲基安非他命行為之購毒者等語。然經本 院核閱該判決，犯罪事實所認定被告潘永富販賣甲基安非他 命之時間均在九十九年一月中旬之前，惟被告潘永富亦供稱 該次向被告徐文能所取得之甲基安非他命之時間，係在九十 九年二月二日等語，已如前述，難認該判決內所認定被告潘 永富販賣毒品之行為，與本次被告潘永富自被告徐文能處取 得前述甲基安非他命一事有關，況九十九年二月間亦查無被 告潘永富因施用甲基安非他命行為遭法院判刑之案件，故被 告潘永富經被告徐文能轉讓前述三包甲基安非他命，而持有 甲基安非他命之行為，即無從被另案販賣甲基安非他命、或 施用甲基安非他命之高度行為所吸收，而屬另行持有之行為 。
㈣綜上，本案此部分事證明確，被告徐文能、潘永富均應依法 論罪科刑。
叁、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命除為毒品危害防制條例第二條第二項第二款 所規範之第二級毒品外，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即 藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處 罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之「轉讓第 二級毒品罪」外，亦構成藥事法第八十三條第一項之「轉讓 禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰 之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院九十六年度台非 字第二九六號判決參照）。又毒品危害防制條例第八條第二 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期 徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而九十三年四月 二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定 本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰 金」。且本件被告徐文能、徐文鏞轉讓甲基安非他命之數量 ，均未逾行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」 第二條第一項第二款之十公克標準，即無毒品危害防制條例 第八條第六款應加重其刑至二分之一之適用。則修正後藥事
法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕 法」之法理，本件關於被告徐文能、徐文鏞轉讓毒品甲基安 非他命部分，因各未逾十公克，自俱應優先適用藥事法第八 十三條第一項之規定處斷。
㈡經查，本件被告徐文能如事實欄㈠㈢所示分別無償提供與 被告徐文鏞、潘永富第二級毒品，重量約為一點五公克之甲 基安非他命一包及不足一公克之甲基安非他命三包之行為， 及被告徐文鏞如事實欄㈡所示無償提供與被告潘永富重量 約為一點五公克之甲基安非他命一包之行為，依據上開說明 ，應均係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。另藥事 法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪， 故並無持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓甲基安非他命 之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院九 十八年度台上字第五三六二號判決意旨參照）。而被告潘永 富如事實欄㈢所示之行為，則係犯違反毒品危害防制條例 第十一條第二項之持有第二級毒品罪。
㈢起訴意旨雖認被告徐文能、潘永富係犯違反毒品危害防制條 例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，及被告徐文鏞係犯同 條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，然如前開理由部 分貳、所述，被告徐文能、徐文鏞應構成藥事法第八十 三條第一項之轉讓禁藥罪，及被告潘永富應構成同上條例第 十一條第二項之持有第二級毒品罪，此部分起訴意旨尚有誤 會，惟就其等行為之侵害性及目的以觀，所涉基本社會事實 相同，爰依法變更起訴法條。
㈣被告徐文能如事實欄㈠㈢所示二次轉讓禁藥之犯行，係各 別起意所為，應予分論併罰之。
㈤被告徐文能、徐文鏞所犯之轉讓禁藥罪，既因法條競合而擇 一適用藥事法第八十三條第一項論罪科刑，而未依毒品危害 防制條例第八條第二項論科，基於適用法律應整體性適用， 不得割裂之原則，雖被告徐文能、徐文鏞於偵查中及本院審 理時（參見第一八Ｏ九號卷第五六頁、第八五頁；本院卷第 四二頁、第九八頁、第一九四頁）均自白轉讓甲基安非他命 之犯行，但仍不得依毒品危害防制條例第十七條第二項之規 定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談 會刑事類提案第十六號研討結果參照），附此敘明。 ㈥本院審酌被告徐文能、徐文鏞係基於兄弟或朋友情誼轉讓禁 藥甲基安非他命，然對象均僅有一人，數量非多，雖足以戕 害他人身心健康，然侵害範圍、程度甚為有限，對社會秩序 及他人身心健康所生之影響尚非甚鉅，而被告潘永富無視國
家杜絕毒品犯罪之禁令而持有甲基安非他命，且有滋生其他 犯罪之可能，惟被告三人犯後俱坦承犯行之態度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並就被告潘永富部分諭知易科 罰金之折算標準，及就被告徐文能部分定應執行之刑。肆、公訴不受理部分：
一、按案件有已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴 者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款 定有明文。
二、查被告潘永富供稱：其於九十九年十二月底某日向被告徐文 鏞取得甲基安非他命一包後，即全數販賣與他人，對象就是 本院九十八年度訴字第三一一號判決中所認定其各次販賣甲 基安非他命行為之購毒者，但無法特定販賣對象、時間及地 點，且該時間毒品來源尚有廖文雄等語（參見本院卷第一九 七頁、第二Ｏ二頁至第二Ｏ三頁），而經本院查閱該判決， 犯罪事實係認定彭佳貞、袁沛綺、歐雅芳、姜顯俊、陳欣如 、潘嘉偉係於九十八年十二月底至九十九年一月初，分別向 被告潘永富購買一千元至五千元不等之甲基安非他命，販賣 所得共約一萬七千八百元等情，足見自被告潘永富向被告徐 文鏞取得前述甲基安非他命一包而持有後，即混合向廖文雄 所取得之甲基安非他命而一併販賣，且販賣所得利潤遠高於 其該次向被告徐文能所取得甲基安非他命之價格。雖無其他 證據可資釐清前述甲基安非他命一包係如何與被告潘永富向 廖文雄所取得之毒品混合分裝，進而特定該甲基安非他命之 販賣對象，然依經驗法則，被告潘永富嗣後所販賣甲基安非 他命之數量顯較該次所取得者為多，而被告徐文鏞係於九十 八年十二月底某日凌晨一、二時許，無償轉讓重量約一點五 公克之一包甲基安非他命與潘永富等情，業據認定如上，堪 認販賣之毒品應已包含該次向被告徐文鏞所取得之甲基安非 他命，是被告潘永富持有上開甲基安非他命一包之行為係為 另案販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。三、惟被告潘永富上開所涉犯之犯罪嫌疑事實，前業經臺灣南投 地方法院檢察署檢察官以九十九年度偵字第五五六號等提起 公訴，並經本院以九十九年度訴字第三一一號判決有罪在案 ，而本案則係檢察官九十九年九月二十七日以九十九年度偵 字第一八Ｏ九號、第三三七三號提起公訴，於同年十月二十 七日繫屬於本院等情，有起訴書及臺灣高等法院被告前案紀 錄表一紙在卷可稽。而同一犯罪嫌疑事實，既經檢察官提起 公訴，即不得再行起訴，檢察官復向本院提起公訴，即有未 合，揆諸前揭說明，應為不受理之判決。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第
三百條、第三百零三條第二款，藥事法第八十三條第一項， 毒品危害防制條例第十一條第二項，刑法第十一條前段、第 四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法官 廖健男
法 官 廖慧娟
法 官 李昇蓉
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 吳瓊英
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條:
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。