臺北高等行政法院判決
99年度訴字第463號
100年5月19日辯論終結
原 告 謝良梅
訴訟代理人 蔡進良 律師
江榮祥 律師
被 告 新北市政府工務局
代 表 人 高宗正（局長）住同上
訴訟代理人 李承志 律師
沈洳慧
參 加 人 佶原建設有限公司
代 表 人 陳忠仁
上列當事人間建築執照事件，原告不服（改制前）臺北縣政府99
年1月5日北府訴決字第0980546236號（案號：00000000號），提
起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、程序事項：
㈠被告名稱原為臺北縣政府工務局，民國99年12月25日改制為 新北市政府工務局；被告代表人原為柳宏典，同日變更為高 宗正，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 ㈡參加人佶原建設有限公司（下稱佶原公司）經合法通知，未 於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴 訟法第386條各款所列之情事，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
㈢按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第11 1條第1項定有明文。本件原告訴之聲明第1項原以撤銷訴訟 之類型請求救濟，嗣預慮如本院認其提起撤銷之訴為錯誤之 訴訟型態，將遭致訴訟之不利結果，乃以預備之訴之訴訟聲 明追加確認原處分違法。本院認兩造之攻防於先、備位之請 求均得予以援用，原告所為之追加尚無礙於訴訟終結，且有 利於紛爭一次解決，並無不適當之處，爰予准許，合先敘明 。
二、事實概要：緣參加人擬於坐落臺北縣三重市（現改制為新北 市○○區○○○○○○段1098、1098-2地號土地（下稱系爭 1098、1098-2地號土地）上，興建地下1 層、地上9 層之集 合住宅，於93年8 月間向被告申請核發建造執照，經被告審
核後，依建築法相關規定核發93重建字第558號建造執照。 嗣原告以其係相鄰同段1097地號土地及地上建物臺北縣三重 市○○路○ 段○○巷107 號店鋪之所有權人（原告所有土地及 地上建物與系爭1098、1098-2地號土地之相關位置如附圖， 建案完工後之門牌為自強路3 段43巷16號），因該建造執照 之核發，將其房屋一側臨路出入口全部封死，且未預留施工 安全距離，嚴重影響公共安全，損害其房屋原有景觀、通風 、採光、通行、營業等生活機能，該建造執照之核發，顯屬 違法等由，以相鄰建物所有權人之利害關係人地位，向被告 陳請撤銷上開建造執照未獲准許，繼而提起行政救濟程序， 歷經內政部訴願決定駁回，本院95年度訴字第676 號判決及 最高行政法院98年度判字第412 號判決分別予以駁回確定在 案。嗣上開建造執照因期限屆滿而失其效力，參加人乃於97 年12月19日重新申請核發建造執照，被告於98年4 月6 日重 新核發98年重建字第151 號建造執照（即本件之原處分）， 原告獲悉建案又開始施工（訴願決定書記載被告於98年4 月 17日通知原告，係屬誤載），乃提起訴願表示不服。嗣訴願 程序進行中，參加人於98年6 月30日竣工，同年9 月10 日 取得98重使字第584 號使用執照。原告則另於98年7 月29日 向被告申請閱覽卷宗，經被告以98年8 月13日北工施字第09 80632792號函拒絕，原告併就拒絕閱卷申請之決定聲明不服 。訴願機關審查後，均予決定駁回。原告遂就原處分部分提 起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠訴之聲明：
⒈先位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應給付原告新臺幣（下同）壹仟萬元，並自本件起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴確認原處分違法。
⑵被告應給付原告壹仟萬元，並自本件起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡訴訟程序上事項：
⒈就系爭建造執照處分，原告為具有法律上利害關係之第三 人，具有提起本訴之適格及權利保護必要：
⑴按行政訴訟法第4 條第1 項規定，原告提起撤銷訴訟，
須具備「訴訟權能」始為適法，即主張「自己」的權利 或法律上利益因違法處分受到損害。於實務上，只要依 原告所訴事實，原告所主張自己的權利有受違法處分侵 害之可能，甚至只要原告主張自己權利因違法處分受損 害，即應認為具有訴訟權能或原告適格（參見改制前行 政法院69年判字第234 號判例要旨）。次按建築法第26 條第2 項規定，復參照司法院釋字第469 號解釋意旨， 建築法亦有保障鄰人（第三人）財產、生命、身體健康 等權益之意旨，鄰人據此亦有主觀公權利。再按對於公 共道路之使用，利用人生活或權利行使均須利用該公共 道路始得展開，且因該道路處於圓滿合於利用之狀態， 已成為利用者之生活支柱，故利用人對之利用已形成一 種依賴關係，應以法律加以保護，可稱為之為「利用權 」或「法律上值得保護之利用利益」。
⑵查原告所有之新北市○○區○○路○ 段○○巷107 號店鋪 房屋坐落於臺北縣三重市○○段1097地號土地，即以面 對臺北縣三重市○○段1098、1098-2地號土地之建築線 正立面做為出入口，並利用該前開土地通行出入歷四十 年，無論日照、通風、出入、景觀等生活機能均優。原 告之生活或權利行使均須利用該公共道路始得展開，對 系爭之道路已形成一種依賴利用關係，核屬「利用權」 或「法律上值得保護之利用利益」，應以法律加以保護 。
⑶詎料被告核發系爭處分許可參加人於系爭1098、1098-2 號土地上興建地下1 層、地上9 層之集合住宅（見原證 8 、原證10），使該地區應有之公共設施之服務品質趨 於惡劣，違反都市計畫法規定在先；再者，系爭處分形 同撤銷原告所有店鋪住宅之合法「建築線」（見原證4 ），參加人沿著原告所有之店鋪21公尺建築線架設鐵皮 圍籬，並變更設計增建圍牆，完全封閉店鋪通行店鋪面 前道路，且逕自填平原告所有店鋪住宅「建築線」「法 定騎樓」前原有之公共排水溝（見原證26）而未依法復 原，導致原告所有之店鋪房屋原有景觀、通風、採光、 排水、通行、營業等生活機能完全喪失，致店鋪無法營 業使用而空置，侵害原告權益甚鉅，也嚴重影響公共安 全及公共衛生。
⑷準上以論，由於被告重新核發系爭建造執照處分，違反 建築法等相關規定，侵害原告權益甚鉅，且此等事實上 不利益狀態仍持續中（詳後說明）；而撤銷系爭處分之 效力對於原告權利之保障、防止損害之發生或擴大有直
接之助益，是原告提起本件訴訟，應具有適格地位及訴 訟利益。
⒉追加確認之訴
⑴按行政訴訟法第111 條第1 項第2 款、第111 條第3 項 及99 年 修正後第6 條第1 項規定，訴訟標的之請求雖 有變更，但其請求之基礎不變者，應予准許原告起訴後 為訴之變更，因此若請求均以同一行政處分違法為基礎 ，雖訴訟標的有變更，法院仍應予准許。又縱使無行政 訴訟法所定事由，若無礙於被告之防禦或訴訟之終結， 行政法院亦應認原告將原訴變更或追加他訴為適當。再 者，撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能 或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時， 行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。
⑵查本件中，原處分撤銷後猶有回復原狀之可能，是原告 先位訴請撤銷原處分：
雖原處分已執行（取得使用執照，見鈞院卷第343 頁） ，惟若能確認原處分為違法並予撤銷，則原告仍得請求 拆除參加人專用於阻礙原告店鋪「法定建築線」及「法 定騎樓」出入之「磚造圍牆」，及請求清除填平堵塞原 告店鋪「法定建築線」及「法定騎樓」前「公共排水溝 」內之鋼筋混凝土，並請求封閉參加人違規施設之窗戶 、開口、平臺及裝設之廢氣排出口，仍有回復原狀之可 能，乃以「訴願決定與原處分均撤銷」為先位聲明。 ⑶若認原處分已執行而無回復原狀可能者，則原告備位請 求為「確認原處分違法」：
①查本案原告先位訴請撤銷原處分，係肇因於原告認為 原處分違法，至備位確認訴訟之訴訟標的，係指原告 對「原處分違法」所作之主張，而依上開規定，縱訴 訟標的之請求有變更，但請求之基礎不變者，仍應准 許為訴之變更或追加。
②且原告依行政訴訟法第196 條第2 項規定聲請確認原 處分為違法，且有即受確認判決之法律上利益，已如 前述。是以，縱認原處分已執行而無回復原狀可能或 已消滅，今原告已依法聲請且有即受確認判決之法律 上利益，鈞院亦應確認原處分為違法。
⒊關於損害賠償之訴：
⑴按行政訴訟法第7 條規定：「提起行政訴訟，得於同一 程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」明定 在同一程序得提起包含損害賠償訴訟在內的二以上之訴 訟類型，原告得同時或先後併予採行，以達成訴訟目的
，具有併存關係（參照學者劉宗德及彭鳳至著，見原證 15）。
⑵被告違法核發系爭處分許可參加人於系爭1098、1098-2 號土地上興建集合住宅，使該「永德街」後段計畫道路 確定無法再繼續開闢，因此原告受有財產上重大損害（ 詳後說明）。就此，依行政訴訟法第7 條規定，原告本 得於同一程序中，合併請求損害賠償。
㈢實體理由
⒈被告重新核發系爭建造執照處分實欠缺法律依據： ⑴按建築法第55條規定：「起造人領得建造執照或雜項執 照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建 築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、 變更監造人。四、工程中止或廢止。前項中止之工程， 其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計， 申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。」第 87條規定：「有左列情形之一者，處起造人、承造人或 監造人新臺幣九千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要 時，並得勒令停工。…五、變更起造人、承造人、監造 人或工程中止或廢止未依第55條第1 項規定，申請備案 者。六、中止之工程可供使用部分未依第55條第2 項規 定，辦理變更設計，申請使用者。…」。
⑵建築法第55條規定實無將「建造執照屆期失效」視為「 工程中止」之意旨與文義。且前條第2 項規定亦無規範 「重新核發建造執照」之法律效果。則被告以此建築法 第55條作為原處分重新核發建造執照之法律依據，於法 實有違背。
⑶若被告可以此建築法第55條作為原處分之法律依據，則 參加人原領具之93年重建字第558 號建造執照處分於97 年4 月17 日 已失其效力（建築法第53條第2 項規定參 照），參加人仍擅自施作，旋遭勒令停工（見原證9 ） ，迄97年12月間始提出「建造執照申請書」申領新建造 執照（見被證1 ），顯然已違反建築法第55條規定之法 律義務在先，被告亦應先踐履建築法第87條第6 款規定 「處起造人、承造人或監造人新臺幣九千元以下罰鍰， 並勒令補辦手續」之程序。例如，另案94土建字第346 號建造執照工程（即土城金城路震災戶重建工程）逾建 築期限而未峻工，被告即依法處承造人罰鍰，並命繳款 後補辦手續（見原證39）。是本件中，被告簽辦免科處 罰緩（見被證33），足見其一意偏袒參加人而肇致原告 之不利，顯然違法。
⑷參加人於94年3 月17日申報開工至94年6 月17日（含展 期期限）開工期限內，現地完全無內政部63年12月3 日 臺內營字第608528號函釋（見原證40）及臺北縣政府工 務局建築執照申報開工標準作業程序第6 條規定之實際 開工內容（見原證41），是93年重建字第558 號建造執 照係罹於建築法第54條第2 項「已逾展期期限仍未開工 」，「自規定得展期之期限屆滿之（94年6 月17）日起 ，失其效力」。
⒉原處分有牴觸都市計畫之實體瑕疵，核有違法： ⑴系爭1098、1098-2（重測前為臺北縣三重埔段車路頭小 段87之2 ）地號土地，在民國64年「擴大及變更三重都 市計畫」公佈前，為三重市○○街○○道路：
①按44年10月31日北府建三字第145010號公告發布實施 之三重都市計畫圖：臺北縣政府編定臺北縣三重市○ ○段1098、1098-2（重測前為臺北縣三重埔段車路頭 小段87之2 ）地號土地為東南－西北向計畫道路其中 之一段（見鈞院卷71頁原證3 計畫圖）。
②次按82年4 月14日82北府工都字第110042號公告「訂 正三重都市計畫」計畫書載明：「三重都市計畫係以 本府44年10月31日北府建三字第145010號公告發布實 施，其實質計畫區內規劃各類土地使用，並配置完整 之交通系統及公共設施，且其規劃有一特色即除聯外 道路與主要道路外，各次要道路及出入道路皆以綠帶 之型態規劃，勾勒出大街廓之規劃構○○○區○○街 廓以綠帶分隔及作為交通動線，除可確保鄰里單元發 展外，更可提高居住品質」（見鈞院卷73頁原證3 計 畫書）。
③再依64年發布實施之三重擴大都市計畫說明書明文規 定「道路系統：原有都市○○道路概不變更」（見原 證33）。是前揭44年三重都市○○○○○道路之「永 德街」位置及範圍（路形、路長、路寬）內之土地歷 次都市計畫概不變更，而均予維持，是系爭1098、 1098- 地號土地迄今仍為系爭1097地號土地上原告店 鋪住宅之法定面前道路。故系爭1098、1098-2地號土 地應屬於「以綠帶型態規劃之都市○○道路」，而非 「綠地」。
⑵復依53年9 月1 日修正公布都市計畫法（見被告附件五 ）第38條、第47條及63年發布實施「都市計畫樁測定及 管理辦法」第44條等規定，行政機關已依上揭44年三重 都市計畫作成以下各項行政行為：
①為配合「大智街」、「永德街」、「自強路」等都市 計畫道路線型，於53年5 月27日，臺灣省政府將原臺 北縣三重埔段車路頭小段87地號土地逕為分割並增加 地號臺北縣三重埔段車路頭小段87-1地號至87-7地號 。
②58年間，忠孝段1200等地號土地變更地目為「道」， 興闢為永德街（見原證34）。
③59年11月10日，臺北縣政府於核發59年北建都指字第 605 號建築線指示，將包含系爭1098、1098-2地號土 地在內之「永德街」都市○○道路指示為兩側「聯華 五村」店鋪住宅建築基地之建築線（見建築線指示圖 ，併見原證35，同原證4 縮印圖）。
⑶綜上，是系爭1097地號土地上原告所有店鋪住宅並非僅 是毗連系爭1098、1098-2地號土地而已，而是依臺北縣 政府59年指示之「法定建築線」及「法定騎樓」正立面 面臨系爭1098、1098-2地號土地（見原告所有店鋪住宅 竣工圖、壹樓正立面圖，見原證36，同原證5 縮印圖） ，原告之母此前善意信賴系爭1098、1098-2號土地屬於 「永德街」都市○○道路○○段，投入鉅額資金購入位 於該道路十字路口「三角窗」區位之系爭1097地號土地 暨座落其上之系爭店鋪住宅，而依賴利用系爭1098、 1098-2地號土地作為通路，嗣由原告繼承，自有保護其 信賴之必要。
⒊被告核發系爭建造執照處分，牴觸原有之「建築線」與「 法定騎樓」等相關規範，核有違法：
⑴按建築法第48條第1 項前段、都市○○○○○○○○段及 第40 條 規定，建築線係指建築基地與道路之境界線重 合部份，亦即建築線係建築改良物使用建築用地之境界 線，建築改良物之任何部份不得超越建築線，且未經指 定建築線之土地不能建築，建築線實具有決定基地能否 建築，及用以控制建築物配置之作用。次按內政部66年 2 月2 日臺內營字第719698號函揭示，私有土地而具有 公共用物性質之「計畫道路」及「既成道路」，具有不 融通性，於依法廢止公用之前，土地所有人不得違反供 公眾通行之目的而為使用。再按臺北縣建築管理規則第 13條規定，申請指定建築線，應檢附一定之書圖、文件 種類及制式之製作規定。
⑵查臺北縣政府依都市計畫及建築法等法規規定，核發59 年11月10日北建都指字第605 號建築線指示、59年11月 24 日59 營字1204號建築執照、60年8 月30日60使字第
516 號使用執照等行政處分，指示1097地號建築基地臨 接當時已編名為永德街之1098、1098-2地號計畫道路土 地為建築線，為1097地號店鋪住宅之面前道路，依法留 設騎樓，且經被告95年具函證明系爭店鋪住宅之建築線 及使用執照迄今未撤銷（見原證17），且59年北建都指 字第605 號建築線指示，並無「有效期間」之加註。 ⑶次查在本案中，被告93定- 重08-372及98定- 重-116號 建築線指示（定）「實測現況圖」、「地籍套繪圖」等 書圖，均未依前開強制規定據實（著色）標明公共排水 溝、人行道、都市計畫「騎樓」用地、業經指示之「法 定建築線」等公共設施及鄰近計畫道路之寬度，顯有標 測不實致建築線指示錯誤之違法。
⑷再查一般土地劃分以方正為主，系爭1098地號土地非被 告所稱係「空地」，原「聯華五村」店鋪住宅係依「永 德街」計畫道路線型配置「法定騎樓」，可知系爭1098 地號土地確係依永德街線型圖去配置（見原證2 地籍圖 、被證16 下 方地籍套繪圖）。
⑸綜上，被告核發系爭處分許可參加人興建集合住宅形同 廢止原告店鋪住宅已使用38年之臨接系爭忠孝段 1098、1098-2號土地之「建築線」面前道路，確已違反 建築法等相關規定。
⒋系爭1098-2地號土地屬於道路之一部分，依法不得算入私 人建築基地之一部分，系爭建造執照處分於此顯然違法○ ○○市區道路條例第3 條第2 款、第6 條、第9 條第1 項 、第16條及臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準第2 條 、第3 條規定，道路用地範圍內禁止為道路及其附屬工 程外之其他任何建築，且臨道路土地之地平面亦須配合 道路高程建造，是建築物之境界線亦應以道路用地範圍 為準。且計畫道路位於住宅區寬度10公尺以上，應設置 騎樓，或其他○○○區○○○○○○道之設置應退縮 3.52公尺以上（見原證28）。是可知道路用地範圍內之 土地，依法不得作為私人建築基地之一部分。次按建築 技術規則建築設計施工編第1 條第36款及第57條規定， 凡經指定在道路兩旁留設之騎樓或無遮簷人行道，其寬 度自道路境界線至建築物地面層外牆面，不得小於3.5 公尺。再按內政部81年1 月21日臺內營字第8004047 號 函揭示：「查基地面前道路寬度之計算，除指定牆面線 者外，應以基地建築線與道路對側基地建築線間之寬度 為準……。」。
⑵依原告所有店鋪住宅竣工圖（見原證36）之「配置圖」
顯示，59年間當地已有寬6 公尺私設通路，訴外人林謝 罕見起造「聯華五村」依法留設寬3.9 公尺法定空地（ 參閱原證22-1 ） ，嗣於64年擴大及變更三重都市計畫 將前開寬6 公尺私設通路及寬3.9 公尺法定空地（共 9.9 公尺寬）畫定為都市○○道路，絕非被告所稱道路 為8 米寬；且依國立成功大學測量工程學系93年5 月修 測「臺北縣都市計畫航測地形圖」3550號及3650號圖（ 比例尺1/1000，見原證37），足見臺北縣三重市○○路 ○ 段○○巷及自強路3 段43巷寬度至少10公尺（見原證29 臺北縣三重市○○○○○路寬有所認定，併參鈞院卷（ 三）333 頁證人高正樺所言：「第一線直接養護○○○ 區○○○○區○道路或水溝有破損需要修復時，公所第 一時間可逕為處理」，足證三重市公所（今○○○區○ ○○○○○○路寬）。
⑶且道路用地範圍包括路面兩側之公共排水溝、及該道路 臨公園側施設有護欄、緣石之人○道○市區道路條例第 3 條規定參照），系爭1098及1098-2地號土地對面即依 法留設4 公尺寬人行道（原證43），則系爭1098及1098 -2地號土地此側之土地亦應依法留設人行道。 ⑷系爭1098-2地號土地鋪設柏油供公眾通行使用，其下並 設有公共排水溝（水溝蓋均鑄印有「三重市公物」五字 ，見原證30照片），核屬於上開自強路3 段43巷道路用 地範圍之內，並由「公路總局第一區養護工程處」修建 養護（見原證31），於依法廢止公用之前，土地所有人 不得違反供公眾通行之目的而為使用，亦不應列入私人 建築基地面積（法定空地）計算。
⑸核對被證16建築線指示（定）申請書圖（本院卷二第 153 頁）與原證2 地籍圖謄本（本院卷一第67頁，被證 16下方圖是地籍套繪圖，應與原證2 地籍圖相同）可知 ，1098地號土地下方左右兩側在原證2 地籍圖上無被證 16所示的兩道平行地界線（橘色螢光筆）。被告於被證 16申請書圖上將1098地號土地下方左右兩側多加上二道 地界線，是為了掩飾將1098-2 地 號劃入私人建築基地 及其突出於道路之事實（此旨業經原告訴代於99年8 月 30日當庭陳明，見鈞院卷（二）第247 頁筆錄）。 ⑹然而，系爭建造執照1 樓平面圖（見原證18）示「基地 現狀鋪設柏油供公眾通行使用計入法定空地12平方公尺 」之斜線部分，就是三重市○○段1098-2地號土地（見 原證2） ；詎被告竟以原處分同意將該三重市○○段 1098-2地號土地「計入法定空地12平方公尺」，顯然違
法。
⒌參加人重新申領系爭建造執照，提出重新設計之「壹層平 面圖」新增「磚造圍牆」並填平原有排水溝，顯係專用於 損害原告權益，被告未加以審酌，顯然違法：
⑴按臺北縣政府建築物竣工查驗注意事項第2 條規定：「 二、公共設施之查驗項目：（一）基地周邊之道路應修 復完成。（二）基地周邊之溝渠（公共排水溝）應修復 完成。（三）基地周邊路燈應修復完成。（四）基地周 邊之都市計畫樁或公共建築物修復完成。（五）基地周 邊行道樹應補植。」。次按臺灣省政府建設廳（60） 2.4.建四字第130153號函揭示：「都市○○○區○○○ ○○○市區道路之附屬工程○○○市區道路條例』第16 條之規定，不論計劃排水溝渠或現有排水溝渠，為避免 阻礙交通及排水，其上均不得建築房屋。」。再按建築 法第32條規定：「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰ 一、基地位置圖。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千 二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比 例尺不得小於二百分之一。四、建築物各部之尺寸構造 及材料，其比例尺不得小於三十分之一。五、直轄市、 縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直 轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖 說及設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。八、施工 說明書。」。又按被告98定- 重-116號建築線指示圖（ 見卷外另存之被告答辯狀所附卷宗被證10）「測量事項 記載」欄第4 點載：「申請基地有無涉及鄰地或鄰房原 有建築內容，由發照單位查處。」第11點載：「本案係 依據建築法第48條指定已公布道路境界線為建築線，至 於現有通路是否應予保留及依臺北縣建築管理規則第14 條退縮建築，應由發照單位依相關建管法令審理之。」 。末按「建造執照及雜項執照查核審查表」，其中第15 項至21項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令 規定審查。
⑵查訴外人林謝罕見於59年間起造「聯華五村」，其建築 設計圖標明沿「聯華五村」店鋪建物周圍施設排水溝（ 見原證26 ） ，經被告之上級機關臺北縣政府於59年間 核發59年營字第1204號建築執照合法起造，並於60年8 月30日核發60使字第576 號使用執照（見原證6 ）。是 系爭1097地號土地與相鄰之系爭1098地號土地間之界線 業經臺北縣政府指示為「聯華五村」建物及系爭店鋪住 宅之建築線（見原證4 ），亦經核准施設公共排水溝；
而原告及「聯華五村」居民使用該公共排水溝排放雨污 水已40年。
⑶次查參加人前於93年8 月間就坐落系爭1098、1098-2號 土地向臺北縣政府申請核發興建集合住宅之建造執照； 經臺北縣政府於93年9 月22日違法核發93重建字第558 號建造執照（見原證8 ）。依該93重建字第558 號建造 執照之建築設計，施設於原告店鋪房屋建築線上已40年 之排水溝仍予以保留（見原證27）。
⑷嗣參加人向被告申請核發新建築執照，其新設計圖未依 上揭建築法第32條規定應標明之「新舊溝渠及出水方向 」，並在三重市○○段1098地號土地上沿著同段1097地 號地界線（即原告店鋪21公尺建築線）設置一道高1.8 公尺磚造圍牆（見原證18），用以完全封閉原告店鋪面 寬21公尺之法定騎樓正立面及通行店鋪之建築線面前道 路，導致原告店鋪景觀、通風、採光、通行、排水、營 業等原有機能完全喪失，使得原告店鋪無法營業使用而 空置。
⑸查證人郭明芳100 年1 月31日證稱「該條排水溝係公共 設施用地…，非原起造人所設置」，「建築線以外之排 水溝係公共排水溝」（見鈞院卷三第9 、11頁筆錄）， 「以往執照上並無雨污水分流之限制，雨、污水可能同 時排入排水溝中」；復於同年2 月16日證稱「一般基地 內之排水，排水方向係往道路邊溝排，此案營造兩側各 有騎樓，騎樓旁原則上有公共排水溝故可能往兩邊道路 邊溝排…此種長向基地應不會單一排向，應係兩側排水 」（見鈞院卷三第337 頁筆錄），可知原告所有之店舖 房屋沿建築線原設有公共排水溝，詎遭參加人佶原公司 違法掩埋並鋪填鋼筋與混凝土作為基座以砌建「磚造圍 牆」（原證45，併見鈞院卷二第155 頁以下，由被告所 提出之附件6 、7 照片及位置圖可知，參加人所興建的 圍牆，全部封閉原告一樓店鋪店面、建築線正立面，並 掩埋原來公共排水溝），顯已違反公共排水溝上不得建 築之規定，現今該磚造圍牆之興建堵塞排水溝而使其排 水功能完全喪失，導致雨水、污水、排泄物無處排放而 溢出竄流於原告店鋪房屋（見原證38），致使原告店鋪 房屋瀰漫陣陣惡臭，牆壁及地面佈滿蚊蚋和肥蛆，原告 店鋪房屋因而無法營業使用，已受重大損害。
⑹然而，參加人於系爭建造執照建築物之另一側卻未加蓋 磚牆，另一側三重市○○段1099地號土地上建物之使用 人仍可自由進出，依然存有生活機能（見原證19照片）
。足見參加人，於申請核發新建築執照時重新設計加蓋 磚造圍牆，專用以封閉原告店鋪之出入，顯非出於誠實 信用，而屬於權利濫用至明。
⑺由此足見，參加人於申請核發新建築執照時重新設計加 蓋磚造圍牆並填平排水溝，係專用以損害原告權益，顯 非出於誠實信用，有違公序良俗，而屬於權利濫用至明 。詎被告竟未依法查處「申請基地有無涉及鄰地或鄰房 原有建築內容」及審理「現有通路是否應予保留及依臺 北縣建築管理規則第14條退縮建築」，完全未就「建造 執照及雜項執照查核審查表」第20項「都市計畫之指導 或特別規定」進行審查，作成原處分重新核發建造執照 ，顯未考量參加人之建築設計有違三重都市計畫、公共 安全及公共衛生，既未依法行政，亦未盡到行政機關之 有利不利一體注意義務，自非適法。
⑻此外，依首揭臺北縣政府建築物竣工查驗注意事項第2 條規定，參加人興建系爭建物竣工，亦應修復基地周邊 之溝渠，被告亦應將此列入公共設施查驗項目，詎被告 竟同意參加人變更設計填平原告店鋪「法定建築線」「 法定騎樓」前原有已供店鋪住宅用戶群排放雨污水40年 之公共排水溝，顯然違法。
⒍參加人之建築設計明顯違反建築技術規則設計施工編之規 定與相關函釋，被告核發系爭建造執照，自非適法： ⑴按建築技術規則設計施工編第45條第2 、4 款規定：「 緊接鄰地之外牆，不得向鄰地方向，開設門窗、開口及 設置陽臺。但外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達 一公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者，不 在此限」、「向鄰地或鄰幢建築物，或同一幢建築物內 之相對部分，裝設廢氣排出口，其距離境界線或相對之 水平淨距離應在二公尺以上」、第1 條第20款規定：「 露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺， 直上方有遮蓋物者稱為陽臺。」。次按建築技術規則設 計施工編第166 條之1 第1 款規定：「實施容積管制前 已申請或領有建造執照，在建造執照有效期限內，依申 請變更設計時法令規定辦理變更設計時，以不增加原核 准總樓地板面積及地下各層樓地板面積不移到地面以上 樓層者，得依下列規定提高或增加建築物樓層高度或層 數，並依本編第一百六十四條規定檢討建築物高度。一 、地面一層樓高度應不超過四點二公尺。」
⑵查本件中，參加人之建築設計明顯違規，已侵害原告權 益：
①廢氣排出口：
參加人於其興建之系爭集合住宅所裝設於一樓東側及 一樓北側外牆上之廢氣排出口、一樓東側外牆外側地 面上之地下一樓廢氣排出口、二至九樓北側外牆之廢 氣排出口，與原告所有系爭店鋪住宅建築線間之水平 距離僅75至150 公分之間，均不足二公尺（原證46， 併參閱原證32照片、原證18平面圖）。
②窗戶、開口、雨遮平臺：
參加人於其興建之系爭集合住宅開設有窗戶之外牆及 平臺，一樓東側地面鐵爬梯開口、一樓至九樓東側外 牆上之窗戶、北側外牆上之窗戶與雨遮平臺與原告所 有系爭店鋪住宅建築線間之水平距離均不足一公尺。 特別是參加人於系爭集合住宅東側樓梯間所開設之窗 口，觀望原告店鋪及住家內之陳設及人員作息均可一 目瞭然，甚且可由雨遮平臺直接跨入原告店鋪及住家 內（參閱原證18平面圖），原告隱私及居家安全飽受 侵擾。
③地面一層樓層高度：
參加人於其興建之系爭集合住宅之機械停車場總高度 為地上一層410 公分與地下一層之一半200 公分，一
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