臺北高等行政法院判決
100年度訴字第359號
100年5 月26日辯論終結
原 告 陳信行
被 告 桃園縣政府
代 表 人 吳志揚（縣長）住同上
訴訟代理人 陳河泉 律師
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國99年12月
22日台內訴字第0990167705號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告前向本院提起確認原告所有坐落桃園縣中壢市○○段 0000、000000、000000、00000000等4 筆地號土地（下稱系 爭土地）公用地役關係不存在訴訟（按該訴訟嗣經原告撤回 起訴），為釐清爭議，被告於民國（下同）99年3 月25日提 請桃園縣政府現有巷道評審小組審議決議：「本案經本府現 有巷道評審小組審議，桃園縣中壢市○○里○○街○○巷10 號旁之通路（中壢市○○段0000、000000、000000、000000 00等4 筆地號土地），尚符合桃園縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款規定，為供公眾通行，具有公用地役關係之 巷道。」被告乃以99年4 月26日府城行字第0990155702號函 （下稱原處分）通知原告略以系爭土地為供公眾通行，具有 公用地役關係之巷道。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後 ，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠原告於78年11月27日向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院 ）標購取得系爭土地，並於83年8 月19日取得被告核發系 爭土地中之0000、000000、000000等3 筆地號土地建造執 照（原證1 ），惟同年12月間因申請建照所附之建築線指 定副本逾期，註銷上開建造執照（原證2 ）。嗣原告於84 年10月再次向被告申請就系爭土地指定建築線，經被告85 年9 月指定後，原告遂據以申請建造執照。惟86年8 月被 告以系爭土地涉國宅用地，不宜核發建造執照為由，拒絕 原告之申請，原告不服提起訴願，經臺灣省政府87年1 月 訴願決定撤銷被告原為處分並責其另為處分。嗣被告於87 年3 月重為處分以系爭土地為仁愛勞工國民住宅社區內兒
童遊憩區為由，拒絕原告申請，原告不服，再提訴願，復 經臺灣省政府以87年訴願決定撤銷被告原為處分並責其另 為處分。被告於88年2 月重為處分，以系爭土地正循法律 途徑及研議救濟措施，不宜撤銷不可核發建造執照之原處 分為由，拒絕原告之申請。原告不服提起訴願、再訴願， 經內政部88年9 月再訴願決定撤銷被告處分並責其另為適 法決定。嗣被告於89年5 月函復原告表示，系爭土地實地 鋪設柏油路面供公眾通行巷道使用中，請原告依臺灣省建 築管理規則第6 條規定辦理現有巷道廢止後再申請建築（ 原證3 ）。91年11月亦函復原告表示：原告應依本縣建築 管理自治條例規定辦理廢道後，申請建築（原證4 ）。無 奈原告依此向被告申請建築執照後，97年2 月間被告函復 原告表示：原告無法合法管理使用系爭土地，建請原告循 法律途徑訴請裁決（原證5 ）。同年5 月間函復原告表示 系爭土地現況係中壢市○○街○○巷8 號及10號建物間供 公眾通行使用之通道，在此疑義未釐清妥處前，即未受理 原告之廢道申請案（原證6 ）。就此，被告認系爭土地係 供公眾通行使用之通道，遂多次拒絕原告對系爭土地之管 理使用，經原告起訴請求確認後，被告再行辦理會勘（原 證7 ），其後被告以原處分函復原告該筆土地認定為現有 巷道，原告不服，遂提起本案訴願、行政訴訟。 ㈡按是否具有公用地役關係，應先就系爭土地是否符合「不 特定公眾通行所必要」、「於公眾通行之初，土地所有權 人並無阻止之情事」及「歷經之年代久遠未曾中斷」等要 件而為判斷。查系爭土地係原告於78年間向桃園地院合法 標購取得，原告欲在其上建築房屋，多次向被告申請核發 建造執照，被告初以系爭土地之建築線指定副本逾期、復 以系爭土地涉及國宅用地，今又以系爭土地現為供公眾通 行使用之通道而拒絕原告申請。惟系爭土地雖連接○○街 82巷及84巷間，然上揭兩巷道間本有通道連結，是系爭土 地並非不特定公眾通行所必要之通道。再者，原告於合法 取得系爭土地後，即一再向被告申請核發建造執照，非得 謂原告於公眾通行之初並無阻止之情事。更甚，系爭土地 現為供公眾通行使用之通道並未歷經久遠年代，被告所提 出之空照圖僅為拍照當時之現象，無法判定是否連續有供 公眾通行逾20年，且該照片模糊不易辨識，亦難以證明當 時已供不特定之公眾通行。此外，如系爭土地當時為公眾 通行，則83年被告不會核發建築執照（原證1 ），再者， 原告於96年提出國家賠償訴訟請求時，被告亦函覆桃園地 院表示被告城鄉發展處「未曾認定為具有公用地役關係之
既成巷道」（原證6 ），是被告之行政處分僅為避重就輕 且違反禁反言法理之卸責之詞，實不足採信。
㈢被告所辯有2 防空洞出入口緊鄰系爭土地，旁有一鄰房出 入口亦緊鄰系爭土地云云，按在社區興建時即已留有一通 道供2 防空洞做出入通道，因2 防空洞長期未使用，居民 就擅自將該通道加蓋違章建築物，阻礙2 防空洞出入，且 鄰房大門出入口亦係違章建築，居民原有建築物即有出入 口，該違章建築之出入口僅係居民貪圖方便而非必經之出 入口，今被告非但未拆除違建物，竟反將原告系爭土地作 為2 防空洞之通道，實本末倒置。
㈣被告曾於83年核發系爭土地之建造執照，足證若83年間被 告認定系爭土地為既成道路，斷不會核發建造執照，被告 實係迫於社區居民的抗議壓力，方以建築線指定副本逾期 為由，註銷建造執照，並刁難原告嗣後之建照申請，是原 告對被告依桃園縣建築管理自治條例第4 條第1 項認定為 現有巷道之處分，難以甘服。為此，提起本件訴訟，並聲 明求為判決：訴願決定、原處分均撤銷。
三、被告則辯以：
㈠被告於67年間將仁愛勞工國民住宅共496 戶集中興建工程 ，委託訴外人亞美玩具工業股份有限公司（下稱亞美公司 ）負責興建，系爭土地原規劃為建築基地內兒童遊憩區公 共用地，惟亞美公司擅自於70年2 月11日將系爭土地移轉 登記與第三人張良江，張良江再移轉與三巨營造工程有限 公司，三巨營造工程有限公司因積欠債務未清償，經債權 人聲請強制執行拍賣系爭土地。該國民住宅約於70年間完 工之後，系爭土地雖原規劃為建築基地內兒童遊憩區公共 用地，惟實際上並未完成兒童遊憩區設施，現況係○○○ 區○道路使用，此由74年間之空照圖（被證3 ，向林務局 農林航空測量所所調閱，正本庭呈核對）即可看出，系爭 土地係○○○區○道路使用。原告於78年間經由法院標購 取得系爭土地，原告就系爭土地是否屬具有公用地役關係 之既成道路爭議，原逕訴請鈞院確認公用地役關係不存在 ，並經鈞院98年訴字第557 號有關土地事務事件審理在案 ，有原告等起訴狀及鈞院通知書可稽（被證4 ），惟因就 系爭土地是否係屬公眾通行、具有公用地役關係之巷道， 原告當時尚未以利害關係人之身份申請被告認定，被告亦 尚未曾實體認定系爭土地是否係屬公眾通行、具有公用地 役關係之巷道，原告逕行提起確認公用地役關係不存在之 訴，程序上即有未合（亦即原告就其爭執之公法關係，將 來係得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認公法上法律關係存
在或不存在之訴），其訴並不符合確認訴訟之特別訴訟要 件，原告遂撤回鈞院98年訴字第557 號之起訴，而另就因 不服原處分就系爭土地所為「供公眾通行，具有公用地役 關係之巷道」認定，提起本件訴願、訴訟。
㈡依桃園縣建築管理自治條例第4 條規定意旨（被證5 ）， 供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，亦屬現有巷道情 形之一。茲就系爭土地符合桃園縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款規定，為供公眾通行，具有公用地役關係 之巷道，說明理由如下：
⒈系爭土地道路寬度約8 公尺，且舖設柏油路面，由中壢 市公所負責養護，有2 防空洞出入口緊鄰系爭土地旁（ 註：防空洞乃在鄰房之地下室），有一鄰房大門出入口 亦緊鄰系爭土地，有現場照片可稽（被證6 ），且系爭 土地供不特定之公眾作為通行使用之期間已逾20年，故 經被告現有巷道評審小組就系爭土地寬度、使用性質、 使用期間、通行情形及公益上需要認定後，審議結果認 定：「中壢市○○里○○街○○巷10號旁之通路（中壢 市○○段0000、000000、000000、000000地號等4 筆土 地）尚符桃園縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款 規定，為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」， 洵屬允當，並無違誤。
⒉系爭土地約自70年間作為通行道路使用後，歷任系爭土 地所有權人從未阻止不特定之公眾通行使用，原告雖曾 於取得系爭土地後，向被告申請核發建造執照，但原告 向被告申請核發建造執照之行為，並不等同於有阻止不 特定公眾通行之情事，況原告係於78年間才取得系爭土 地所有權，亦非於70年間系爭土地通行之初即取得所有 權。且系爭土地自70年間即已供不特定之公眾通行迄今 ，歷經之年代久遠亦未曾中斷，顯有繼續作為通行使用 之必要。
㈢又查2 防空洞出入口，並未留有原告所稱之通道，亦即2 防空洞出入口即緊鄰系爭土地，亦無居民在所謂通道加蓋 違建之情事。況被告說明有2 防空洞出入口緊鄰系爭土地 旁及有一鄰房大門出入口亦緊鄰系爭土地，僅在說明系爭 土地旁之客觀現況，並不影響現有巷道評審小組之審議結 果，亦即現有巷道評審小組於審議系爭土地係屬供公眾通 行、具有公用地役關係之巷道時，並未將系爭土地旁有無 防空洞出入口及有無鄰房大門出入口納為考量重點之一。 ㈣被告以建築線指定副本逾期為由，註銷於83年間核發之建 造執照，並非因社區居民抗議壓力之緣故，且原告當時就
被告以此為由註銷建造執照之處分，亦無異議。又83年間 系爭土地現況即係繼續作為道路使用，被告當時核發建照 時，實係未考量到國宅用地規劃為兒○○○區○○○○道 路使用問題。
㈤綜上所述，系爭土地作為供不特定公眾通行所必要之道路 ，已逾20年，從未中斷，現況亦舖設柏油路面，並由中壢 市公所負責養護，自應認為有公用地役關係存在，被告依 桃園縣建築管理自治條例第4 條規定衡酌系爭道路寬度、 使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要，認定系爭 土地屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，並無違誤 等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。四、本件之爭執在於：被告以原處分確認原告所有系爭土地為供 公眾通行，具有公用地役關係之巷道，於法有無違誤？茲判 斷如下：
㈠按桃園縣建築管理自治條例第4 條規定：「（第1 項）本 自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行， 具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人 出具無條件供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用經依 法完成土地移轉登記手續者。三、本自治條例公布實施前 ，曾指定建築線之現有巷道，經本府城鄉發展處認定無礙 公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2 項 ）前項第1 款所稱供公眾通行之巷道應由本府城鄉發展處 就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要 認定之。（第3 項）現有巷道之認定發生疑義時，因法規 無法周全規定各種認定標準，故由本府另組成現有巷道評 審小組審議之，以因應各種現況。」
㈡次按「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質 之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制 所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字 第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地 役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並 無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所 謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般 人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據 時期、八七水災等）為必要。……」司法院釋字第400 號 解釋理由揭示綦詳。因此，系爭土地是否為具有公用地役 關係之現有巷道，自應依前揭規定及說明為判斷。 ㈢查系爭土地為被告67年間委託亞美公司興建之桃園縣中壢 市○○街仁愛勞工國民住宅（下稱仁愛勞宅）工程用地，
原規劃為建築基地內之兒童遊憩區公共用地，惟仁愛勞宅 完工後，系爭土地並未依原規劃完成兒童遊憩區設施，遭 亞美公司擅自於70年2 月11日將系爭土地所有權移轉登記 與第三人張良江，張良江再移轉與三巨營造工程有限公司 ，三巨營造工程有限公司因積欠債務未清償，經債權人聲 請強制執行拍賣系爭土地，由原告拍賣取得，並於79 年1 月5 日登記為所有權人，權利範圍全部，上情為兩造所不 爭執，並據本院調閱本院98年度訴字第557 號案卷核閱其 內系爭土地登記謄本無誤。次查，仁愛勞宅完工後，系爭 土地因故未完成兒童遊憩區設施，即做為仁愛○○○區○ 道路使用，有被告所提被證3 之74年空照圖影本在卷可稽 ；又系爭土地位於桃園縣中壢市○○里○○街○○巷10號旁 ，路寬約8 公尺，鋪設柏油路面起始點為69年間社區成立 時，期間養護工作由桃園縣中壢市公所負責等情，亦有現 場照片、原告繪製現場圖及被告城鄉發展處會同中壢市公 所、中壢市復興里里長等共同於98年7 月20日現場會勘製 作之桃園縣政府既成巷道會勘記錄表等附卷可考；並參以 原告自陳「該社區是開放式社區，對外不特定人都可以系 爭道路連結通行使用」、「……78年買的時候就是兒童遊 憩區，但還沒有開發沒有作，上面沒有任何兒童遊憩的設 備，就是空地；當初道路上有鋪柏油，但是破爛不堪，… …大家都可以走，車子也可以開，因為系爭土地是開放式 的，大家都可以使用……」等語（本院卷第47、49頁）， 足認系爭土地自69、70年間即已鋪設柏油供不特定之公眾 通行使用，迄今逾30年未曾中斷，且原告自78年間取得系 爭土地後，亦無阻止公眾通行之情事，是被告提請桃園縣 政府現有巷道評審小組就系爭道路之寬度、使用性質、使 用期間、通行情形及公益上之需要審議後，以原處分確認 系爭土地符合桃園縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款規定，為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，揆諸 首揭規定及說明，並無不合。
㈣原告稱系爭土地雖連接○○街00巷及00巷間，然上揭兩巷 道間本有通道連結，系爭土地非不特定公眾通行所必要之 通道，且原告於合法取得系爭土地後，即一再向被告申請 核發建造執照，非得謂原告於公眾通行之初並無阻止之情 事，更甚，系爭土地現為供公眾通行使用之通道並未歷經 久遠年代，此由被告曾於83年間就系爭土地中0000、0000 00、000000等3 筆地號土地核發建造執照即明，況被告曾 以97年5 月23日府城行字第0970164538號函（原證6 ）復 桃園地院表示「未曾認定為具有公用地役關係之既成巷道
」，原處分於法有違，且被告違反禁反言法理等節。經查 ，原告稱系爭土地旁另有寬1.5 公尺之原有通道可連接82 巷與84巷乙節（原告所指原有通道位置見本院卷第53頁原 告繪製之現場圖），已為被告否認，原告復未舉證以實其 說，且依被告所提74年空照圖觀之，系爭通道○○○區○ ○○○○○○○道，寬度並無顯著之差異，惟若如原告所 言系爭巷道除系爭土地外，另有1.5 公尺寬之原有通道存 在，則扣除系爭土地後，原有通道僅1.5 公尺，與其他棟 距間之通道寬度則有顯著之差異，有違常情，是原告上開 所稱是否可採，即非無疑，況縱令屬實，亦無礙系爭土地 已併同原告所指原有通道長期供人、車通行使用，為不特 定之公眾通行所必要之認定。又83年間系爭土地之現況即 係繼續作為道路使用，被告當時核發建造執照，並未考量 到國宅用地規劃為兒○○○區○○○○道路使用問題，且 該建造執照嗣因建築線指定副本逾期而予註銷，原告當時 就被告註銷建造執照之處分亦無異議，至於被告97年5 月 23日府城行字第0970164538號函復桃園地院稱「本案本府 城鄉發展處未曾認定為公用地役關係之『既成巷道』」乙 語，僅係表明當時尚未認定是否為既成道路，並非表示已 經認定為非既成道路等情，已據被告辯明在卷，是原告以 被告曾於83年間核發建造執照之事實，主張系爭土地做為 供公眾通行使用之通道並未歷經久遠年代，與公用地役關 係認定之要件不符，並稱被告上開97年5 月23日函已表明 未曾認定為既成巷道，指摘被告違反禁反言原則云云，尚 非可採。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告以原處分確認原 告所有系爭土地符合桃園縣建築管理自治條例第4 條第1 項 第1 款規定，為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，並 無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴 請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官 黃清光
法 官 李維心
法 官 程怡怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 6 月 16 日 書記官 張正清
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網