臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
100年度營簡字第163號
原 告 黃文雄
被 告 黃海連
訴訟代理人 黃昆明
上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國100年6月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台南市○○區○○段910地號如附圖A部分9.52平方公尺之地上物拆除，並返還該土地予原告。
訴訟費用新臺幣伍仟玖佰貳拾伍元由被告負擔。本判決得假執行；但被告以新臺幣壹拾柒萬柒仟零柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按民事訴訟法第182條第1項所稱訴訟全部或一部之裁判，以 他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係 是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立 之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，或為本件之法律關 係是否成立，在本件訴訟法院本可自為裁判，若因裁定停止 訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停 止訴訟程序（最高法院81年台抗字第107號裁判意旨參照） 。又民事訴訟法第182條第1項既明定法院得命中止訴訟程序 ，則有同條項所定情形時，應否命其中止，法院本有自由裁 量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止（最高法院28 年抗字第164號判例參照）。被告陳稱本件關於被告是否無 權占有原告所有系爭910地號土地面積9.52平方公尺，自應 以被告所提起之確定土地經界之訴（於民國100年6月13日向 本院提起）判決確定為據，始能判斷被告是否無權占有原告 有系爭910地號土地面積9.52平方公尺，爰聲請裁定停止本 件訴訟云云。然被告提起確認經界之訴，與原告所提起無權 占有返還土地，並非返還土地之先決問題，故本院可自為裁 判，且若本院裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不 利益，揆諸上開說明，自無庸裁定停止訴訟程序。二、原告起訴主張：
（一）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767條第1項前段定有明文。原告所有坐落台南市○ ○區○○段910地號如附圖A部分土地（面積約9平方公尺 ，以實際測量為準）為被告無權占有，經台南市麻豆地政 事務所重測時始發現前情，屢經原告促請被告返還A部分 土地，被告置之不理，且經原告聲請調解，被告亦拒不到
場，有調解不成立證明書可證。
（二）並聲明：被告應將坐落台南市○○區○○段940地號如附 圖A部分土地返還原告。訴訟費用由原告負擔。願供擔保 請准宣告假執行。
三、被告抗辯略以：
（一）經被告申請土地登記謄本及地籍圖各項資料比對結果，有 重大的發現：
1.原告重測後的地籍圖經與原地籍圖比對結果，原告重測後 地籍圖肥胖了許多。
2.原告於民國（下同）78年12月購買二甲段71-175地號時（ 土地測量時也以現場「鄰地界址」為界址）土地面積是 124平方公尺（37.51坪），重測後土地面積暴增為138.9 平方公尺（42.0175坪），暴增了14.9平方公尺（4.50725 坪)。土地面積暴增12.016%，增加的面積應該是重測後地 籍圖肥胖的部分─改變新界址所增加的？
3.原告因土地重測而地籍圖肥胖及土地面積暴增，數十年來 沒有天災地變，推翻數十年的現場「鄰地界址」，是依據 何法令？
（二）本次土地重測原本通知本人二甲段71-157地號與原告71-1 75地號兩筆土地重測，結果麻豆地政爽約。另再通知本人 三筆土地71-157、71-170、71-184（現在是道路）與原告 71-1 75地號重測，令人聯想這樣的土地重測問題叢叢？（三）本次重測麻豆地政未依法定程序辦理，無公信力，是無效 的土地重測。依照土地法第四十六條之二規定，重新實施 地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內， 自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到現場指 界者，地政機關得依下列順序逕行施測：1.臨地界址。2. 現使用人指界。3.參照舊地籍圖。4.地方習慣。查此次土 地所有權人都有到場，麻豆地政到場後，馬上施測，重測 人員什麼都沒問？在被告還來不及告知現場有「界址」（ 存在約已有50年，當年土地買賣時的界址），重測人員立 即訂下新界址，讓被告譁然，明明現場有界址，竟連問都 沒有？顯然這次的重測違反了土地法第46條之2規定，此 次的重測是無效，土地重測糾紛因此而起。
（四）重測發生糾紛後，99年8月9日在麻豆地政舉行協調會， 1.現場調閱原地籍圖，被告當場要申請原地籍圖謄本，主任 說可以，測量課長說不可以!最後沒接受申請!土地資料是 公開的，為何測量課長說不可以!就不接受申請？ 2.麻豆地政主任說：重測後土地不足的，要還給人家，但事 實原告重測後地籍圖及土地面積都增加的。
（五）糾紛發生後，麻豆地政口頭承諾，有糾紛就不公告，結果 食言，仍進行公告，公告期間，被告到麻豆地政，提出異 議，申請仲裁，麻豆地政接受申請，但一直都沒接到要仲 裁通知，電話詢問仲裁時間，原先說時間尚未排定，後來 再問，說要請示課長，最後沒仲裁會，直接定案，顯然程 序亦違法!此次的土地重測雅翻了數十年的現場「鄰地界 址」，而使原告因土地重測而地籍圖肥胖及土地面積暴 增受益，重測過程及跡象顯示，合理的懷疑，情願相信是 重測人員的作業疏忽所導致。並聲明：請求駁回原告之訴 。
四、得心證之理由：
（一）本件系爭土地為原告所有，至於如附圖所示A部分之地上 物係坐落在原告所有系爭土地上之事實，為兩造所不爭， 並有土地登記謄本附卷可按，且經本院現場勘驗明確，製 有勘驗筆錄附卷可稽，並囑託臺南縣麻豆地政事所繪製複 丈成果圖即附圖在卷足按，自堪信為真實。依兩造前揭爭 執要旨，本件所應審究者，被告所有如附圖所示A部分建 物占用系爭土地是否為有權占有？
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。是以無權占有為 原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其 土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得 占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字 第1120號裁判意旨參照）。系爭土地為原告所有，前揭地 上物被告占有系爭土地，亦均有如前述。依前揭說明，被 告自應就其占有系爭土地，係有正當權源之事實負舉證之 責，被告雖抗辯重測不正確，此次的土地重測雅翻了數十 年的現場「鄰地界址」，而使原告因土地重測而地籍圖肥 胖及土地面積暴增受益，重測過程及跡象顯示，合理的懷 疑，情願相信是重測人員的作業疏忽所導致云云，然被告 均未提出其他任何證據證明重測不正確之情，且被告不服 重測結果，應於公佈結果後30日提起確認經界之訴，而本 件於99年8月間公佈結果，被告遲至原告提起返還土地之 訴後，於100年6月間始提起確認經界之訴，被告自不能以 此為由，做為其有正當權源占有系爭土地之有利依據，則 被告抗辯自不足採，是被告就其取得占有，係有正當權源
之事實，既不能舉證證明，揆之前揭說明，應認原告之請 求，核屬有據。
五、從而，被告既不能舉證證明其占有系爭土地上如附圖所示A 部分為有權占有，而該A部分所坐落之地上物復為被告所有 ，均見前述，則原告依民法第767條所有權妨害排除請求權 及所有物返還請求權，請求被告應將系爭土地上如附圖所示 A部分面積9.52平方公尺之地上物拆除，並返還該土地予原 告，揆之前揭說明，核屬有據，為有理由，應予准許。六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。經查本件訴訟費用為5,925元【第一審原 告訴訟標的價額為應徵裁判費1,880元＋測量複丈規費4,045 元】，而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負 擔之訴訟費用如主文第2項所示。
七、本件係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟事件所為被告敗 訴之判決，依同法第 389條第1項第3款規定，應依職權宣告 假執行。至於被告雖未聲請免為假執行之宣告，為衡平起見 ，並依職權，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條 第2項、第385條第1項、第78條、第87條第1項、第389條第1 項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 27 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 6 月 27 日
書記官 高世玉