臺中高等行政法院判決
100年度訴字第18號
100年6月15日辯論終結
原 告 歐黃金華
被 告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 吳寶倉
上列當事人間因確認行政處分違法事件，原告不服內政部中華民
國99年11月26日台內訴字第0990204121號訴願決定，提起行政訴
訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴前、訴願決定後，因臺中縣、市於 民國（下同）99年12月25日合併升格為直轄市，合併後原臺 中縣政府業務由臺中市政府（代表人胡志強）承受，故原處 分機關原為臺中縣政府，於本判決被告為承受業務之臺中市 政府。又本件原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，經核 無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形 ，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。二、事實概要：本件被告以99年1月25日府工使字第0990028737 號函檢送被告98年12月21日府工字第0980389712號函及99年 1月4日府工使字第0990002723號違章建築拆除通知書，通知 原告擅自於臺中縣梧棲鎮○○段2、2-1、3地號、梧棲段158 -2、141-9、164-4地號等土地上興建1層鋼鐵造屋（完成程 度約100%），面積約2,530平方公尺，經土地管理機關認定 屬占用公用土地之違章建築，依違章處理辦法第5條前段規 定，應執行拆除。前項執行拆除時間，被告另行通知。原告 不服，於99年8月9日提起訴願。嗣被告以99年8月19日府工 程字第0990261513號函通知原告排定於99年9月10日（星期 五）上午10時整執行拆除，並於是日前往執行拆除破壞工作 完竣結案。原告不服，對被告99年1月25日府工使字第09900 28737號函提起訴願，因被告已於99年9月10日拆除系爭建築 物，行政處分已因執行完畢而消滅，訴願遭決定不受理，遂 提起確認訴訟。
三、本件原告主張：本件建築物存在時期，原告及歐國順即因行 政處分有違法爭議，而分別於99年1月11日及1月21日向內政 部提起訴願。而內政部延宕至99年7月27日方以台內訴字第0 990030742號函併附決定書告知原告：「原處分已撤銷不復
存在，則訴之標的即已消失，自無許提起訴願之餘地。」， 又指示原告對被告99年1月25日府工使字第0990028737號函 如有不服，應另案提起訴願，故原告於99年8月6日向內政部 提起訴願。但受理訴願機關未依人民訴願請求事項於時間內 為審議，故意延宕審議，放縱違法行政處分進行執行後，現 再以行政處分已執行完畢，訴訟標的已消失不存在，事由已 消滅無法回復之理由搪塞原告。至於原告申請停止執行乙事 ，受理訴願機關雖於99年8月12日以台內訴字第0990163771 號函通知被告提出答辯，但被告故意延宕至99年9月10日執 行違法之行政處分後，才於99年10月8日提出答辯。其故意 放任被告先違法執行，再以訴訟標的已不存在為由回復原告 ，實違反憲法保障人民之舉。是以內政部99年11月26日訴願 決定及被告99年9月10日之強制執行處分均屬違法，故提起 確認訴訟等情。並聲明求為判決確認訴願決定及原處分違法 。
四、被告則以：
㈠原告座落臺中市○○區○○段2、2-1、3地號、梧棲段158-2 、141-9、164-4地號之建築物，未經依建築法第25條向主管 建築機關申請許可擅自建造，依違章建築處理辦法第2條規 定，已構成實質違建，案經改制前臺中縣梧棲鎮公所以98年 12月3日梧鎮工字第0980019212號函查報違建，並案經被告 以99年1月4日府工使字第0990002723號違章建築拆除通知單 通知歐國順拆除在案。
㈡原告於98年12月15日陳述意見就臺中市○○區○○段2、2-1 、3地號、臺中市○○區○○段158-2、141-9、164-4地號地 上建築物，屬於都市計畫前原有建築物，被告依據臺中市梧 棲區公所98年12月3日梧區工字第0980019212號函及被告98 年12月7日府工使字第0980375754號函辦理，就原告占用臺 中市梧棲區公所等機關經管之公有土地（臺中市○○區○○ 段2、2-1、3地號、臺中市○○區○○段158-2、141-9、164 -4地號）違章使用一案，原告未能提供合法房屋證明文件， 且臺中市梧棲區公所98年12月3日梧區工字第0980019212號 函略以:「上開土地係於．．．已辦理徵收，上揭建築物係 被徵收之土地自公告日起後新建、重建之違規建築物。」， 足證建築物非為合法。再者，原告與公地管理機關有關補償 費爭執，與被告處分系爭案原告所有建築物違反建築法規定 無關，且依公地管理機關表示無用地及地上物補償費疑義。 ㈢又原告以違建人名義與違建所有人不符為名，意圖阻卻違建 物的拆除，向被告陳情，依內政部73年5月20日台內營字第2 29623號函釋：「按依建築法第86條第1項第1款及違章建築
處理辦法第5條，執行強制拆除之標的物，為違章建築，強 制拆除之執行人，為違章拆除隊，而非為違章建築之所有權 人，是縱令強制拆除通知單上記載之違章建築所有權人姓名 不符，亦僅發生應予更正與行政作業上過失而已，並不能阻 卻違章建築之強制執行」。
㈣被告98年12月21日府工使字第0980389712號函及99年1月4日 府工使字第0990002723號違章建築通知書之違建人姓名為「 歐國順」，被告依行政程序法第101條規定更正違建人姓名 為「歐黃金華」。系爭違建案，倘因違建人名義發生爭議時 ，自可參照臺灣省政府建設廳73年8月29日七三建四字第162 732號函主旨：違章建築物查報勘查時，違建人姓名住址不 詳，致無法通知補照或拆除時，可否比照民事訴訟法第149 條公示送達之規定辦理一案，請依內政部核示辦理，內政部 核示：「按違章建築經主管建築機關勘查認定必須拆除者， 應即通知拆除隊或工程隊拆除之，勘查認定尚未構成拆除要 件者，通知違建人於收到通知後一個月內依法補行申請領照 ，此就違章建築處理辦法第5條規定至明。是違建人姓名住 址不詳者，其為應即拆除之違建，不待通知即可拆除，其為 得准補行申請領照之違建，有姓名而無住址，依民事訴訟法 第14 9條第1項第1款以公示送達，無姓名則以公告方式為之 。」等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、兩造之爭點在於被告99年1月25日府工使字第0990028737號 函檢附98年12月21日府工使字第0980389712號函之處分及訴 願決定有無違法？經查：
㈠按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當 ，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。…」為訴願 法第1條第1項所明定。故提起訴願以有違法之行政處分存在 為前提，若行政處分業已執行完畢或因其他事由而消滅，且 當事人亦不因該行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時 ，即應認當事人之提起撤銷訴願係欠缺保護必要（參照司法 院釋字第213號解釋、改制前行政法院27年判字第28號判例 及30年判字第16號判例）。另按「確認行政處分無效及確認 公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判 決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢而無回 復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟， 亦同」亦為行政訴訟法第6條第1項定有明文。 ㈡本件被告以99年1月25日府工使字第0990028737號函檢送98 年12月21日府工字第0980389712號函及99年1月4日府工使字 第0990002723號違章建築拆除通知書，認定原告所有坐落臺 中縣梧棲鎮○○段2、2-1、3地號、梧棲段158-2、141-9、1
64-4地號等土地上興建1層鋼鐵造屋（完成程度約100%，面 積約2,530平方公尺）為違章建築，原告對該處分不服，提 起訴願，嗣該鐵皮屋已於99年9月10日執行拆除，訴願決定 以原處分已因執行完畢而消滅，該救濟途徑應向高等行政法 院提起確認行政處分違法之訴訟為由，為不受理決定，此有 內政部99年11月26日臺內訴字第0990204121號訴願決定書在 卷可憑。又原告就已執行完畢而消滅之行政處分，若有必要 確認處分是否違法，以利其請求損害賠償或其他財產上給付 ，即屬有訴訟上之確認利益，原告自向本院起訴請求確認該 行政處分為違法之訴訟。本件原告雖於訴狀表明請求確認被 告99年9月10日之強制執行處分違法。惟按行政訴訟法第6條 所稱之行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決 定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行 為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之規 定自明。又依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而 不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人 或指定人員代履行之，行政執行法第29條亦有明文。是於行 政執行程序中，依行政處分有作為或不作為義務之人，主管 機關所為執行或代執行行為，核屬行政處分之實施行為，而 非行政處分，是本件原告所欲確認違法之行政處分，應係被 告99年1月25日府工使字第0990028737號函，更正上揭違章 建築之違建人係原告，並檢附98年12月21日府工使字第0980 389712號函認定上揭建物係違章建築，通知應予拆除之處分 ，合先敘明。
㈢按建築法第3條第1項規定：「本法適用地區如左：一、實施 都市計畫地區。……」第9條規定：「本法所稱建造，係指 左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部 拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高 度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建 ：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不 增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重 牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或 變更者。」第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（ 市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自 建造或使用或拆除。」第97條之2規定「違反本法或基於本 法所發布命令規定之建築物，其處理辦法由內政部定之。」 內政部據此授權訂立之違章建築處理辦法第2條規定：「本 辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當 地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建 築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機
關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查 ，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者 ，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定 補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申 領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」 經查被告98年12月21日府工使字第09803897124號函所載違 建地點為台中縣梧棲鎮○○段2、2-1、3地號、梧棲段158-2 、141-9、164-4地號，屬台中港特定區，而台中港特定區都 市計劃於60年12月31日發布實施，此有台灣省政府60年12月 30日府建四字第133184號令在本院卷足稽，自屬適用建築法 地區，依前揭建築法規定，非經申請審查許可並發給執照， 不得擅自建築。本件上揭地號土地經於78年及80年徵收後， 原告未經申請許可，擅自於上揭地號搭建面積約2,530平方 公尺之鐵皮屋，此有台中縣梧棲鎮公所98年12月3日梧鎮工 字第0980019212號函附本院卷足稽，而原告未能舉證證明系 爭建物於60年12月31日台中港特定區實施都市計劃前早已興 建，則其於60年12月31日發布實施台中港特定區都市計劃後 ，未經向被告申請建造並發給執照，即擅自建築，自屬違章 建築。被告以99年1月25日府工使字第0990028737號更正函 檢送98年12月21日府工使字第0980389712號函認定系爭建物 為違章建築，即無違誤。
㈣另按上揭建物業經被告於99年9月10日執行拆除完畢，有相 片14張附訴願卷足憑，訴願決定以本件原處分效力已因執行 完畢而消滅，該救濟途徑應向高等行政法院提起確認行政處 分違法之訴訟，非屬訴願救濟範團事項，而為訴願不受理之 決定，依上揭判例意旨，即無不合，而無違法之處，原告訴 請確認訴願決定違法，核屬無據。
㈤綜上所述，被告以99年1月25日府工使字第0990028737號更 正函檢送98年12月21日府工使字第0980389712號函認定系爭 建物為違章建築之處分，於法並無違誤。訴願決定不予受理 並無不合，原告訴請確認該處分及訴願決定違法，俱無理由 ，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不 逐一陳述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日 臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰
法 官 王 德 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日 書記官 凌 雲 霄