臺北高等行政法院判決
100年度訴字第299號
100年6月16日辯論終結
原 告 旺旺友聯產物保險股份有限公司
代 表 人 何國華（董事長）
訴訟代理人 卓隆燁（會計師）
被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 陳金鑑（局長）住同上
訴訟代理人 陳昆卿
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99
年12月21日台財訴字第09900485990 號（案號：第09902739號）
訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：緣原告（原名友聯產物保險股份有限公司，96年 12月18日更名為旺旺友聯產物保險股份有限公司）93年度營 利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同 ）75,421,160元，經被告初查以其中商譽攤銷52,724,947元 ，係原告於企業併購法實施前併購台灣中國航聯產物保險股 份有限公司（下稱中國航聯公司），所列報之商譽攤銷金額 ，因原告除提示合併消滅公司不動產鑑價外，未提示可辨認 淨資產按公平價值衡量之資料，致無法合理評估認列，乃否 准認列，核定各項耗竭及攤提為22,696,213元，應補稅額 13,181,237元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願 ，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠訴之聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡有關「合併時」依換股比率之股份發行價格超過消滅公司可 辨認淨資產公平價值產生之商譽，應予核實認定： 按「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下 ：……（四）商譽最低為5 年。」為營利事業所得稅查核準 則（下稱查核準則）第96條第3 款第4 目所明定，又91年2 月6 日公布施行之企業併購法第35條為明確其適用對象及範 圍，同時排除公司透過併購方式進行組織調整以發揮企業經 營效率所面臨之潛在租稅障礙，乃進一步參照一般公認會計 原則規定「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤
銷。」此觀諸該法條有關「公司進行併購如有商譽之產生， 依照一般公認會計原則第23條規定，應按一定之年數予以攤 銷。」之立法理由自明。是「（一）公司進行合併，採『購 買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本 之認定，屬個案事實查核認定問題，請本諸職權辦理。惟可 參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6 條第8 項後段有 關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存 續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債 ，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價 值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之 公平價值，列為商譽』之查核規定。」業經財政部95年3 月 13日台財稅字第09504509450 號函闡釋在案（下稱財政部95 年函）。準此，股份有限公司組織之營利事業於企業併購法 公布施行後（91年2 月6 日公布，同年2 月8 日起發生效力 ），因與其他公司合併之收購成本超過可辨認淨資產公平價 值之差額，而依「購買法」會計處理產生之商譽，依據企業 併購法第35條規定，自可於15年內平均攤銷費用，無庸置疑 。
㈢有關「合併前」之投資，倘屬整體合併計畫之一部分，且與 合併之時點相距不遠者，其投資成本應得併同合併之收購成 本計算商譽。
⒈按公司先收購被投資公司股權再予合併，其對被投資公司 之長期股權投資於合併基準日沖銷以取得被投資公司各項 淨資產，可否於合併基準日認列商譽之疑義，業經財政部 98年2 月10日台財稅字第09700394590 號函釋以：如該等 股權投資於投資當時即基於合併之整體計劃，仍可按當時 收購成本超過所取得被投資公司當時可辨認淨資產公平價 值之部分認列商譽（詳鈞院卷第79頁證物二）。茲此，基 於整體合併計劃之合併前投資，當得以投資成本超過此部 分投資所對應之消滅公司可辨認淨資產公平價值之部分認 列商譽，無庸置疑。
⒉次按構成我國商業會計法等財務會計法規範一部之我國會 計研究發展基金會91年12月6 日基秘字第328 號解釋函（ 下稱基金會91年函釋，詳鈞院卷第83頁證物三）意旨，倘 合併前之投資屬整體合併計劃之一部分，且與合併之時點 相距不遠者，因被投資公司之淨資產公平價值變化不大， 故其投資成本應得併同合併之收購成本，以計算總收購成 本與所取得消滅公司可辨認淨資產公平價值之差額認列商 譽，並免公司需投入重複與無謂價值鑑定之負擔，至為明 灼。
⒊被告強令相隔甚近之「合併前」與「合併時」皆需對中國 航聯公司之淨資產公平市價進行評估，與會計研究發展基 金會91年12月6 日基秘字第328 號解釋函之意旨相違，徒 增原告無謂價值鑑定之負擔，自有未洽：
⑴查本件原告合併時依據中國航聯公司合併前之資產負債 表所揭股權淨值，據以估算其合併取得該公司之可辨認 資產及負債之公平價值，復依據改制前財政部證券暨期 貨管理委員會89年8 月5 日（89）台財證（六）第4933 4 號函釋（下稱證期會89年函釋）（詳鈞院卷第157 頁 證物六）規定，於合併基準日沖銷「長期股權投資」時 ，將長期股權投資成本與股權淨值差額，列為商譽，應 無不合。
⑵查原告合併前之投資既屬合併整體計劃之一環，而該投 資日亦與合併日相距甚近，則依據前揭基金會91年函釋 、證期會89年函釋及經濟部89年12月8 日商第89230871 號函釋之意旨，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之 公平價值，且無其他證據顯示收購成本（購入價格）不 合理者，自得就其投資成本併同合併股份發行之收購成 本計算商譽金額，故被告強令本件相隔甚近之「合併前 」與「合併時」皆需對中國航聯公司之淨資產公平市價 進行評估，徒增原告無謂價值鑑定之成本，自有未洽。 ㈣有關消滅公司資產公平價值之來源，應參照所得稅法第65條 及財政部66年9 月6 日台財稅第35968 號函規定辦理： 按「營利事業在解散、廢止、合併或轉讓時，其資產之估價 ，以『時價』或『實際成交』之價格為標準。」及「營利事 業辦理合併，其資產之估價，應依照所得稅法第65條以時價 為準之規定辦理。但如時價無從查考者，固定資產（土地及 建築物除外）、無形資產、遞耗資產等，得以合併基準日台 灣地區躉售物價指數參照『營利事業資產重估價辦法』規定 方式予以估價調整；土地得以公告現值，建築物得以稽徵機 關評定房屋現值為估價標準。」分別為所得稅法第65條及財 政部66年9 月6 日台財稅第35968 號函（下稱財政部66年函 ）所規定。茲此，公開報價或活絡市場之交易價格等「時價 」並非「公平價值」之唯一來源，公平價值依一般商場上之 正常交易，係指「具拘束力銷售合約之出售價格」，此即所 得稅法第65條所定「實際成交價格」之具體操作。故對於被 收購公司無公開報價及活絡市場之土地及建築物以外之其他 固定資產，因其公平價值無從查考且不具價值可鑑定性，當 得依「營利事業資產重估價辦法」之規定估價，以作為具拘 束力銷售合約之實際成交價格訂定依據。此交易雙方在正常
交易下，各自根據可得之最佳資訊所協商議定之交易價格， 仍不脫逸前開財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋及財政部98年2 月10日台財稅字第09700394590 號函 釋所規定「公平價值」之範圍，亦無疑義。
㈤有關原告「合併前」之長期投資及「合併時」依換股比率之 股份發行價格之收購成本，超過中國航聯公司可辨認淨資產 公平價值產生之商譽，其數字計算過程具有合理性： 查中國航聯公司與原告合併時（合併基準日91年10月11日） ，原流通在外股數110,000,000 股中11,000,000股係由原告 持有，另24,570,912股係由中國航聯公司依據公司法第317 條規定按當時公平價格向異議股東收買，其餘74,429,088股 則由原告以每股12.718元發行新股67,662,807股向中國航聯 公司股東交換，換股比率為0.91。故原告取得中國航聯公司 可辨認淨資產及商譽之收購成本係由二部分組成，一為「合 併前」之長期投資成本；另一為「合併時」依換股比率之股 份發行之收購成本。因原告合併時股份發行之收購成本860, 535,579 元（12.718×67,662,807）加上原投資中國航聯公 司成本132,000,000 元，超過中國航聯公司於合併日之可辨 認淨資產公平價值728,910,843 元，故將超過之部分263,62 4,736 元列為商譽，於稅上按5 年攤銷。茲將合併前投資屬 整體合併計劃之一環、合併前投資與合併時股份發行之收購 成本之合理性，以及中國航聯公司淨資產採公平價值衡量之 論據，詳述如下：
⒈合併前投資屬整體合併計劃之一環：
⑴查原告為加強業務發展、擴大經營規模，於91年5 月21 日經董事會決議通過（詳鈞院卷第85頁證物四），依照 保險法得購買有價證券及投資限額之上限規定，以每股 12元之價格向第三人購入中國航聯公司股票11,000,000 股（佔中國航聯公司股權10％）。其後更積極派遣原告 之副總經理喻志鵬擔任中國航聯公司之總經理處理合併 相關事宜，此由中國航聯公司91年5 月29日董事會決議 聘任喻志鵬擔任總經理及通過合併解散航聯之議事錄可 證（詳鈞院卷第87頁證物五）。而原告旋即於91年6 月 4 日與中國航聯公司簽訂合併契約，約定以換股方式取 得中國航聯公司之淨資產以進行事業結合。據此，原告 於短短15天內分別完成初次投資中國航聯公司10％股權 、派遣高階經理人至航聯擔任要職處理合併事宜、中國 航聯公司決議通過合併議案、雙方簽訂合併契約等整體 且連貫之事實，系爭合併前取得之10％股權實屬合併整 體計劃之一環。因該投資日與合併日相距甚近，則依據
基金會91年函釋之意旨，自得就其投資成本併同合併股 份發行之收購成本計算商譽金額。
⑵被告僅憑合併契約書第3 、4 條，即認定原告合併前取 得航聯公司之股權非屬合併整體計畫之一部份，顯未探 究本件合併之「經濟實質」，有違稅捐稽徵法第12條之 1 所規定之實質課稅精神：
①按稅捐稽徵法第12條之1 第1 項及第2 項規定，據此 ，租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的 經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事 項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟效益， 應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公 平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之 內涵及當然歸趨。故有關課徵租稅構成要件事實之判 斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生 之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，即實質 課稅原則，合先敘明。
②查原告與中國航聯公司之合併契約第3 、4 條雖規定 原告應將合併前取得之航聯股票予以註銷，惟此乃合 併帳務處理之必然現象，況且此部分註銷之投資於合 併時將轉換為所對應消滅公司之各項淨資產，實難據 此即評斷合併前之投資非屬整體合併計畫之一環。再 者原告自購入系爭合併前投資至合併契約簽約日僅短 短15天，已派遣高階經理人至航聯擔任要職處理合併 事宜，而中國航聯公司亦決議通過合併議案，此皆非 單純投資行為所會產生之現象，益證原告於合併前購 入之航聯公司股權，除有積極合併航聯公司之意圖外 ，亦已進行各項「實質」合併前置工作，依據稅捐稽 徵法第12條之1 所揭櫫之實質課稅精神，系爭合併前 取得之10％股權自屬合併整體計劃之一環。
⒉合併時股份發行之收購成本之合理性：
⑴換股比率（0.91）：係依據合併前獨立專家出具之合併 換股比率合理性意見書（詳原處分卷第548 頁：復查申 請書附件四），採淨值法、調整後淨值法及市場比較法 所計算之結果，合併換股之合理區間在每0.85股至每 0.99股原告之普通股換發1 股之中國航聯公司普通股， 經考量雙方業務互補性、合併後之綜合績效等因素後， 經雙方協商議定後之換股比率為0.91。此換股比例經參 照原告於股東會決議日（91年8 月7 日）前後一段合理 期間之每股平均收盤價格15.06 元（詳原處分卷第541 頁：復查申請書附件五），調整91年9 月1 日除權配股
（每千股配發107.523 股）後之價格13.6，相對於中國 航聯公司於合併前向異議股東收買股票之每股價格12元 ，應屬合理。
⑵股份發行價格（12.718元）：係以原告於合併契約公布 日（91年6 月4 日）前後一段合理期間之每股平均收盤 價格14.08 元（詳原處分卷第541 頁：復查申請書附件 五），調整上開除權配股後之價格為依據，亦屬合理。 ⑶據此換股比率0.91與合併時中國航聯公司流通在外股數 為74,429,088股，原告於合併時應發行之股份數為67,6 62,807股，乘上每股12.718元之發行價格，該部分之收 購成本為860,535,579 元。
⒊合併前投資中國航聯公司成本之合理性：
係原告於91年合併之當年度以每股12元向中國航聯公司股 東購入11,000,000股，計132,000,000 元，該每股取得成 本與中國航聯公司於同年度向異議股東收買股票之價格相 同，依相同或類似資產於近期之交易結果可作為資產公平 價值認定依據之法理，亦證原告收購價格之合理性。 ⒋取得淨資產之評價：
茲將原告上開收購成本於合併時所取得航聯各項淨資產認 定為公平價值之基礎，逐項說明如附表「原告認定為帳面 價值即為公平價值之依據」一欄所示。
⒌本件原告併購所付之成本價格為被告所不爭，而併購資產 價值，並委託獨立之專家，以合併日91年10月11日為查核 基準日，依據財務會計準則第25號公報之規定，對航聯公 司帳列各項資產及負債逐一評估其公平價值，並說明其認 定公平價值之基礎及其查核依據，而出具商譽計算表查核 報告書在案，依最高行政法院100 年度判字第727 號判決 旨意，應無不符。如被告認併購資產價值估價偏低，被告 應負擔舉證責任，當被告不能證明原告之估價偏低，即應 以原告之估價為準。
⒍查原告業已委託獨立之會計師出具報告，以合併日91年10 月11日為查核基準日，依據財務會計準則第25號公報之規 定，對航聯公司帳列各項資產及負債逐一評估其公平價值 ，並說明其認定公平價值之基礎及其查核依據，而出具商 譽計算表查核報告書在案，被告一再以其他資產未經鑑價 為由，否准全部商譽之認列，核與最高行政法院100 年度 判字第727 號判決「六、㈣⒉④事實上上開財務會計準則 僅強調『在合併時點，併購者有客觀合理評價被併購公司 ，可辨認資產價值』，並無如被上訴人所稱：『一定要重 新啟動繁複之估價程序，重新對各項資產（含負債）重為
估價』。被上訴人在此只是鎖住上開財務會計準則之文字 要求上訴人，而不是從實證上之事務本質來詮釋該準則， 其主張自非可採。…不得僅因懷疑，即無視於原和信公司 原來購入成本，將商譽攤提全面否認，讓上訴人資產耗損 費用化之常態機制被無故扭曲。」意旨相違背。 ⒎縱被告認原告低估航聯資產淨值而高估商譽價值，致商譽 攤銷不予認定者，依最高行政法院100 年度判字第727 號 判決意旨「六、㈣⒉⑤另外更重要的是，就算被上訴人對 上訴人之Y1資產估價有意見（認為低估），也不可因此將 商譽攤銷全然剔除，因為被上訴人在決定上訴人各期稅負 時，其資產之折舊、攤提、耗竭，莫不是以『其認為被上 訴人低估』之資產價格為準。如果其認為該資產應高估， 讓商譽減少，則上訴人各期之資產折舊、攤提、耗竭也會 對應提高。而被上訴人在此挑剔資產之客觀估價金額，又 同時用低估之資產來為折舊、攤提、耗竭，被告亦應調整 增列原告之資產折舊、攤提、耗竭等數額，以符配合原則 、實質課稅原則及公平原則」。
⒏被告一方面認為合併資產淨值應高估，讓商譽減少，另一 方面又同時用低估之合併資產來認定折舊、攤提、耗竭等 提列數，違反行政程序法第8 條及第9 條所定之「誠實信 用原則」與「有利不利一律注意原則」，依最高行政法院 100 年度判字第727 號判決旨意，原處分應予撤銷。 ㈥茲就被告復查決定及訴願決定違誤不法之處，論列於次： ⒈復查決定書理由四、（一）所指稱「申請人提示之中國航 聯淨資產公平市價評估彙總表，雖載列各項資產及負債之 評估後公平價值，惟除不動產、土地、房屋及設備、土地 增值稅準備等科目經產經不動產鑑定顧問股份有限公司鑑 價外，其餘各項金額均與帳列數相同，未依首揭財務會計 準則第25號公報相關規定逐項評估其所取得資產及承擔之 負債。」乙節：
⑴查原告於復查階段中已針對所取得中國航聯公司淨資產 認定為公平價值之基礎逐項說明，其中雖僅有不動產、 土地、房屋及設備、土地增值稅等項目經不動產鑑定公 司鑑價，惟其餘現金之帳面價值即為公平價值，本無評 價問題；應收帳款、受限制資產－存款、預付設備款、 催收款及應付帳款，已減除預估無法收回或無須支付之 淨變現價值為基礎，非直接以調整前之帳面價值為依據 ；遞延所得稅資產已評估合併稅額抵減之可實現性，非 直接以航聯帳載之暫時性差異金額為依據；中期放款及 政府公債以攤銷後成本並考慮可能減損之金額為基礎；
長、短期投資已採成本法或成本與市價孰低法評估並減 除可能發生永久性跌價之損失；存出及存入保證金之隱 含利率已反應保證標的之市場合理對價；未攤銷費用已 減除無存續價值之金額，非直接以帳面價值為依據；應 計退休金負債取有專業機構出具之精算報告；保險責任 準備金為依法所提存，不隨市場利率之變動而變動；至 於器具及設備等其他固定資產，業已按營利事業資產重 估價辦法估價，依據財政部66年函釋之規定，自得以該 重估後之帳面價值作為公平價值。況且上開價值評估為 原告與航聯於案關合併契約中協商議訂之實際成交價格 ，難謂其非屬所得稅法第65條規定之公平價值。 ⑵被告未能探究「公平價值」於所得稅法及財務會計處理 上之意涵，以究明原告對合併航聯各項淨資產公平價值 所做之說明，僅憑原告部分資產之評價金額與帳面價值 相同，即推論原告未逐項評估所取得淨資產之公平價值 ，其刻意將「公平價值」一詞限縮在公開報價或活絡市 場之交易價格等「時價」，而排除「實際成交價格」之 適用，顯逾越法律應有之解釋、增加法律所無之限制， 難謂與「租稅法律主義」之意旨有合。
⒉有關復查決定書理由四、（二）所指稱「另查申請人提示 眾信聯合會計師事務所陳威宇會計師出具之合併換股比率 合理性意見書，係假設申請人與中國航聯所提供之財務報 表及相關財務資料完全正確所為之評估，其評估申請人固 定資產及長期不動產投資增值部分，亦假設近年來均無增 值，惟申請人固定資產分別於65年、69年及74年辦理資產 重估，距離合併基準日（91年）有17年之久，未辦理重估 ，顯然無法充分表達其公平價值」、訴願決定理由四（二 ）2 、所指稱「又意見書以『調整後淨值法』計算訴願人 價值時，僅以『固定資產分別已於65年、69年及74年辦理 資產重估，近年不動產市場之景氣低迷』及『長期不動產 投資之取得年期為89年以後』等由，即假設『固定資產與 長期不動產投資』無增值，顯低估訴願人淨值」乙節： ⑴按「……15. 物價指數：係指台灣地區年度躉售物價全 年平均總指數。」、「營利事業之固定資產、遞耗資產 及無形資產，於當年度物價指數較該資產取得年度或前 次依法令規定辦理資產重估價年度物價指數上漲達25％ 以上時，得向該管稽徵機關申請辦理資產重估價，並以 其申請重估日之上一年度終了日為基準日。」及「營利 事業應根據審定資產重估價值，自重估年度終了日之次 日起調整原資產帳戶，並將重估差價，記入資產增值準
備帳戶。」分別為營利事業資產重估價辦法第2 條、第 3 條第1 項及第36條第1 項所明定。據此，固定資產之 重估價有其要件，倘物價指數上漲未達25％以上，並無 須從事重估價，故未從事資產重估並不代表該資產帳面 價值偏離公平價值，反可推論物價未大幅變動致該價值 趨近公平價值，應予陳明。
⑵查原告之固定資產雖於74年後即未從事資產重估，惟觀 諸台灣地區各種物價指數變動表，可明自74年起至合併 之91年度止各年度躉售物價並未大幅變動，故原告依法 本無須從事資產重估，況依財政部66年函釋之意旨，自 可認定系爭土地及建築物以外之其他固定資產之帳面價 值趨近於其公平價值。
⑶再者，原告及中國航聯公司歷年來均依法編製財務報表 及經會計師查核簽證，並未發生錯誤應予更正及追溯重 編各年度報表之情形，且各年度營利事業所得稅申報亦 經被告核定在案，則專業機構所出具之合併換股比率合 理性意見書以為其評估依據之一，本無可厚非。乃被告 僅憑原告17年未辦資產重估，即認定原告帳上資產偏離 公平價值，進而質疑專業機構所出具換股比率意見書之 合理性，顯昧於事實，實不足採。
⑷另參中國航聯公司各項不動產經獨立鑑價專家所出具之 鑑價報告，其所鑑定土地及建物之時價，均與中國航聯 公司之帳列成本相同，足證不動產確無增值。
⑸再者原告及中國航聯公司不動產價值之計算，均係按不 動產之帳列成本為計算基礎，則雙方之評價基礎即屬一 致，而為雙方一致認定之公平價值，殆無爭議。復查決 定率以「惟申請人固定資產分別於65年、69年及74年辦 理資產重估，距離合併基準日（91年）有17年之久，未 辦理重估，顯然無法充分表達其公平價值」云云，認原 告之不動產無法充分表達其公平價值，卻忽略中國航聯 公司之不動產亦係按帳列成本認定之一致性，顯有分割 取捨證據之違誤，原處分應予撤銷。訴願決定僅憑原告 17年未辦資產重估，即認定原告帳上資產偏離公平價值 ，顯昧於此一期間物價未有大幅變動之事實，至為明確 。
⒊有關復查決定書理由四、（二）所指稱「又評估中國航聯 固定資產及長期不動產投資增值部分，係依據前揭產經不 動產鑑定顧問股份有限公司鑑價結果及中國航聯提供價值 預估表評估，惟該鑑價公司估價日期分別為91年7 月6 日 、91年7 月8 日及91年7 月10日，係於合併換股比率合理
性意見書出具日期（91年5 月28日）之後，顯然不合理」 乙節。
⑴查該鑑價報告「估價日期」（註：應係出具鑑定報告書 之日期），雖在換股比率意見書出具日期（91年5 月28 日）之後，惟鑑定報告書另載其所鑑定價值之「價格日 期」為91年5 月27日（即鑑價基準日），實係在合併換 股比率合理性意見書出具日期（91年5 月28日）之前， 自足為專業機構評估換股比率合理性之依據，尚無任何 不合理之處。
⑵再者，換股比率之議訂涉及合併收購成本；而合併消滅 公司各項資產之評價，則屬收購成本應如何於各項淨資 產間分攤，進而決定商譽金額之範疇，兩者於併購實務 作業上本無絕對必然之因果關係。況本件「估價日期」 、「意見書出具日期」及「合併基準日」相隔不過數月 ，就不動產之價格而言，並不會有太大變化。乃被告以 此作為否定原告所提示換股比率意見書合理性之依據， 實有「提出證據不足為其主張事實之證明，確認其主張 之事實為真實」之違法情事，亦有可議之處。
⒋有關復查決定書理由四、（二）所指稱「況且中國航聯近 3 年均處於虧損狀態，難謂有賺取超額利潤能力，意見書 所述顯不合理。」乙節。
惟查，企業是否有賺取超額利潤之能力，除考慮其過去之 經營成果及現時之財務狀況外，尚須考量合併業務雙方之 互補性、合併後之綜效及未來成長展望等因素，由合併雙 方所協商議訂；而系爭合併換股比率之合理性既經專業機 構採淨值法、調整後淨值法及市場比較法而表示意見在案 ，並有相關財務資訊及股份市場交易價格資訊可資佐證， 且原告合併股份之發行價格係以股份之平均收盤價格為依 據，合併當年度對中國航聯公司之每股取得成本亦與航聯 於同一年度向異議股東收買股份之價格相同。則被告實難 僅憑單一虧損數據，即質疑專業機構經考量各方因素而為 之專業判斷，以及合併締約雙方對系爭交易價格協商議訂 之結果，殆無疑義。
⒌有關復查決定書理由五、（一）所指稱「從而稅捐發生及 增加之事實，應由稅捐債權人負舉證責任…申請人援引之 臺北高等行政法院98年訴字第1547號判決所肯認（該判決 第25頁第2 行以下：就此本院認為商譽攤提為計算所得稅 額之減項，故原則上應由納稅義務人負擔證明責任。）」 即遽認應由原告負舉證責任乙節：
按鈞院98年度訴字第1547號判決理由四、㈢、2 ⑵、②「
其二為負舉證責任之一方，究竟要證明那些事項，除了成 本支出之真實性外，是否還要證明支出之合理性。就此本 院認為，鑑於併購雙邊談判之實證特徵，納稅義務人原則 上只要證明成本支出之真實性即可，不需進一步證明成本 支出之合理性。除非稅捐機關先舉反證，證明併購雙方為 關係人或有其他利害關係，使法院對交易是否出於單純之 併購產生懷疑，納稅義務人方有進一步證明X 合理性之必 要。而且合理性之證明是『主觀評估』之證明，證明高度 亦應適度降低。」，原告確已提供所有有關合併商譽之相 關憑證，已履行舉證責任。被告如質疑合併價款之合理性 ，應先舉反證證明合併雙方為關係人或其他利害關係人， 致有合併價值評價不合理之疑慮者，原告始需有進一步證 明合併價值合理性之必要。被告擅將舉證責任歸屬原告， 顯然與上述之判決意旨相違背，並違反舉證責任分配原則 。
⒍有關訴願決定書理由四（二）1 、所指稱「訴願人於91 年5 月22日向中國航聯公司大股東以每股12元之價格購入 11,000,000股之成本，而訴願人與中國航聯公司於91年6 月4 日始簽約同意進行合併，是訴願人進行合併前對中國 航聯公司之投資顯然與該合併無關」乙節。
如前所述，原告於短短15天內分別完成初次投資航聯10％ 股權、派遣高階經理人至航聯擔任要職處理合併事宜、航 聯決議通過合併議案、雙方簽訂合併契約等整體且連貫之 事實，故原告合併前於91年5 月22日向中國航聯公司大股 東以每股12元之價格購入11,000,000股，取得10％股權， 實屬合併整體計劃之一環。依財政部98年2 月10日台財稅 字第09700394590 號函釋規定：如該等股權投資於投資當 時即基於合併之整體計劃，仍可按當時收購成本超過所取 得被投資公司當時可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽 。訴願決定臆測原告合併前對中國航聯公司之投資顯然與 該合併無關，顯與事實不符，並與財政部98年2 月10日台 財稅字第09700394590 號函釋規定相悖，其認事用法均有 違誤，實不足採。
⒎有關訴願決定書理由四（二）2 、所指稱「惟意見書以『 調整後淨值法』計算中國航聯價值時，僅以不動產鑑價公 司之『價值預估表』預估『固定資產與長期不動產投資增 值』為641,243 千元，惟嗣後不動產鑑價公司正式鑑價報 告中『固定資產與長期不動產投資增值』卻為557,282 千 元，即高估中國航聯『固定資產與長期不動產投資增值』 高達83,961千元」乙節。
惟查，合併雙方議訂之換股比率是否需依事後之價值變動 情形調整，係依契約之約定，通常情形需達有重大性之程 度，始足為之。而系爭換股比率0.91若依據正式鑑價報告 之數據資料，所計算對航聯淨值及其對原告換股比率之影 響數，分別為0.76元（83,961÷航聯流通在外之千股數11 0,000 ）及0.07（0.76×合併綜效溢額1.1 ÷原告調整後 每股淨值12.23 ），調整後之換股比率為0.92（0.99-0.0 7 ），仍在該合理之換股比率區間內（0.85～0.92），並 無價值發生重大改變而有需調整約定換股比率之情事。乃 訴願決定機關以此質疑會計師意見書之合理性，實有「提 出證據不足為其主張事實之證明，確認其主張之事實為真 實」之違法情事，自有可議之處。
⒏有關訴願決定書理由四（二）3 、所指稱「是系爭合併案 訴願人發行新股換得中國航聯公司股份數僅有74,429,088 股，僅佔合併基準日中國航聯公司流通在外股數85,429,0 88股（110,000,000 股－24,570,912股）之87.12 ％，而 非合併基準日中國航聯公司流通在外股數之全部，惟訴願 人卻以合併日中國航聯公司可辨認淨資產公平價值之全數 728,910,843 元計算商譽，即有違誤。」乙節。 惟查，系爭商譽係由二部分之收購成本所組成，一為「合 併前」之長期投資成本，其法令依據為財政部98年2 月10 日台財稅字第09700394590 號函釋；另一為「合併時」依 換股比率之股份發行之收購成本，其法令依據為財政部95 年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋，二者各自有 其適用之法令依據，並有其各自對應之航聯可辨認淨資產 公平價值及商譽。乃訴願決定所為是認，顯係未綜觀法規 範全貌而滋生之誤解，實不足採。
⒐有關訴願決定書理由四（二）3 、所指稱「縱認訴願人於 簽訂合併契約書前之91年5 月22日向中國航聯公司大股東 以每股12元之價格購入11,000,000股投資股份亦屬系爭合 併案之一部，亦應按該次投資之成本132,000,000 元，與 該次投資所取得91年5 月22日當日中國航聯公司可辨認淨 資產公平價值比較，以計算該次投資究竟有無產生『商譽 』或『負商譽』，惟訴願人卻將之併入91年10月11日換股 交易中一併計算『商譽』，亦有未合。」乙節。 查本件合併前之投資（91年5 月22日向中國航聯公司大股 東以每股12元之價格購入11,000,000股，取得10％股權） 與合併日（91年6 月4 日與航聯簽訂合併契約）相隔甚近 ，依據基金會91年函釋意旨，而得就其投資成本併同合併 股份發行之收購成本計算商譽，訴願決定顯未究明本件合
併前之投資與合併日相隔甚近之情形，即率予否准認定商 譽，亦難謂適法。
⒑有關訴願決定書理由四（二）4 、所指稱「至訴願人主張 除不動產－土地、房屋及設備、土地增值稅準備等科目經 產經不動產鑑定顧問股份有限公司鑑價外，其餘各項亦就 其認定為公平價值之基礎逐項說明乙節：經查訴願人出具 之說明，僅就帳面價值之入帳基礎作簡單敘述，並未就各 項有關評估之內容、方式等提示評估報告……」乙節。 本件合併案，查原告業已委託獨立之專家，依據財務會計 準則第25號公報之規定，對航聯公司帳列各項資產及負債 逐一評估其公平價值，並說明其認定公平價值之基礎及其 查核依據，而出具商譽計算表查核報告書在案。惟被告及 訴願決定機關對此有利事證一再未予正視，致本件陷於原 告確有商譽出價取得之事實，卻未能認列分文商譽攤銷之 不合理現象，違反行政程序法第9 條規定，應予指駁。 ㈦退萬步言，縱被告及訴願決定認原告「合併前」取得之10％ 股權非屬整體合併計劃之一部分，而須排除於商譽計算之外 者，惟對於「合併時」因換股而取得之中國航聯公司股權（ 74,429,088股）占其流通在外股權（85,429,088股）之比例 （87.12 ％），其股份發行之收購成本仍有其對應之航聯可
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